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内容摘要：我国先后十一部刑法修正案新增28个轻罪，但表现出了“轻重并进，重罪为主”的立法特征，轻罪制度并未成为立法主线，“轻罪化”之所以屡被用于渲染当前的犯罪化立法及其趋势，源于对“废除劳教制度”法治意义的误解。劳教制度被废的根本原因在于，其从教育帮扶性措施异化为罪刑失衡的监禁处罚，因而轻罪化立法不应是“劳教功能”的栖身之所。“轻罪化”作为刑法参与社会治理的立法方案源于“严而不厉”的目标导向，但“严而不厉”内含“严”与“厉”概念交叉、狭义解读刑法谦抑性、迷信刑法积极预防功能等不足，在“去重刑化”目标尚未实现之前追求法网之“严”，则导致刑法结构“又严又厉”。增设轻罪也不是校正重刑主义司法偏向的恰当措施，重罪构成要件的司法扩张是解释者背离罪刑法定原则使然，应正视司法恣意性的根源而非通过轻罪化立法为之开脱，否则将陷入“司法无限倒逼立法”的恶性循环。因此，追求法网严密的轻罪化立法应予放弃，从而为发挥刑法之外其他规范及其主体的功能让渡空间，真正促成社会治理所需的多元共治格局。
关键词：刑法修正案（十一） 轻罪化 社会治理 严而不厉 重刑主义 积极刑法观
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2021）03-0124-139
2020年12月26日第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过刑法修正案（十一），该修正案将高空抛物、抢夺公交车方向盘等民众关切的失范行为写进刑法，并为之配备了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的刑罚，上述立法呈现出明显的轻罪化特征。有学者认为：“轻罪立法具有法治的正当性，有助于更积极地通过现代法治的方式，科学治理社会边缘问题与新型犯罪问题……重视轻罪立法，是刑法结构趋于合理的现实需要。” 〔1 〕其实，我国的轻罪化立法最早是刑事政策学上为刑罚结构调整提出的改善方案，轻罪制度的问题意识及其建设路径一方面来自域外“大刑法”立法的启迪;另一方面来自本土劳动教养制度改革的衔接应对。随着收容遣送制度终结、“国家尊重和保障人权”入宪，以劳动教养为代表的其他收容性教育制度何去何从、是否需要改变传统的“治安管理处罚—收容性措施—刑罚”三元制裁体系，则继续受到了法理考问， 〔2 〕2013年12月28日全国人大常委会通过《关于废止劳动教养法律规定的决定》，后劳教时代原先的被劳教行为该如何处置，又成为学界关注的话题，因而轻罪制度建构被视为更为契合时代的课题。〔3 〕尤其是后劳教时代同时也是网络时代、信息时代、风险时代、社会治理时代并存的转型期，社会交往中的新旧类型矛盾交织，政治国家如何在秩序稳定和人权保障的共同期许中定位自身角色、发挥应有职能，成为棘手的法治难题。在这种背景下，刑法理论和实践上较为流行的观点是通过不断增设轻罪将更多的社会失范行为犯罪化，这既可以增补劳教废止后的“处置空白”，又可以积极回应当前的社会治理，“轻罪化”从方案构想走向立法現实，轻罪制度也被视为刑事立法的改革趋势。〔4 〕然而，轻罪化立法是否已经成为我国十一部刑法修正案的立法主线？即便轻罪制度与劳教制度具有研究契机上的相关性，为何还需要用“轻罪”去接收劳教制度被废之后的遗留任务？在日益强调共建共治的社会治理语境中，通过增设轻罪促进刑法积极参与社会治理是否属于对刑罚的路径依赖？所谓的“轻罪化”究竟是一种重刑化还是轻刑化的思维，这是否会导致刑事法网深陷严刑峻法的泥淖？实践中的司法恣意是否是“轻罪供给不足”所导致，校正司法实践中不断凸显的入罪扩张解释又是否确需借助增设轻罪？笔者将对此展开讨论，以求证刑法立法参与社会治理的妥当模式，这既是关于立法技术的思考，也是对犯罪化观念的反省。
一、通过增设轻罪参与社会治理的困惑：“被转移”的问题
何为轻罪？由于不同国家刑罚结构的差异，轻罪化的范围并不一致。例如，德国刑法第12条明确规定了重罪与轻罪：重罪是指最低刑为一年或一年以上有期徒刑的犯罪，轻罪是指科处一年以下有期徒刑或者罚金刑的犯罪。法国刑法也明确区分重罪、轻罪、违警罪，根据第131-1至131-18条，重罪是指最低刑为十年以上有期徒刑或有期拘押的犯罪，轻罪是指最高刑为十年以下监禁的犯罪，违警罪是指最高刑为不超过三千欧元罚金的犯罪。日本刑法没有明确区分重罪与轻罪，但轻犯罪法规定了被科处拘役或者科料的轻罪行为。〔5 〕我国刑法未明确区分重罪与轻罪，也未制定独立的轻犯罪法，“轻罪化”的标准只能根据本国刑事法规定间接确立。根据实体法和程序法上从宽从简处理规定，可以发现“三年有期徒刑”具有刑事一体化的法律标记意义， 〔6 〕可将我国的轻罪范围确定为“法定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制（包括独立适用剥夺政治权利、并处或者单处罚金）”的犯罪。以此检视我国的轻罪化立法，可以发现轻罪化的趋势及其问题。
（一）我国十一部刑法修正案的轻罪化立法考察
我国刑法将犯罪理解为严重危害社会的行为，因而通常为犯罪配备较高的入罪门槛和较重的刑罚后果。在1997年全新修订的刑法中，主刑最高刑为三年有期徒刑的轻罪有68个（如第129条丢失枪支不报罪等），主刑最高刑为二年有期徒刑的轻罪有9个（如第221条损害商业信誉、商品声誉罪等），主刑最高刑为一年有期徒刑的轻罪有2个（第322条偷越国边境罪、第252条侵犯通信自由罪），上述轻罪共计79个，仅占当时最高人民法院确定413个罪名的19.13%。1999年12月25日刑法修正案、2001年8月31日刑法修正案（二）、2001年12月29日刑法修正案（三）、2002年12月18日刑法修正案（四）、2005年2月28日刑法修正案（五）均未涉及轻罪修改。直到2006年6月29日通过的刑法修正案（六）才开始修正轻罪条文，本修正案将第161条提供虚假财务报告罪扩充为“违规披露、不披露重要信息罪”。2009年2月28日刑法修正案（七）新增第253条之第1款“出售、非法提供公民个人信息罪”和第2款“非法获取公民个人信息罪”（刑法修正案（九）将之合为1个重罪），扩充了第337条“妨害动植物防疫、检疫罪”，并将原第375条第2款拆分为现行第2款“非法生产、买卖武装部队制式服装罪”（轻罪）、第3款“伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪”（重罪）。 2010年以来，刑法修正案迎来大范围修正。2011年2月25日刑法修正案（八）是1997年以来修改内容最多的一部修正案， 〔7 〕它对分则轻罪的修正主要体现为：第一，新增“绝对轻罪”即第133条之一危险驾驶罪（处拘役，并处罚金）;第二，新增2个不要求“入罪数额”的“相对轻罪”即“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”和“多次敲诈勒索”;第三，将原本的轻罪升级为重罪，如提升了第226条强迫交易罪、第244条强迫劳动罪的最高刑。在刑法修正案（八）新增的10个罪名中，只有危险驾驶罪是轻罪，第205条之一虚开发票罪、第276条之一拒不支付劳动报酬罪等9个犯罪均为重罪。2015年8月29日刑法修正案（九）再次对刑法分则进行了大幅修改， 〔8 〕其中的轻罪化立法包括第120条之五强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等13个条文14个新罪名;扩充了第133条之一危险驾驶犯罪、第309条扰乱法庭秩序罪等4个轻罪的构成要件内容。〔9 〕至于2017年11月4日刑法修正案（十），其仅增加了1个新罪轻罪即第299条第2款侮辱国歌罪。
