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【摘 要】 涉他合同中，第三人能否援引合同当事人双方订立的限制责任的条款仍是一道难题。通过对喜马拉雅条款沿革与适用的梳理，本文认为，应平衡债权人、债务人以及第三人利益，在坚持合同相对性的前提原则下，对于符合特定条件的情形，容许第三人援引合同当事人双方订立的限制责任的条款。
【关键词】 喜马拉雅条款；涉他合同；合同相对性
一、喜马拉雅条款的来由
喜马拉雅条款的称谓来自1954年英国上诉法院的一个判例，该案中，Alder夫人是“ 喜马拉雅”轮船上的一名旅客，在通过轮船舷梯时不慎掉下来，落在距离舷梯16英尺的码头地面上，严重受伤。由于客票上印有承运人免责条款，Alder夫人只得起诉船长 Dickson 及大副。上訴法院认为，运送旅客与运输货物一样，法律允许承运人将本身享有的免责权利通过明示或者默示的方式延伸到其受雇人、代理人及利用其服务完成运输的其他人。但是在此案中，法院却判定该客票条款，不论明示还是默示，并没有使受雇人或代理人获得保护的意图，因此 Alder 夫人以侵权为由起诉Dickson 船长得到了法庭的支持。本案判决后，承运人纷纷在其运输单据中追加所谓的“ 喜马拉雅条款”，将承运人得以享受的权利，利用明示的条款明确地扩展到其受雇人、代理人以及独立缔约人。该条款现在不仅适用于海事运输，还渐渐适用于其他类型的合同，本文就“喜马拉雅条款”的适用问题来展开其对合同相对性突破的影响。
二、英美法系关于喜马拉雅条款的相关适用探索
（一）Scruttons Ltd v Midland Silicones Ltd案
在这个案件中，Midland公司与Scruttons有限公司订立了搬运货物的合同，在双方签订的合同有关责任的条款中，有500美元每盒的限制条款。而随后，Scruttons运营商又与装卸工集团签定合同，其中也有限制责任的条款。最后，装卸公司在装运货物时，由于装卸工人的疏忽使得货物在运输途中受损。Midland 公司并不知道运营商和装卸工人之间的关系。[1]
在Midland起诉装卸工集团时，装卸工集团用其和Scruttons的限制条款主张限制免责，即适用Midland与Scruttons签订的限制责任条款。法官并没有支持装卸工集团的主张，不容许其适用限制责任条款。Reid 勋爵在该案中提出了代理理论，他认为要使第三方享受合同的利益，承运人可以规定自己为装卸工人或其他第三方的代理，但是必须满足下列条件：其一，提单明确规定装卸工人受提单中有关限制责任的规定的保护；其二，提单明确规定承运人除为其自己的利益订立这些规定之外，同时作为装卸工人的代理人订明这些规定应适用于装卸工人；其四，装卸工人授权承运人订立合同或者事后得到装卸工人的认可；其四，装卸工人要有对价给托运人才会有有效的合同。但是该理论的主要问题就是如何找到装卸工人给托运人的对价。Reid 勋爵认为提单通过承运人的代理角色在托运人和装卸工人之间设立了一项交易，开始是单方的并且随之可以变成双方的。当装卸工人起卸货物时，合同就成为双方的了。为托运人的利益而行事，即是装卸工人就托运人关于装卸工人应享有提单中免责和责任限制利益的承诺所支付的对价。
（二）New Zealand Shipping Co Ltd v A M Satterthwaite & Co Ltd案
沿着Scruttons Ltd v Midland Silicones Ltd一案，Reid勋爵所提出的代理理论，在New Zealand Shipping Co Ltd v A M Satterthwaite & Co Ltd这一案件中得到的印证，该案就完全满足了上述四个要求。[2]法院认为，码头装卸工人为托运人的利益而卸载货物便提供了对价，因此才适用限制责任条款。
虽然上述案件是依据代理理论进行解释的，但是最终，加拿大合同法对这一条款的适用给出了适用条件，合同的相对性只有在符合以下条件时得以突破：第一，限制责任的条款应该明确或者暗示的应用于雇员所订立的合同中；第二，雇员必须是在做所受雇内容的工作；第三，雇员所履行的工作必须同时是雇主与客户所订立的服务。
三、喜马拉雅条款对我国合同法的启示