2020年12月26日刑法修正案（十一）时隔五年后再次对刑法分则进行大调整，其中的轻罪化立法条文包括8个新罪：第133条之二妨害安全驾驶罪，第134条之一危险作业罪，第291条之二高空抛物罪，以上犯罪最高刑仅为一年以下有期徒刑;第280条之二冒名顶替罪，第293条之一催收非法债务罪，第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，第344条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，第355条之一妨害兴奋剂管理罪，以上犯罪最高刑为三年有期徒刑。除此之外，刑法修正案（十一）对第134条第2款、第142条、第142条之一、第191条、第192条等37个条文的密集性修订均属于重罪修改或增设，如非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的最高刑从五年以上有期徒刑提升至无期徒刑，侵犯著作权罪等三个知识产权犯罪的最高刑均从七年有期徒刑升为十年有期徒刑，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的最高刑被设定为七年有期徒刑。
由上可见，我国1997年刑法设立了约五分之一的轻罪，刑法修正案（六）扩充了1个原有轻罪的构成要件，刑法修正案（七）新增了2个侵犯公民个人信息的轻罪，刑法修正案（八）则增加了危险驾驶罪以及非数额型盗窃罪、非数额型敲诈勒索罪。从刑法修正案（九）、刑法修正案（十）则开始连续新增15个轻罪，扩容4个轻罪，尤以危害公共安全罪中的危险驾驶罪、恐怖主义犯罪以及网络犯罪为代表，刑法修正案（十一）又在社会治理的多个层面新增了8个轻罪。截至目前，十一部刑法修正案新增轻罪28个，现存轻罪105个，“轻罪化”在最近十年来的刑法修正案中具有明显的体现，但它也只是刑法修正的一小部分，刑法新增或修改的大部分条文仍是重罪条文，因而我国刑法呈现的是“以重为主、轻重并进”的犯罪化趋势。在这种立法图景中，轻罪化立法的增多并不是为了“刑罚轻缓化”，它在保持“以重为主”“重刑重罚”的同时，额外将更多社会失范行为纳入犯罪圈，轻罪制度为此就需要更多正当化说明。
（二）转型时代社会治理中“劳教思维”何以存续？
早在劳教制度被废之前，典型的轻罪化立法就已经进入刑法，如上述醉酒型危险驾驶罪等绝对轻罪和非数额型盗窃、敲诈勒索罪等相对轻罪。对于后者，很容易被认为是劳教制度改革的前奏，因为非数额型盗窃等本就在《公安机关办理劳动教养案件规定》等规制范围中，非数额型的轻罪是基于“一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处罚，只能作治安处罚，打击力度不够，……导致犯罪分子有恃无恐，屡打不绝”， 〔10 〕多次敲诈勒索罪则源于“某些恶势力经常敲诈勒索、鱼肉群众，尽管每次的数额不大，但是人民群众没有安全感”。〔11 〕这种相对轻罪化立法与多年前劳教制度改良派的主张完全一致：“盗窃、扒窃公私财物，数额不大，不构成犯罪，不够刑事处罚，但又‘屡教不改’或者经过治安管理处罚又‘屡罚屡犯’的行为等，此类‘轻罪’行为治安管理处罚的‘空缺’，为将来的劳动教养立法提供了空间。” 〔12 〕但对于前者的正当性，则不能通过劳教制度改革予以说明，因为醉驾等行为本就不属于劳动教养范围，将道路交通安全法上的行政违法行为增设为危险驾驶罪主要侧重于交通风险控制上的结果本位向行为本位的前移。
在党的十八届三中全会首次提出“社会治理”命题后，劳教制度随即被废止，但替代劳教制度的专门立法（如违法行为矫治法）至今也未颁行，那么后续刑法修正案中的轻罪化立法是否属于替代劳动教养的立法？有观点仍给予了肯定回答：“将许多原来以劳动教养处理的行为轻罪化”成为晚近刑法修正案的特色，“对某些违法行为不可能放任自流，在出现处罚空档时，为防止对某些危害行为的处理机制在现行刑法和治安管理处罚法之外运转，就必须增设新罪”。〔13 〕可以说，后劳教时代的刑法修正中依然存在强烈的“劳教思维”，其基本逻辑是：劳教制度消失之后必然存在制度漏洞，需要构建新的制度延续劳动教养的功能。笔者认为，将轻罪制度与劳教制度挂钩，恰恰暴露了轻罪化立法的正当性危机。
首先，后劳教时代的被劳教行为确实需要分流处置，但“处罚漏洞”却是个假问题。比如，刑法修正案（九）新增的“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”的同时，反恐怖主义法也随之颁布，反恐怖主义法第80条第1款第1、3项明确规定上述两种行为“情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款”。刑法修正案（十）新增的侮辱国歌行为在国歌法上也配备着相关行政处罚，侮辱国旗、国徽“尚不构成犯罪的”也受到国旗法、国徽法的行政处罚。这意味著，上述轻罪行为不仅不属于游离于“刑罚—行政处罚”制裁体系之外的“处罚空挡”，而且刑法中的新增轻罪也遵循了“定性+定量”的实质违法性评价模式，轻罪化立法并非全然将行政违法行为整体转入犯罪圈。根据原《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条，被劳教行为本身属于“尚不够刑事处罚”但依然要受到治安管理处罚等行政处罚的行为， 〔14 〕劳教制度所规制的行为原本就不具有“劳教专属性”，不是介于刑罚与行政处罚的中间地带，劳教制度被废之后也不存在处罚真空，刑法修订中的轻罪化立法的正当性不能用劳教制度予以说明，两者之间的联系值得怀疑。即便认为，被劳教行为与一般行政违法行为之间的区别在于屡教不改的多次违法性，劳教制度被废除之后多次行为的轻罪化也仅有“多次盗窃”“多次敲诈勒索”“多次抢夺”三处。刑法修正案（九）增设第290条第2款扰乱国家机关工作秩序罪和第3款组织、资助非法聚集罪的入罪门槛除了“多次”之外，还要求“造成严重后果”或“情节严重”等定量要素。及至刑法修正案（十一），8个新增轻罪条文均未涉及“多次违法行为”的入罪化，所谓的“后劳教时代”不再有任何刑法立法意义。 其次，轻罪化立法被视为“复兴”劳教功能的理想载体，源于轻罪制度与劳教制度坚持相同的惩治思维。在劳教制度被废之后，众多学者仍对劳动教养抱有極大亲密感，这主要是因为劳教思维应合了危险管制思维，劳动教养是毫不掩饰对“危险分子”“恶习者”的管控，而刑法轻罪化立法表面上是“结果本位”转向“行为本位”的立法模式，实则是对“行为人”的变相管制。如轻罪立法支持者主张，“只要基于行为人主观上恶的意思所实施的行为在性质上是错的，即便没有发生实害，没有造成传统上所理解的严重社会危害性，刑法也不能袖手旁观”。〔15 〕这便是以行为无价值论即“人的不法论”为中心的社会防卫论，这也正是“废除劳教制度、保留劳教功能”之主张的思想根源。劳教制度最初是一种教育性、矫正性的帮扶措施，后来逐渐异化为针对“尚不构成犯罪者”最高四年的长期监禁性措施，处罚属性成为首要属性，矫治教育成为次要属性。正是功能上的逐步异化及其半个世纪的观念固化，才会衍生出劳教制度被废后“处罚空档”或“功能缺位”的看法。回应这种“缺位”的方案之一是扩大刑事保安处分; 〔16 〕另一方案便是扩大轻罪化立法，两者都是重刑主义的表现。但是，刑法中的保安处分针对的是符合构成要件且存在刑事不法的行为人（无罪责者），保安处分本身就已经违背了责任主义原理。若将原属行政违法的屡教不改者、常习违法者分流到保安处分，则又进一步突破了侵害主义原理，仍然会面临与劳教制度同样的局面，幸运的是，前述刑法修正案没有吸纳这一建议。由此，填补“劳教功能”的任务就被寄期待于轻罪制度，毕竟相对于保安处分而言，前述修正案也证实了轻罪化立法的可能性。
最后，只要对“废除劳教”的法治意义有准确认识，就不会承认轻罪化立法是“劳教功能”的栖身之所。废除劳教制度不仅是基于法律保留原则这一形式法治原则，否则可以将《劳动教养试行办法》等升格为“法律”，以替劳教“正名”。废除劳教制度的初衷也不是限缩行政处罚权，近年来行政处罚权及其种类同时在扩张， 〔17 〕如行政拘留逐渐从治安拘留扩展到环保行政拘留、食品安全行政拘留等，取消行政处罚是不被承认的改革方向。〔18 〕劳教制度被废除的根本原因在于“行为”（罪）与“处罚”（刑）之间的不均衡性，因而它更是党的十八大以来追求实质法治，即良法之治的结果。法治国与警察国等其他非法治形态的分野不是劳教或其类似措施的刑罚化，不是行政罚的刑法化，也不是原有的行政性处罚纳入刑法、行政违法行为均接受法院审判就可以告别非法治。社会治理法治化的核心是“权力运行的制约和监督”， 〔19 〕它包括对所有国家权力的控制。对于刑罚权而言，调查权、侦查权、控诉权、审判权若难以相互制约，所谓后劳教时代的轻罪化立法只是对劳动教养的社会防卫功能的延续而已。劳教制度被废之后，“劳教功能”的正当性与合理性也应一并消失。对这个问题认识不清，那么2019年12月18日全国人大常委会废除“收容教育制度”之后，未来的刑法修正案是否也要为弥补“收容教育空档”而增设卖淫罪、嫖娼罪？或在将来改革或废除“强制戒毒制度”之后，是否要为填充相关空白而增设吸毒罪？
二、轻罪化立法的政策导向反思：解构“严而不厉”
刑法增设的诸如“危险驾驶罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等轻罪不仅法定刑低且入罪标准也低，这些所谓的“行为犯”“抽象危险犯”等向来被视为“严而不厉”导向的立法体现。例如，有观点认为：“从刑法修正案（九）的刑罚修订情况可以看出，我国刑事法网的进一步严密以及轻微犯罪在刑事案件中比例的上升，正是我国刑法结构从‘厉而不严’到‘严而不厉’发展、转变过程中呈现的具体现象。” 〔20 〕再如，刑法修正案（十一）将第134条重大责任事故罪中的三类特别行为前置为第134条之一危险作业罪，入罪标准仅限于“现实危险”而不再要求实害后果，入罪门槛及其证明标准进一步降低，似乎这种犯罪化是“天网恢恢”“不失宽厚”的一次双赢。但笔者认为，“严而不厉”的内容仍值得理清，否则难免存在对该政策导向的误用，进而在犯罪化立法上导致事与愿违。
（一）“严而不厉”概念的表达及变迁
“严厉”在我国传统刑事政策语境中本来是一体性的表达如“严厉打击”（严打），老一辈法学家在1989年创新性地将“严厉”拆开使用——“严指刑事法网严密，刑事责任严格;厉主要指刑罚苛厉，刑罚过重”，刑法结构因之被划分为“严而不厉”“厉而不严”“不严不厉”“又严又厉”四类，并针对我国“厉而不严”的现状提出了未来立法应坚持“严而不厉”。必须肯定的是，这一刑法学思想对于推动我国刑法的现代化进程发挥了重要作用。对于彼时的刑罚之“厉”无需赘言，对于当时的刑法之“不严”，倡导者归结了几个方面：累犯不加重处罚，缓刑及假释撤销条件要求过于宽容（即撤销门槛过高），贪污受贿罪、偷税抗税罪起刑线过高，没有设立不要求实害结果的过失危险犯等。〔21 〕可见，当初的“不严”既包括了“法网不严”也包括了“处罚（责任）不严”，因而建议的“累犯应从重或加重处罚”“应降低撤销缓刑、假释的难度”“将偷税抗税罪的最高刑三年徒刑提到十年徒刑”等措施实则提倡刑事责任的加重化，即重刑化。所以，最初的“严而不厉”并不是单纯的“法网严密+刑罚轻缓”（轻罪+轻刑），而是“法网严密+提高处罚力度+废除部分死刑”。换言之，这里的“严而不厉”包括了惯常意义上的刑罚之“严厉”，“严而不厉”的刑法改革方案反而包括了刑法之“厉”（累犯加重处罚、提高法定刑），因而“严而不厉”最初就含有概念上的交叉——同时意味着“又严又厉”。
1994年“严而不厉”概念得到进一步优化，上述“刑事责任严格”之“严”被舍弃，倡导者重新主张“严而不厉”包括：“一方面，严密刑事法网，适度扩大法定犯罪面。……另一方面，减轻刑罚苛厉程度。中心问题是控制死刑，逐步减少死刑。” 〔22 〕那么就此遗留的问题是：不涉及死刑存废的“提高法定刑”究竟应当被划分到1989年的“严”，还是1994年的“厉”？这直接影响对前述刑法修正案的立法评价：“增设轻罪轻刑+提升原犯罪法定刑”这两条同时并进的立法路线究竟属于“严而不厉”还是“又严又厉”？2004年倡导者对“严而不厉”进行了更加明确的界定：“严而不厉”是指“法网严密”和“刑罚轻缓”;“厉而不严”则是指“刑罚苛厉”而法网不严（如未设立“恐吓罪”“见危不救罪”），其中“厉”不仅表现为死刑还体现为“重刑（重罚）政策”。〔23 〕 如前所述，刑法修正案（十一）增设了8个轻罪，但同时：第一，大幅度提升了不少犯罪的法定最高刑，如职务侵占罪从“五年以上”提至“无期徒刑”;第二，增設了不少新重罪条文，如第236条之一“负有照护职责人员性侵罪”（最高刑为十年以上有期徒刑）等。若按照“严”“厉”的二元指标进行划分，刑法修正案（十一）增设轻罪无疑属于“严”，而提升法定刑力度则究竟属于“厉”抑或“不厉”，不同版本则存在不同答案。根据1989年“严而不厉”的说法，提升法定刑属于“刑事责任严格”之“严”，因而刑法修正案（十一）属于“严而又严”。根据1994年的说法，刑法修正案（十一）的“刑罚苛厉程度”并未达到死刑标准，不属于“又严又厉”，也不是典型的“严而不厉”。根据2004年的说法，提升法定刑属于重刑（重罚）政策即“厉”，因而刑法修正案（十一）实际上是“又严又厉”的罪刑结构。
（二）“严而不厉”对刑法谦抑性的狭义解读
对于刑事法网的日趋严密化，反对论的基本观点是，持续犯罪化违背刑法谦抑主义; 〔24 〕而肯定论颇为流行的态度之一则是“存在即合理”——犯罪圈的扩大已经成为不言自明的事实、大势所趋的必然结果。但这种论调完全禁止对犯罪化正当性的探讨，似乎质疑此类立法等同于“不识时务”。面对刑法的谦抑性问题，肯定论还主张，“为了严密刑事法网的需要而进行的入罪化处理，并没有违反刑法的谦抑性原则”，因为“入罪并不代表重罚，许多罪名的法定刑在事实上还没有之前的行政处罚或劳动教养严厉”“我国刑法谦抑性的着重点主要体现在总体刑罚量配置以及个罪平均刑罚量配置的减轻上”“刑法的谦抑主要体现在刑的谦抑而不是罪的谦抑”。〔25 〕笔者认为，上述理由值得商榷：
首先，“轻罪轻刑”相对于治安管理处罚而言，代表的就是重罚。法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪可能会比原先的最高四年期劳动教养的处罚轻，但劳动教养针对的本就是尚不构成犯罪的行政违法行为，四年劳教期本身就是对“行为—后果”不匹配的重罚，同样的行为接受“最高三年有期徒刑”仍然要比行政拘留更重刑化。更何况，劳教制度被废之后，不存在所谓的处罚空档，将“轻罪轻刑”作为劳教制度的替代性轻罚措施站不住脚，并不能就此认定更符合刑法谦抑性。