“合同相对性”原则和“对价”原则是英美法系两大基本原则[3]，喜马拉雅条款的规定无疑对合同相对性这一原则有很大的冲击，某种程度上说实现是为了追求公平价值。那该条款对我国合同法有何启示呢？
大陆法系的合同相对效力原则承袭自罗马法“任何人不得为他人缔约”之传统，认为合同所设定的权利义务，只能对订约双方产生约束力，对他人不生效力。基于契约特别关系之性质，仅债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义务，其他第三人在契约上既不享有权利，亦不负担义务。根据合同的相对性原则，合同中的免责条款只能免除合同当事人的责任，而并不保护非合同当事人，换言之，非合同当事人不能援引免责条款对合同当事人的请求提出抗辩。[4]例如，客运票上虽载有免除承运人的旅客伤害责任条款，但旅客仍能凭过失侵权行为诉船方受雇人，即使免责条款涉及受雇人，结果一样，因为受雇人非合同当事人，他不能援引合同规定事项以保护自己。[5]就第三人能否依据合同当事人约定的免责条款进行援引而免责，笔者认为，我们应该首先对适用“喜马拉雅条款”案件的法律关系进行分析。通过简化法律关系，可以看到这里面有两个法律关系：第一，债权人与债务人签订了合同，合同中包含限制责任的条款，第二，债务人与第三人签订了合同，合同的内容与之前债务人与债权人签订的合同有关。当第三人在履行合同时，同时侵害了债权人的利益。此时，债权人对第三人主张侵权责任，第三人能否主张适用债务人与债权人订立的限制责任条款来进行抗辩？
在我国合同法上，关于由第三人履行合同的规定，主要体现在《合同法》第64条和第65条上。从这两条来看，我国合同法对于有第三人参与合同履行的情况，严格限制了合同相对方的权利、义务和责任，即只有合同相对方才能主张违约责任，才能要求合同的相对方进行履行，不能直接向第三人主张违约责任，也不能直接要求第三人履行合同的相关义务。故有学者认为，喜马拉雅条款不符合大陆法系国家法律中有关为他方设定利益的条件，主要原因有三点：第一，喜马拉雅条款不能给予利益，而只能授予一种消极的权利，即不能被判定负有责任的权利以及不能被起诉的权利。它是一方当事人协议某一第三方不被起诉的规定。第二，喜马拉雅条款至少有两个条件不能满足为他方设定利益的协议要件，一是喜马拉雅条款中提及的第三方，既没有被确定也是不可确定的，二是第三方没有签署表示他同意接受该协议。第三，为他方设定利益的协议仅仅是一般原则的例外，法律上应该严格限制。如果喜马拉雅条款被视为有效的为他方设定利益的条款，法院必须对其做限制性解释。即该条款必须根据每一特定的人，明确每一具体的权利。 在我国合同法中，对于第三人来讲，能否依据合同双方当事人的条款进行主张免责，即第三人能否从这个限制责任的合同条款中获益，仍然值得深入讨论。一方面，第三人并不是合同当事人，如果容许第三人主张合同中的限制条款进行获益的话，那么这就违反了合同一直所恪守的相对性原则。[6]但另一方面，如果第三人不能援引这个条款进行限制责任免责，那么对于第三人来讲，本应该由债务人承担的有限风险，在第三人身上就被扩大，而第三人在承擔高风险的同时并没有获得更高额的对价，对于第三人来讲，在相同情况下，由第三人来承担更大的风险显然是不公平的。而如果债权人基于信任或其他等原因与债务人签订的限制责任条款能被第三人任意使用，特别是债权人基于某种个人原因信任债务人从而对其责任进行限制时，似乎又应该坚守合同的相对性，不能让第三人从当事人双方的条款中进行获益。换言之，第三人不能主张根据当事人双方的限制责任的条款进行抗辩。由此看来，对于这个问题的解决，陷入矛盾之中。
从上面分析来看，笔者认为：其一、虽然“喜马拉雅“条款现在广泛应用的领域是大宗货物的海上运输，但是，对于其他类型合同，也仍然有适用空间。因为许多不同类型的合同，其本质都是关于市场交易，而市场交易本身不应该存在不同对待，就此，对于这样一种第三人主张限制责任适用的情况，我们应该明确，应该适用的是各类合同。其二、对于在什么情况下，第三人可以进行这一条款的主张，要做到既能保护第三人，使其免除承担过高的风险，同时又能有效的保护债权人。如此，我们需要的是一种在坚守合同的相对性原则的前提下，有条件的突破合同相对性。喜马拉雅条款使用应该符合以下条件：1、合同当事人订立限制责任的条款时，债权人明确表示这一条款不仅仅适用于债务人，还可以适用于其他与债务人订立履行合同主要内容有关的第三人；2、第三人与债务人的合同，必须与之前债务人和债权人合同的内容紧密相关，即通过第三人的履行，可以达到债权人与债务人合同的目的；3、在第三人与债务人之间，也必须存在有一个限制责任的条款，即第三人应该知晓其享有这样一项权利，或者如果债务人与第三人并没有在合同中明示订立这样一项条款，但是，通过对双方对价来考察发现，第三人不需要承担那么高额的风险（正常情况下，高风险的承担需要高对价，为了降低对价，那么换取的就应该是使对方承担一个相对较低的风险），那么，也可以视为此时，第三人与债务人订立了这样一个限制责任的条款。如果满足这样三个条件，第三人可以援引债权人与债务人之间的限制责任条款进行免责。
四、结语
本文只对涉他合同中的一种情形进行了讨论，即在何种情况下，第三人可以援引债权人和债务人双方当事人限制责任条款这一个情形。英美法系对“喜马拉雅“条款的适用与理解可以让我们得到一些启示，但是这一个条款仅仅是涉他合同中的冰山一角。在我国，对于利益第三人合同的规定少之又少，仅仅在《合同法》64条和65条中提到了第三人，但是并没有具体规定当合同第三人出现时，债权人、债务人、第三人的权利义务如何进行保护与分配，同时，对于这两条是否承认我国存在利他合同尚处于讨论之中[7]。笔者认为，《合同法》为适应现代社会发展，合同相对性作为一项合同法的基本原则，也应该随着市场的发展进行发展并与现代社会相适应。
参考文献：
[1] Scruttons Ltd v Midland Silicones Ltd[1961] 2 Lloyd’s Rep.365
[2] [1975 ] A .C . 154 ； [1974] 1 Lloyd .5 Rep . 534 （P .C .）.
[3] 刘承韪.合同相对性理论的起源与流变——现代意义合同相对性在两大法系确定过程之比较[J]，南京大学法学评论，2007（1）.
[4] 王利明.论合同的相对性[J].中国法学，1996（4）.
[5] 沈达明.英美合同法引论[M].对外贸易出版社1993：211
[6] 崔建远.合同责任研究[M].吉林大学出版社1992：14
[7] 王利明.论第三人利益合同[J].法制现代化研究2002（00）.
作者简介：景荻，女，西南政法大学民商法学院硕士研究生，研究方向：民商法。
【关键词】 喜马拉雅条款；涉他合同；合同相对性
一、喜马拉雅条款的来由
喜马拉雅条款的称谓来自1954年英国上诉法院的一个判例，该案中，Alder夫人是“ 喜马拉雅”轮船上的一名旅客，在通过轮船舷梯时不慎掉下来，落在距离舷梯16英尺的码头地面上，严重受伤。由于客票上印有承运人免责条款，Alder夫人只得起诉船长 Dickson 及大副。上訴法院认为，运送旅客与运输货物一样，法律允许承运人将本身享有的免责权利通过明示或者默示的方式延伸到其受雇人、代理人及利用其服务完成运输的其他人。但是在此案中，法院却判定该客票条款，不论明示还是默示，并没有使受雇人或代理人获得保护的意图，因此 Alder 夫人以侵权为由起诉Dickson 船长得到了法庭的支持。本案判决后，承运人纷纷在其运输单据中追加所谓的“ 喜马拉雅条款”，将承运人得以享受的权利，利用明示的条款明确地扩展到其受雇人、代理人以及独立缔约人。该条款现在不仅适用于海事运输，还渐渐适用于其他类型的合同，本文就“喜马拉雅条款”的适用问题来展开其对合同相对性突破的影响。
二、英美法系关于喜马拉雅条款的相关适用探索
（一）Scruttons Ltd v Midland Silicones Ltd案
在这个案件中，Midland公司与Scruttons有限公司订立了搬运货物的合同，在双方签订的合同有关责任的条款中，有500美元每盒的限制条款。而随后，Scruttons运营商又与装卸工集团签定合同，其中也有限制责任的条款。最后，装卸公司在装运货物时，由于装卸工人的疏忽使得货物在运输途中受损。Midland 公司并不知道运营商和装卸工人之间的关系。[1]