其次，刑法谦抑性的核心是“罪的谦抑”，入罪不谦抑，则刑罚无论如何轻缓，都是一种过度干预。“谦抑”是从日本刑法学重新取回的用语。谦抑性是指刑法的出场必须得到抑制，因为“刑法只不过是维持人类社会的共同生活的制度之一”， 〔26 〕它具有“补充性”即补充其他社会规范、“不完全性”即刑法的作用场合不完整、“宽容性”即允许可容忍的侵害或危险而不轻易处罚妨害自由的行为。〔27 〕在德国，刑法的谦抑性表现为“社会政策的最后手段”，即“只有在其他解决问题的社会手段如民事诉讼、警察或工商管理法、非刑罚制裁等措施失灵时，刑法才允许被投入使用”，因而“刑法的任务被定义为‘辅助性的法益保护’……这一辅助性原则来源于宪法上的比例原则”， 〔28 〕“片段性”也成为不少德国刑法教科书开篇划定的刑法特性。〔29 〕可以说，谦抑性的中心议题是刑法何时才能将某种行为从民法、行政法等其他社会治理规范调整纳入犯罪圈， 〔30 〕这种犯罪化与非犯罪化的界限问题不仅涉及行为的社会危害性、行为人的主观恶性，更涉及何种手段更能有效治理相关问题、新罪追诉的证据收集难度、新罪与旧罪的关系、新罪适用之后的司法后果及社会影响等多种因素。例如，刑法修正案（十一）增设的第291条之二高空抛物罪就面临刑法谦抑性的审视。在2020年6月全国人大常委会首次审议草案时，媒体对“高空抛物入刑”给予大力宣扬。〔31 〕但高空抛物危险行为本就在刑法规制之内：若引起公共安全危险，则至少可适用第114条， 〔32 〕因而“高空抛物入刑”是个伪命题。无论第291条之二的入罪标准及其证明多低，也必须要求查清高空抛物事实，而高空抛物在我国的实践难题往往是查不清具体行为人，所以侵权法上才会有无奈的“补偿责任”。预防高空抛物，哪种手段更有用？行为人当然知道高空抛物会致人死伤，他们只是因身处高楼大厦、住户密集而抱有极大的侥幸心理。若总是难以查清行为人，即便对高空抛物适用第114条、第115条抑或故意杀人罪（未遂或既遂）之重罪重罚，也不会产生更大的预防效果。正如贝卡利亚所言，最有约束力的不是严酷性而是确定性，“一旦成了确定的，就总令人心悸”。〔33 〕民法典第1254条之所以要设立物业服务企业等建筑物管理人的安全保障责任，出发点正是为了督促其加强监控管理如安装仰拍监控装置等，他们在及时预防和发现高空抛物方面要比第1254条第3款规定的公安机关等主体更有可为空间。若民法侵权责任、治安管理处罚以及刑法第114条、115条危害公共安全责任是不可回避的，则根本无需增设独立的高空抛物罪。若事实无法查清，上述责任无法落实，则一味增设高空抛物罪也不会取得期望的预防效果。若人们通过媒体宣传而明知高空抛物已“独立入刑”进而产生威慑效应，那么在刑法修正案（十一）之前适用刑罚更高的以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪的威慑性一定更强，增设法定刑更低的犯罪就会自相矛盾。因此，无论在哪一情况下，治理高空抛物的优先方法绝不是增设一个含混不清的轻罪，这种法网之“严”具有违反刑法谦抑性之嫌。
最后，即便根据上述狭义化的刑法谦抑性即“刑罚之谦抑”，我国近年来的多处刑法修正也违背了谦抑原则。根据“严而不厉”的构想，刑法当有两个任务——贯彻法网之“严”、去除刑罚之“厉”。鱼与熊掌可否兼得？一旦“严”与“不厉”表现出背反状态，“严”而“不厉”便双双解体。“严而不厉”倡导者认为，减少刑法之“厉”的“基础性首要环节是削减死刑罪名”， 〔34 〕刑法修正案（八）、刑法修正案（九）连续取消集资诈骗罪等22个罪名的死刑，一定程度上体现了“刑的谦抑”。但如前所述，近年来的立法呈现“以重为主、轻重并进”的路线，如刑法修正案（十一）45个涉分则罪刑条文中新增重罪的条文有6个、提升犯罪最高刑的条文有12个，两者占比40%。显然，当前的刑罚配置更苛厉而非更轻缓，刑法“尚严”的同时也“尚厉”，这难言遵循了“刑罚之谦抑”。 更重要的是，“法网严密”本身也意味着“刑罚之厉”，因为轻罚或重罚的判断具有相对性。例如，“严而不厉”倡导者认为“过失犯=实害犯”的入罪模式不符合“法网严密”的要求，有必要增设不以实害为入罪标准的纯粹过失危险犯。〔35 〕笔者认为，这种法网之严等于提升了刑罚之厉，因为过失危险犯实际上只要求违反一定的行为基准，这是新过失论的表现，其背后的立场是规范违反说和行为无价值论，这导致“过失危险犯=违反行政法”，扩大了过失犯的处罚范围， 〔36 〕即便配备轻刑也比行政处罚“苛厉”，“严”和“不厉”难以同时达到。〔37 〕刑法修正案（十一）在第134条之后增设第134条之一危险作业罪，本罪是前置于重大责任事故罪（基本犯）的危险犯，责任人实施“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”“依法责令停产停业而拒不执行”“未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采”等行为对引发重大伤亡事故及其可能性的主观罪过同样是过失，因而属于业务过失危险犯。本罪的实行行为是对违反安全生产法第33条、36条、98条等生产管理规则行为的重述，这将刑法完全等同于安全生产管理法，即便配备最高一年有期徒刑，也显然比“二万元以上五万元以下的罚款”更重，这种“严”便等同于“厉”。
（三）“严而不厉”对刑法积极预防功能的迷信
“严而不厉”的肯定论认为，“严而不厉”的社会功能表现在：“道德底线刚性化，对违法犯罪行为采取较为严厉的否定态度，即便是较为轻微的违法行为在刑法上也做否定评价。如此，较为容易引导公民养成良好的守规则意识，社会诚信体系也较为容易形成。” 〔38 〕上述观点与当前颇为流行的积极主义刑法观如出一辙，他们都对刑法的行为规制功能（一般预防）抱有百倍信心。例如，有学者指出：“积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成……前者是主体内容，后者是必要补充……‘严而不厉’思想是积极主义刑法观的重要理论资源。……这不仅可以有效地伸张社会正义，加强社会伦理的力量，增强社会大众的法律认同感，形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围，而且可以唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识。” 〔39 〕还有观点主张：“增设新罪必须从确立行为规范的角度入手……刑法立法只不过是要立规矩，即确立行为对错的标准（行为规范）……否则整个社会就没有章法可言。” 〔40 〕笔者认为，上述看法是对刑法一般预防功能的迷信，不仅对“积极的一般预防”进行了概念偷换，而且忽视了刑法的局限性，属于刑法萬能主义的变种，这对立法走向具有误导作用。
首先，上述观点颠倒了“严密法网”和“去重刑化”的主次顺序。如前所述，我国刑法修正除了取消若干罪名的死刑之外，“重刑化”特征仍然十分明显，此时追求严密法网只会导致“又严又厉”的刑法结构，“严而不厉”思想只有在实现了“去重刑化”之后才有意义，“不厉”是谈论严密法网的前提，“去重刑化”才是主体。
其次，积极刑法观并不来自“积极的一般预防论”，积极的一般预防论的话语并不能用于论证刑法应积极参与社会治理。从德国引入的积极的一般预防论主张刑罚有三个功能：通过刑事司法活动让公民学会对法忠诚，即学习效应;当民众看到法律得到执行而产生的信赖效应;平复一般民众的法意识且将刑罚等同于相关冲突的案结事了的满足效应。〔41 〕这三种效应是一般预防的“积极”之所在。换言之，在积极的一般预防论的逻辑中，“刑罚的目的在于通过声明规范的有效性来维护被破坏规范的稳定”， 〔42 〕因为犯罪人“违背了对‘通过法实现和平’这一全体公民志业的忠诚。刑罚正是对否定忠诚义务的回应。刑法把行为人对全体社会的共同责任记录下来，对他‘赋予理性人的尊严’予以尊重”， 〔43 〕最终“让刑罚判决对忠于规范的人产生预防作用”。〔44 〕这种解说显然不同于传递负面信息的威慑预防论，即便如此，笔者也并不支持该理论，因为无论把刑罚描述得如何美好仍不能回避“本质是一种恶”的命题。由于这种一般预防被冠之以语感上最有号召力的“积极”“正面”的前缀，我国学者便将它与“积极参与社会治理”“刑法积极前移”等联系在一起交叉使用，将根植于德国黑格尔哲学形式而上的理论转译为“加大处罚力度”或“积极扩大处罚范围”等我国向来擅长的直白的刑事政策话语，这貌似将德国概念本土化，实际上是偷换了“积极的一般预防”概念。