在Midland起诉装卸工集团时，装卸工集团用其和Scruttons的限制条款主张限制免责，即适用Midland与Scruttons签订的限制责任条款。法官并没有支持装卸工集团的主张，不容许其适用限制责任条款。Reid 勋爵在该案中提出了代理理论，他认为要使第三方享受合同的利益，承运人可以规定自己为装卸工人或其他第三方的代理，但是必须满足下列条件：其一，提单明确规定装卸工人受提单中有关限制责任的规定的保护；其二，提单明确规定承运人除为其自己的利益订立这些规定之外，同时作为装卸工人的代理人订明这些规定应适用于装卸工人；其四，装卸工人授权承运人订立合同或者事后得到装卸工人的认可；其四，装卸工人要有对价给托运人才会有有效的合同。但是该理论的主要问题就是如何找到装卸工人给托运人的对价。Reid 勋爵认为提单通过承运人的代理角色在托运人和装卸工人之间设立了一项交易，开始是单方的并且随之可以变成双方的。当装卸工人起卸货物时，合同就成为双方的了。为托运人的利益而行事，即是装卸工人就托运人关于装卸工人应享有提单中免责和责任限制利益的承诺所支付的对价。
（二）New Zealand Shipping Co Ltd v A M Satterthwaite & Co Ltd案
沿着Scruttons Ltd v Midland Silicones Ltd一案，Reid勋爵所提出的代理理论，在New Zealand Shipping Co Ltd v A M Satterthwaite & Co Ltd这一案件中得到的印证，该案就完全满足了上述四个要求。[2]法院认为，码头装卸工人为托运人的利益而卸载货物便提供了对价，因此才适用限制责任条款。
虽然上述案件是依据代理理论进行解释的，但是最终，加拿大合同法对这一条款的适用给出了适用条件，合同的相对性只有在符合以下条件时得以突破：第一，限制责任的条款应该明确或者暗示的应用于雇员所订立的合同中；第二，雇员必须是在做所受雇内容的工作；第三，雇员所履行的工作必须同时是雇主与客户所订立的服务。
三、喜马拉雅条款对我国合同法的启示
“合同相对性”原则和“对价”原则是英美法系两大基本原则[3]，喜马拉雅条款的规定无疑对合同相对性这一原则有很大的冲击，某种程度上说实现是为了追求公平价值。那该条款对我国合同法有何启示呢？
大陆法系的合同相对效力原则承袭自罗马法“任何人不得为他人缔约”之传统，认为合同所设定的权利义务，只能对订约双方产生约束力，对他人不生效力。基于契约特别关系之性质，仅债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义务，其他第三人在契约上既不享有权利，亦不负担义务。根据合同的相对性原则，合同中的免责条款只能免除合同当事人的责任，而并不保护非合同当事人，换言之，非合同当事人不能援引免责条款对合同当事人的请求提出抗辩。[4]例如，客运票上虽载有免除承运人的旅客伤害责任条款，但旅客仍能凭过失侵权行为诉船方受雇人，即使免责条款涉及受雇人，结果一样，因为受雇人非合同当事人，他不能援引合同规定事项以保护自己。[5]就第三人能否依据合同当事人约定的免责条款进行援引而免责，笔者认为，我们应该首先对适用“喜马拉雅条款”案件的法律关系进行分析。通过简化法律关系，可以看到这里面有两个法律关系：第一，债权人与债务人签订了合同，合同中包含限制责任的条款，第二，债务人与第三人签订了合同，合同的内容与之前债务人与债权人签订的合同有关。当第三人在履行合同时，同时侵害了债权人的利益。此时，债权人对第三人主张侵权责任，第三人能否主张适用债务人与债权人订立的限制责任条款来进行抗辩？
在我国合同法上，关于由第三人履行合同的规定，主要体现在《合同法》第64条和第65条上。从这两条来看，我国合同法对于有第三人参与合同履行的情况，严格限制了合同相对方的权利、义务和责任，即只有合同相对方才能主张违约责任，才能要求合同的相对方进行履行，不能直接向第三人主张违约责任，也不能直接要求第三人履行合同的相关义务。故有学者认为，喜马拉雅条款不符合大陆法系国家法律中有关为他方设定利益的条件，主要原因有三点：第一，喜马拉雅条款不能给予利益，而只能授予一种消极的权利，即不能被判定负有责任的权利以及不能被起诉的权利。它是一方当事人协议某一第三方不被起诉的规定。第二，喜马拉雅条款至少有两个条件不能满足为他方设定利益的协议要件，一是喜马拉雅条款中提及的第三方，既没有被确定也是不可确定的，二是第三方没有签署表示他同意接受该协议。第三，为他方设定利益的协议仅仅是一般原则的例外，法律上应该严格限制。如果喜马拉雅条款被视为有效的为他方设定利益的条款，法院必须对其做限制性解释。即该条款必须根据每一特定的人，明确每一具体的权利。 在我国合同法中，对于第三人来讲，能否依据合同双方当事人的条款进行主张免责，即第三人能否从这个限制责任的合同条款中获益，仍然值得深入讨论。一方面，第三人并不是合同当事人，如果容许第三人主张合同中的限制条款进行获益的话，那么这就违反了合同一直所恪守的相对性原则。[6]但另一方面，如果第三人不能援引这个条款进行限制责任免责，那么对于第三人来讲，本应该由债务人承担的有限风险，在第三人身上就被扩大，而第三人在承擔高风险的同时并没有获得更高额的对价，对于第三人来讲，在相同情况下，由第三人来承担更大的风险显然是不公平的。而如果债权人基于信任或其他等原因与债务人签订的限制责任条款能被第三人任意使用，特别是债权人基于某种个人原因信任债务人从而对其责任进行限制时，似乎又应该坚守合同的相对性，不能让第三人从当事人双方的条款中进行获益。换言之，第三人不能主张根据当事人双方的限制责任的条款进行抗辩。由此看来，对于这个问题的解决，陷入矛盾之中。
从上面分析来看，笔者认为：其一、虽然“喜马拉雅“条款现在广泛应用的领域是大宗货物的海上运输，但是，对于其他类型合同，也仍然有适用空间。因为许多不同类型的合同，其本质都是关于市场交易，而市场交易本身不应该存在不同对待，就此，对于这样一种第三人主张限制责任适用的情况，我们应该明确，应该适用的是各类合同。其二、对于在什么情况下，第三人可以进行这一条款的主张，要做到既能保护第三人，使其免除承担过高的风险，同时又能有效的保护债权人。如此，我们需要的是一种在坚守合同的相对性原则的前提下，有条件的突破合同相对性。喜马拉雅条款使用应该符合以下条件：1、合同当事人订立限制责任的条款时，债权人明确表示这一条款不仅仅适用于债务人，还可以适用于其他与债务人订立履行合同主要内容有关的第三人；2、第三人与债务人的合同，必须与之前债务人和债权人合同的内容紧密相关，即通过第三人的履行，可以达到债权人与债务人合同的目的；3、在第三人与债务人之间，也必须存在有一个限制责任的条款，即第三人应该知晓其享有这样一项权利，或者如果债务人与第三人并没有在合同中明示订立这样一项条款，但是，通过对双方对价来考察发现，第三人不需要承担那么高额的风险（正常情况下，高风险的承担需要高对价，为了降低对价，那么换取的就应该是使对方承担一个相对较低的风险），那么，也可以视为此时，第三人与债务人订立了这样一个限制责任的条款。如果满足这样三个条件，第三人可以援引债权人与债务人之间的限制责任条款进行免责。
四、结语
本文只对涉他合同中的一种情形进行了讨论，即在何种情况下，第三人可以援引债权人和债务人双方当事人限制责任条款这一个情形。英美法系对“喜马拉雅“条款的适用与理解可以让我们得到一些启示，但是这一个条款仅仅是涉他合同中的冰山一角。在我国，对于利益第三人合同的规定少之又少，仅仅在《合同法》64条和65条中提到了第三人，但是并没有具体规定当合同第三人出现时，债权人、债务人、第三人的权利义务如何进行保护与分配，同时，对于这两条是否承认我国存在利他合同尚处于讨论之中[7]。笔者认为，《合同法》为适应现代社会发展，合同相对性作为一项合同法的基本原则，也应该随着市场的发展进行发展并与现代社会相适应。
参考文献：
[1] Scruttons Ltd v Midland Silicones Ltd[1961] 2 Lloyd’s Rep.365
[2] [1975 ] A .C . 154 ； [1974] 1 Lloyd .5 Rep . 534 （P .C .）.
[3] 刘承韪.合同相对性理论的起源与流变——现代意义合同相对性在两大法系确定过程之比较[J]，南京大学法学评论，2007（1）.
[4] 王利明.论合同的相对性[J].中国法学，1996（4）.
[5] 沈达明.英美合同法引论[M].对外贸易出版社1993：211
[6] 崔建远.合同责任研究[M].吉林大学出版社1992：14
[7] 王利明.论第三人利益合同[J].法制现代化研究2002（00）.
作者简介：景荻，女，西南政法大学民商法学院硕士研究生，研究方向：民商法。