最后，从“行为规范”“规则意识”“社会伦理”等关键词可以看出，轻罪化立法的支持者对行为不法（不正当）的判断是以规范违反说即行为无价值论为基础，这一立场面临根本性的疑问。一方面，规范违反说永远不能确定“规范”的内容和来源，关于“规范保护”的说法完全可以套用于任何时代的刑法，最终“规范违反”无非等于违反了实定刑法本身，所谓的“规范保护”也只是限于“刑法规范的自我保护”的循环论证。另一方面，“刑法就是要立规矩……否则整个社会就没有章法可言”，则是违背常识的说法。社会生活中的交往规则有多少是刑法所立？除了刑法之外，难道其他法律规范或非法律规范没有提供规则？若没有刑法事无巨细地告知行为标准，民众的行为就没有章法可言？民法、行政法、反不正当竞争法、党内法规、行业标准、合规计划、商事习惯、网络平台自治规则、村规民约、良善家风等都在提供行为指导，即便法盲文盲也并未被社会淘汰。刑法有多少个罪名、刑法修正案（十一）新增了哪些犯罪，恐怕一般人根本不知晓，这也并未导致社会秩序的混乱。更何况法学专家对刑法条文的理解都莫衷一是，若指望刑法为民众创立规矩，则民众必无所适从。所以，期待通过严密法网的形式将所有行为规则放入刑法中形成轻罪化立法，这种旨在编纂“大刑法”的主张实际上将刑法当作社会的伦理规范，这是目空一切的刑法万能主义，根本无视其他行为规范体系的存在意义。
所以，“严而不厉”不能为轻罪化立法提供合理的立法引导，这种思维本身内含着“严”与“厉”的概念重叠、对刑法谦抑性原则的片面解读及对刑法积极的一般预防功能的一厢情愿等不足。我国当前的基本刑事政策是宽严相济，“宽”“严”是边界相对清晰的一对范畴，它能够覆盖对“犯罪与刑罚”的双重引导，“宽”除了刑罚轻缓（不厉）之外，至少不禁止非犯罪化立法，但“严而不厉”则提倡持续犯罪化，封闭了除（出）罪化的出口。“严而不厉”的最大价值在于倡导“去重刑化”（刑罚之宽），但在刑罚之“厉”的旧习被解除之前，追求以严密法网为导向的轻罪化立法，最终呈现的必然是“又严又厉”的罪刑结构。 三、“重刑主义司法”不能证立轻罪化立法的合理性
“重刑主义”不仅表现为量刑上的重刑重罚化，也表现为罪名选择上的重罪化，作为一种刑法观念的刻画，它是指立法或司法上对刑法作用的过分重视或依赖，如中国古代的“王者刑九赏一”“刑胜而民静”思想以及影响至今的“重刑轻民”传统。轻罪化立法支持者主张，“面对某些乍看起来‘法无明文’的严重或者新型危害行为，司法一方面不得不进行处理以回应民众的呼吁，在社会治理进程中发挥刑法应有的功能;另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题”，权衡之后司法者会“在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理‘难办’案件”“简单地指责司法机关违反罪刑法定原则，既不能抑制司法上处罚扩张的现实、不能消除司法困惑，又无助于保护被告人权利，无法使其免受更重的刑罚”，因而最佳解决之道就是增设轻罪。〔45 〕质言之，重刑主义司法是刑法罪名数量设置过少导致的结果，增设轻罪可减少司法恣意、避免适用存疑时选择重罪重刑，这也对被告人更有利。但笔者认为，上述看法（以下称“增设轻罪论”）实际上是通过立法形式去掩盖司法的弊病，有为专断性司法开脱之嫌，解题方案过于理想化。
不可否认，增设轻罪论确实发现了司法实践的真问题。重刑主义的司法表现主要是：在疑难案件中对犯罪构成要件进行入罪扩张解释，直至将相关行为人定罪处刑，这种以惩罚被告人、威慑一般大众为预防导向的解释论是机能主义刑法观的核心体现，因而也被称为机能主义的刑法解释论，它的最大问题是存在违背罪刑法定原则之嫌。比如，上海“肖永灵案”中，司法者面临罪名选择难题时，司法者当然明知“食品干燥剂≠毒害性物质”，因而不能定第114条投毒罪，但被告人在“9·11事件”之后故意邮寄虚假危险物质的主观恶性和客观危害（扰乱秩序）均不容忽视，法院最终通过入罪扩张解释的方式适用第114条“以危险方法危害公共罪”，判决被告人四年有期徒刑。本案是1997年刑法实施以来最能代表罪刑法定司法境遇的典型案例，它直接表明刑法第3条虽已确立“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，但仍然难以摆脱1979年刑法第79条的思想束缚，即“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”。直至今日，类推解释或类推适用仍然较为活跃，司法者对“乍看起来‘法无明文’”的严重或新型危害行为往往选择“先定罪后找罪名”。如非法经营罪、破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪等构成要件中均包含了兜底表述或模糊要素，因而这三个罪名被“借用”的概率极大，俨然成为网络时代的新“口袋罪”，相关判例中的司法逻辑与“肖永灵案”完全一致。〔46 〕除了案件发生场域的网络化之外，重刑主义的司法倾向依然如常。然而，增设轻罪既不治标也不治本。
第一，从因果关系上看，司法恣意不是由刑法罪名数量过少导致，若司法者总是以“除恶务尽”的姿态自居，则刑法的罪名永远不够用。增设轻罪论的一个预设是：司法上违背罪刑法定原则而选用重罪重刑的原因是“立法上关于犯罪数量的设置过少”“因此，刑法理论有必要结合实务的难处与困惑，来具体地分析司法上对于足够数量的轻罪设置的期待和渴求”。〔47 〕这看似顺理成章，实则似是而非。对于司法恣意，现代国家有一个公认的评价标准即法治。我国全面依法治国战略的一项重要任务是“完善权力运行制约和监督机制，规范立法、执法、司法机关权力行使”，这被明确写入2021年1月10日中共中央《法治中国建设规划（2020-2025年）》，司法恣意恰恰是司法权行使的非法治倾向，因而需要被旗帜鲜明地予以反对而非“容认”。刑法中的首要法治原则是罪刑法定，它才是刑法所传递的最根本的行为规范，我国刑法在1997年修订时将之作为司法的“铁的原则”本就是为了限制司法行为的恣意性，这是一种价值取舍（即保障人权）的结果。〔48 〕实践中之所以出现背离罪刑法定原则的情况，症结在于将“惩戒”作为司法的首要价值目标， 〔49 〕先认定行为“有罪”，之后再去寻找合适的罪名，在无直接可用的罪名时便借助入罪作扩张解释，只有“入罪”才能以儆效尤。在这一过程中，办案人员当然对“足量的罪名”怀有极大的期待和渴求。所以，增设轻罪论的逻辑与恣意性司法的逻辑是一致的：既然赋予我惩戒犯罪的任务，为何不直接提供更得心应手的罪名？当通过“司法智慧”自我实现了打击犯罪的目标时，为何又要指责我违背罪刑法定？言下之意，司法恣意的罪魁祸首似乎不是司法者而是立法者。可是，按照依法治國的要求，“惩戒”早已不是司法的首要任务，罪刑法定这一法治原则被确立的那一刻，就意味着司法在打击犯罪与保障人权之间的价值冲突已经被解决，司法者必须在法律明文规定框架内打击犯罪。正如有学者所言，“刑法是否把人权保障放在首要位置，是法治社会与专制社会的刑罚的根本区别之所在。因此，罪刑法定主义也是上述两种刑法的根本分野”。〔50 〕为此，《法治中国建设规划（2020-2025年）》也重申：“加强人权法治保障，非因法定事由、非经法定程序不得限制、剥夺公民、法人和其他组织的财产和权利。”可以肯定地说，“人权的保障与刑罚权的限制是罪刑法定的精髓与本质所在”， 〔51 〕在刑法没有明文规定的情况下，即便惩罚欲望再强也必须坚决作出无罪判决。成文法的滞后性早已表明罪刑规范供给不足的司法矛盾始终存在，社会发展也总会演变出刑法难以涵摄的新行为。司法理念陈旧、依法治国贯彻不力才是导致司法恣意的症结所在，如果办案人员总是抱守残缺，那么即使增设千万个罪名，也会陷入同样的境遇。问题的解决之道不在于为司法者提供更多“抓手”而是督促其转变理念，不应以“除恶务尽”的态度开展司法活动。
第二，增设轻罪无法克服司法的重刑主义倾向，因为所谓的“轻罪”可能是对私法行为的过度干涉，而且轻罪法条也会因罪数竞合而被放弃、重罪法条仍会被启用。例如，实践中有司法机关将不符合诈骗罪构成要件的“套路贷”错误认定为诈骗罪。增设轻罪论者认为，“刑法增设类似于重利罪的轻罪是有必要的，否则，司法机关尤其是审判机关遇到难题时没有‘退路’”。〔52 〕其实，轻罪条文与重罪条文往往存在竞合关系，增设轻罪的目的很可能会落空。例如，上述“套路贷”案件中，即便刑法增设了重利罪，办案人员也会因“惩治优先”的重刑主义理念将具有一定“套路”“强迫”的行为认定为重利罪具有想象竞合或牵连犯关系的诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等重罪，进而实现“从一重罪论处”。再如，增设轻罪论认为，高空抛物罪可以避免将此类行为人为拔高为其他重罪。〔53 〕那么，高空抛物未造成死伤时是否一律认定为最高刑为一年有期徒刑的高空抛物罪？非也。刑法修正案（十一）增设第292条第2款：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就以“注意规定”的方式明确提示了高空抛物罪与其他犯罪的竞合关系。在高空抛物未造成死伤而仅引起具体危险的情况下，仍然可以适用第114条以危险方法危害公共安全罪或适用故意杀人罪未遂。〔54 〕又如，第133条之二妨害安全驾驶罪第3款也明示了“竞合从一重罪论处”的规则，因而在没有造成危害结果的情况下也可以适用第114条。第293条之一催收非法债务罪中的“使用暴力、胁迫方法”“限制他人人身自由或者侵入他人住宅”等仍可能会与寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、甚至抢劫罪等重罪产生竞合。〔55 〕甚至第134条之一增设的危险作业罪构成要件“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”也可能与第286条破坏计算机信息系统罪产生竞合。对于上述行为，司法机关最终均可适用重罪而非轻罪。因此，如果司法者重刑思维不予破除、办案人员不认真对待法律条文、总是强调“必须回应民众的呼吁”，那么增设轻罪仍无法阻隔重罪、重刑、重罚。 第三，所谓“增设轻罪避免被告人吃亏”只是一种假象，若真正追求有利于被告人的目标，就应在“法律适用存疑时”采用“有利于被告人”的解释原则。增设轻罪论认为：“司法上在规范选择范围逼仄的情况下适用重罪处理案件的多数判决是存在疑问的，有的结论甚至非常不合理”“在司法对于罪名选择有争议或者回旋余地很小时，一旦适用重罪，最后‘吃亏’的还是被告人。因此，适度增设轻罪可以最大限度地消减司法困惑，防止司法恣意，也能够给被告人带来实际利益”。〔56 〕在罪名适用存在疑问时司法者倾向于入罪甚至重罪，这是一种“除恶务尽”的司法观，在立法缺位的情况下仍以社会危害性或处罚必要性为由，试图接替立法者周延地弥补法网，混淆了司法与立法的任务。但增设轻罪也无法避免上述问题，因为轻罪也会面临法条用语争议或解释疑问。此时是否需要继续增设比轻罪名“更轻的轻罪”？若此，立法将陷入“没有最轻，只有更轻”的恶性循环。缓解模糊立法不可能寄希望于增设新罪，只要构成要件是用文字表述的，那么任何新罪都可能面临适用上的疑问。更何况，在一次刑事诉讼中，被告人是特定化的具体人，即便增设轻罪对被告人有利，那也是指对“新法生效后”的被告人有利，对于当下轻罪立法并未生效、仍受旧法规制的被告人而言，“从旧兼从轻”也无从指望，其仍有可能沦为重刑主义的牺牲品。若果真期望“被告人不吃亏”，则应在刑法解释“存在合理怀疑时”适用“存疑有利于被告人”的原则。这一原则并非笔者异想天开，它遵循的正是刑法严格解释态度。例如，《国际刑事法院罗马规约》第22条规定：“犯罪定义应予以严格解释，不得类推延伸。涵义不明时，对定义作出的解释应有利于被调查、被起诉或被定罪的人。”日本学者也主张：“禁止类推解释仍旧是罪刑法定主义的支柱。通过运用‘存疑时有利于被告’的原则，以‘存疑时即属类推解释’这样的严格解释的精神来面对，在实务上恐怕也是非常重要的。” 〔57 〕在英美刑法法学上也存在“宽大规则”，它“是一个普通法的信条，也被熟知为严格解释，这一规则引导法院在解释法律中的含混之处时遵循有利于刑事被告人”。〔58 〕所以，在“规范选择范围逼仄”“罪名选择有争议”的情况，真正让当下案件被告人“不吃亏”的路径是遵循“解释存疑时有利于被告人”的原则。
第四，在“司法恣意”这一突出社会问题的纾解上，增设轻罪论并未保持统一的治理标准。增设轻罪论面对其他社会问题如高空抛物、冒名顶替上大学，率先想到的是严密法网、增设轻罪，坚信刑法一定可以实现良好的社会治理效果，但面对“司法恣意”问题，既然它也是亟待解决的社会矛盾，为何不见其主张增设更多的枉法类轻罪？为何不能首先采用同样的“防线前移”的犯罪前置化方案？刑法中的滥用职权罪、徇私枉法罪等罪名数量是否够用？是否需要降低相关渎职犯罪、受贿犯罪的入罪门槛或立案标准，以将更多的轻度司法违纪违法行为纳入犯罪圈？增设轻罪论之所以未就司法恣意问题提出“增设轻罪”的建议，主要是因为“依靠刑法的惩治型”反腐模式或权力监督模式的低效已经有目共睹，在杜绝司法腐败、司法滥权方面，中国特色的共识性方案是通过监察法、公职人员政务处分法、中国共产党纪律处分条例等法律规范或党内法规等综合性地、多元化地加以预防。〔59 〕增设轻罪论者在司法恣意的治理上抛弃了轻罪化立法，但面对同样的社会治理问题，转而又率先捡起了刑法武器，对刑法之外的其他治理规范的意义忘乎所以，似乎只有刑法积极干预才能创立社会规矩、社会秩序才不至于失守。然而，刑法的规则传递功能何其有限，其他国法、党纪以及体量更大的社会组织自治性规范等都是社会治理的多元共建共治的手段，刑法既不能从正面保证犯罪预防效果，也不能为社会失范行为高发的负面现象负责。
第五，先在刑法中增设大量轻罪，后在程序法上增加简化过滤程序，如此大费周章、辗转迂回，等于重返问题原点。严密刑事法网、大量增设轻罪的后果是案件数量提升、犯罪率猛增、司法压力加大，增设轻罪论为此主张建立不起诉制度、刑事速裁程序、前科消灭制度，甚至轻罪法庭、社区法庭等。〔60 〕可见，增设轻罪论者先借鉴国外法网严密的轻罪化立法，后一并配套移植国外的轻罪处理程序，这存在的缺陷是：
（1）貌似体现了思考问题的全面性，实则有舍近求远之嫌。国外的很多理论或制度之所以被确立是为了化解前在法制的某种缺陷，比如“可罚的违法性理论”旨在解决犯罪构成要件“只定性不定量”模式的入罪扩大化。若主张严密法网而先颠覆我国刑法分则“定性+定量”模式，然后引入国外的“可罚的违法性理论”将情节轻微者出罪，这就是一条弯路。刑事程序上的简化机制同样如此，如日本因轻罪立法模式而导致轻微犯罪案件数量激增，案件过滤程序的产生是“迫于司法资源的有限性”“节约司法成本”“提高审结效率”。〔61 〕全国人大2014年6月授权启动刑事速裁程序试点的首要出发点也在于“合理配置司法资源，提高审理刑事案件的质量与效率”，2018年刑事诉讼法对认罪认罚、速裁程序的修订均旨在解决“案多人少”之矛盾，因而程序上的设计是对实体法上犯罪圈宽泛的被迫回应。也即，立法先采用了积极（甚至激进）主义，司法才被迫选择消极主义。例如，在刑法修正案（八）生效伊始，理论和实务上还在探讨“醉驾是否一律定罪”，但以醉驾为主体的危险驾驶罪逐渐成为案发量第一的犯罪，曾经信誓旦旦的“一律定罪论”便迅速式微，各地司法机关均主张视情节“不予定罪处罚”或“可以免予刑事处罚”。换言之，抽象危险犯是否一律入罪，在理论上似乎是个悬案，但当越打越多的人案矛盾一旦爆发，出罪论、分流论就会被迫成为“标准答案”，改变立法者“法网过严”的弊端最终成为司法者的默契行动。因此，不起诉、刑事速裁等繁简分流程序都是为了弥补实体法带来的缺陷而构筑，若实体法上已将“犯罪口袋”收紧，程序法上也不必兴师动众地学习西方轻罪处理机制。
（2）轻罪制度难以在程序上保证司法处理效果一定优于行政处理效果。我国轻罪制度建构的一个重要出发点是：将属于行政管辖的违法行为纳入司法范围，尤其“将剥夺人身自由的决定权赋予一个不偏不倚、中立的法庭来行使”，从而落实尊重和保障人权。〔62 〕这一愿景值得肯定，但问题的关键在于，我国的司法权是否已经拥有了不偏不倚的中立性？答案则是否定的。这主要是因为轻罪不起诉或出罪判断的标准模糊，“权力制约的欠缺”导致司法裁量权过大。以醉酒驾驶为例，“醉酒”的血液酒精含量标准是清晰的技术测定标准，但分流程序要求“不以酒精含量论”而应当综合考虑驾驶人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，警察、检察官、法官的出入罪裁量权极大，即使将轻罪案件纳入司法裁判范畴，公安机关仍有较大的行政决定权。更何况，增设轻罪论者也认识到：“在我国，法院并不是‘强势部门’，其抗干擾、抗干预能力相对较弱，在审判实践中既不能完全无视民众的强烈惩罚呼吁，也无法干脆利落地对检察机关提起公诉的案件宣告无罪。” 〔63 〕既然如此，立法上将犯罪门槛设定过低，案件涌向法院之后，速裁程序中“审判对侦控事实的审查和制约”将进一步弱化。〔64 〕若法院对于侦控事实全盘接受且最短十几分钟就可审结，认罪协商的平等性和自愿性就会成为严重问题。 （3）轻罪案件采用标准化、格式化的快速结案模式，不利于行为人对自身行为的准确认知以及刑案矛盾的有效化解，很可能“成为一种以追求速度和刑罚为目标的流水线式生产，导致行为人悔罪感不强，被害方获得感薄弱”。〔65 〕本来，增设轻罪论的目标是通过严密法网宣示行为规则，但简化程序的核心逻辑是“行为不一定有罪”“有罪不一定处罚”，这直接覆灭了“用刑法立规矩”的设想，最终减损了刑法公信力，瓦解了刑法的公众认同。所以，在我国以审判为中心的诉讼制度尚未确立的情况下，轻罪简化过滤程序的优势难以显现，在提升行政法治化前提下维持我国“行政处罚—刑罚”二元制裁体系仍不失为一种稳妥的中国方案。
总之，现代刑事法治从未给司法者强加“除恶务尽”的无限责任，在刑法规范供给不足的情况下要求司法者作出无罪判决，这并非增设轻罪论所言的“强人所难”而是“应尽职责”，增设輕罪论以“重刑主义司法”为前提论证轻罪化立法的合理性，实际上将违背罪刑法定的重刑主义司法变相合法化。重刑主义司法不是一个罪名不足、法网疏漏的立法技术问题，而是深藏于司法者内心的处罚观念问题，因而它不可能通过增设更多轻罪而消失。增设更多轻罪之后，重刑主义思维仍然会在新的罪名中保持活跃，新罪轻罪也将面临被扩张适用、突破罪刑法定主义的风险，最终只会陷入“司法无限倒逼立法”的恶性循环。除非在我国刑法最后一条订立兜底罪名：“实施本法分则没有明文规定为犯罪的其他社会失范行为的，处……”若真到那一步，恐怕卖淫、嫖娼、吸毒、酗酒、流浪、乞讨、通奸以及在公共场所大声喧哗、乱扔垃圾、餐饮浪费、随地吐痰等也要进入犯罪圈，编纂“大刑法”的愿望或许会在技术上可行，但它注定会深陷严刑峻法而不能自拔。
结 语
在全面推进依法治国战略中实施社会治理，则社会治理必须同时是“法治化治理”即“法律之治”和“良法善治”， 〔66 〕因而法律体系发挥着重要的社会治理功能，让法律积极参与社会治理也是提升社会治理法治化水平的重要途径。但是，法律之于社会治理的积极性并不必然等于刑法介入的积极性，因为我国刑法四百余个条文仅是整个部门法规范系统之一，刑法的作用范围极其有限，它显然不是调整民众行为的首选规则。对于这个常识化认知，理论和实务上常有遗忘，“刑法积极参与社会治理”逐渐成为立法的信条，不少人坚信刑法发挥引导社会行为、树立法律意识的功能，因而在面临社会治理的疑难问题时，增设新罪轻罪成为积极预防刑法观贡献的第一方案。这样的立法既遮盖了社会治理问题的原貌，又引发了新的治理困境。刑法的一般预防功能是一种“靠天收”的最原始农耕模式，增设新罪之后，人们是否获取到规则意识、是否会因“犯罪化”而不敢或不愿犯罪，这已不是立法者和司法者所能决定。至少经验已经屡次告诫：那些对刑法规范了如指掌的部分法律精英之所以走上违纪、违法、犯罪道路，绝对不是因为“不知法”“不懂法”，而是权力监督机制不畅、自身道德水平不高等主客观综合原因所致，从“立法”到“守法”之间会受到法律内外各种因素的干扰，刑罚除证明“报应刑惩处”之外，对此无能为力。因此，社会失范行为的治理必须遵循中共中央提出的“打造共建共治共享的社会治理格局”之要求，在多元共治的社会治理共同体中，“孑然一身”的刑法只具有有限的作用，而轻罪化立法仍极力表现出传统重刑主义管控思维，对之自然应保持足够谨慎。
Abstract： Although the eleven amendments of the Criminal Law have added 28 new minor offenses， the major offenses dominate the recent legislation. The system of minor offenses has not become a main line， and it has been repeatedly used to exaggerate the current criminalization or its trend， which stems from a misunderstanding of the legal meaning of "abolishing the Reeducation through Labor". The legislation of minor offense should not be the shelter of the function of "Reeducation through Labor". The legislation of minor offense stems from the policy of "strict but not severe". However， this policy contains several shortcomings such as the intersection between "strict" and "severe"， a narrow interpretation of Modest Nature of Criminal Law and Superstitious belief in the Positive Generalprevention of Criminal Law. So this policy has led to a "strict and also severe" criminal structure. Adding minor offenses in Criminal Code is not an appropriate measure to correct the Severe-penalty Doctrine. The pursuing of the strict criminal net should be abandoned， so as to make room for the functions of other norms outside the criminal law， and truly promote the co-governance-pattern required by the "social governance" in current China.
Key words： amendment to criminal law XI; minor offense; social governance; strict but not severe; severe-penalty doctrine; positive general-prevention
关键词：刑法修正案（十一） 轻罪化 社会治理 严而不厉 重刑主义 积极刑法观
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2021）03-0124-139
2020年12月26日第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过刑法修正案（十一），该修正案将高空抛物、抢夺公交车方向盘等民众关切的失范行为写进刑法，并为之配备了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的刑罚，上述立法呈现出明显的轻罪化特征。有学者认为：“轻罪立法具有法治的正当性，有助于更积极地通过现代法治的方式，科学治理社会边缘问题与新型犯罪问题……重视轻罪立法，是刑法结构趋于合理的现实需要。” 〔1 〕其实，我国的轻罪化立法最早是刑事政策学上为刑罚结构调整提出的改善方案，轻罪制度的问题意识及其建设路径一方面来自域外“大刑法”立法的启迪;另一方面来自本土劳动教养制度改革的衔接应对。随着收容遣送制度终结、“国家尊重和保障人权”入宪，以劳动教养为代表的其他收容性教育制度何去何从、是否需要改变传统的“治安管理处罚—收容性措施—刑罚”三元制裁体系，则继续受到了法理考问， 〔2 〕2013年12月28日全国人大常委会通过《关于废止劳动教养法律规定的决定》，后劳教时代原先的被劳教行为该如何处置，又成为学界关注的话题，因而轻罪制度建构被视为更为契合时代的课题。〔3 〕尤其是后劳教时代同时也是网络时代、信息时代、风险时代、社会治理时代并存的转型期，社会交往中的新旧类型矛盾交织，政治国家如何在秩序稳定和人权保障的共同期许中定位自身角色、发挥应有职能，成为棘手的法治难题。在这种背景下，刑法理论和实践上较为流行的观点是通过不断增设轻罪将更多的社会失范行为犯罪化，这既可以增补劳教废止后的“处置空白”，又可以积极回应当前的社会治理，“轻罪化”从方案构想走向立法現实，轻罪制度也被视为刑事立法的改革趋势。〔4 〕然而，轻罪化立法是否已经成为我国十一部刑法修正案的立法主线？即便轻罪制度与劳教制度具有研究契机上的相关性，为何还需要用“轻罪”去接收劳教制度被废之后的遗留任务？在日益强调共建共治的社会治理语境中，通过增设轻罪促进刑法积极参与社会治理是否属于对刑罚的路径依赖？所谓的“轻罪化”究竟是一种重刑化还是轻刑化的思维，这是否会导致刑事法网深陷严刑峻法的泥淖？实践中的司法恣意是否是“轻罪供给不足”所导致，校正司法实践中不断凸显的入罪扩张解释又是否确需借助增设轻罪？笔者将对此展开讨论，以求证刑法立法参与社会治理的妥当模式，这既是关于立法技术的思考，也是对犯罪化观念的反省。
一、通过增设轻罪参与社会治理的困惑：“被转移”的问题
何为轻罪？由于不同国家刑罚结构的差异，轻罪化的范围并不一致。例如，德国刑法第12条明确规定了重罪与轻罪：重罪是指最低刑为一年或一年以上有期徒刑的犯罪，轻罪是指科处一年以下有期徒刑或者罚金刑的犯罪。法国刑法也明确区分重罪、轻罪、违警罪，根据第131-1至131-18条，重罪是指最低刑为十年以上有期徒刑或有期拘押的犯罪，轻罪是指最高刑为十年以下监禁的犯罪，违警罪是指最高刑为不超过三千欧元罚金的犯罪。日本刑法没有明确区分重罪与轻罪，但轻犯罪法规定了被科处拘役或者科料的轻罪行为。〔5 〕我国刑法未明确区分重罪与轻罪，也未制定独立的轻犯罪法，“轻罪化”的标准只能根据本国刑事法规定间接确立。根据实体法和程序法上从宽从简处理规定，可以发现“三年有期徒刑”具有刑事一体化的法律标记意义， 〔6 〕可将我国的轻罪范围确定为“法定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制（包括独立适用剥夺政治权利、并处或者单处罚金）”的犯罪。以此检视我国的轻罪化立法，可以发现轻罪化的趋势及其问题。
（一）我国十一部刑法修正案的轻罪化立法考察
我国刑法将犯罪理解为严重危害社会的行为，因而通常为犯罪配备较高的入罪门槛和较重的刑罚后果。在1997年全新修订的刑法中，主刑最高刑为三年有期徒刑的轻罪有68个（如第129条丢失枪支不报罪等），主刑最高刑为二年有期徒刑的轻罪有9个（如第221条损害商业信誉、商品声誉罪等），主刑最高刑为一年有期徒刑的轻罪有2个（第322条偷越国边境罪、第252条侵犯通信自由罪），上述轻罪共计79个，仅占当时最高人民法院确定413个罪名的19.13%。1999年12月25日刑法修正案、2001年8月31日刑法修正案（二）、2001年12月29日刑法修正案（三）、2002年12月18日刑法修正案（四）、2005年2月28日刑法修正案（五）均未涉及轻罪修改。直到2006年6月29日通过的刑法修正案（六）才开始修正轻罪条文，本修正案将第161条提供虚假财务报告罪扩充为“违规披露、不披露重要信息罪”。2009年2月28日刑法修正案（七）新增第253条之第1款“出售、非法提供公民个人信息罪”和第2款“非法获取公民个人信息罪”（刑法修正案（九）将之合为1个重罪），扩充了第337条“妨害动植物防疫、检疫罪”，并将原第375条第2款拆分为现行第2款“非法生产、买卖武装部队制式服装罪”（轻罪）、第3款“伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪”（重罪）。 2010年以来，刑法修正案迎来大范围修正。2011年2月25日刑法修正案（八）是1997年以来修改内容最多的一部修正案， 〔7 〕它对分则轻罪的修正主要体现为：第一，新增“绝对轻罪”即第133条之一危险驾驶罪（处拘役，并处罚金）;第二，新增2个不要求“入罪数额”的“相对轻罪”即“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”和“多次敲诈勒索”;第三，将原本的轻罪升级为重罪，如提升了第226条强迫交易罪、第244条强迫劳动罪的最高刑。在刑法修正案（八）新增的10个罪名中，只有危险驾驶罪是轻罪，第205条之一虚开发票罪、第276条之一拒不支付劳动报酬罪等9个犯罪均为重罪。2015年8月29日刑法修正案（九）再次对刑法分则进行了大幅修改， 〔8 〕其中的轻罪化立法包括第120条之五强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等13个条文14个新罪名;扩充了第133条之一危险驾驶犯罪、第309条扰乱法庭秩序罪等4个轻罪的构成要件内容。〔9 〕至于2017年11月4日刑法修正案（十），其仅增加了1个新罪轻罪即第299条第2款侮辱国歌罪。
2020年12月26日刑法修正案（十一）时隔五年后再次对刑法分则进行大调整，其中的轻罪化立法条文包括8个新罪：第133条之二妨害安全驾驶罪，第134条之一危险作业罪，第291条之二高空抛物罪，以上犯罪最高刑仅为一年以下有期徒刑;第280条之二冒名顶替罪，第293条之一催收非法债务罪，第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，第344条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，第355条之一妨害兴奋剂管理罪，以上犯罪最高刑为三年有期徒刑。除此之外，刑法修正案（十一）对第134条第2款、第142条、第142条之一、第191条、第192条等37个条文的密集性修订均属于重罪修改或增设，如非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的最高刑从五年以上有期徒刑提升至无期徒刑，侵犯著作权罪等三个知识产权犯罪的最高刑均从七年有期徒刑升为十年有期徒刑，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的最高刑被设定为七年有期徒刑。
由上可见，我国1997年刑法设立了约五分之一的轻罪，刑法修正案（六）扩充了1个原有轻罪的构成要件，刑法修正案（七）新增了2个侵犯公民个人信息的轻罪，刑法修正案（八）则增加了危险驾驶罪以及非数额型盗窃罪、非数额型敲诈勒索罪。从刑法修正案（九）、刑法修正案（十）则开始连续新增15个轻罪，扩容4个轻罪，尤以危害公共安全罪中的危险驾驶罪、恐怖主义犯罪以及网络犯罪为代表，刑法修正案（十一）又在社会治理的多个层面新增了8个轻罪。截至目前，十一部刑法修正案新增轻罪28个，现存轻罪105个，“轻罪化”在最近十年来的刑法修正案中具有明显的体现，但它也只是刑法修正的一小部分，刑法新增或修改的大部分条文仍是重罪条文，因而我国刑法呈现的是“以重为主、轻重并进”的犯罪化趋势。在这种立法图景中，轻罪化立法的增多并不是为了“刑罚轻缓化”，它在保持“以重为主”“重刑重罚”的同时，额外将更多社会失范行为纳入犯罪圈，轻罪制度为此就需要更多正当化说明。
（二）转型时代社会治理中“劳教思维”何以存续？
早在劳教制度被废之前，典型的轻罪化立法就已经进入刑法，如上述醉酒型危险驾驶罪等绝对轻罪和非数额型盗窃、敲诈勒索罪等相对轻罪。对于后者，很容易被认为是劳教制度改革的前奏，因为非数额型盗窃等本就在《公安机关办理劳动教养案件规定》等规制范围中，非数额型的轻罪是基于“一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处罚，只能作治安处罚，打击力度不够，……导致犯罪分子有恃无恐，屡打不绝”， 〔10 〕多次敲诈勒索罪则源于“某些恶势力经常敲诈勒索、鱼肉群众，尽管每次的数额不大，但是人民群众没有安全感”。〔11 〕这种相对轻罪化立法与多年前劳教制度改良派的主张完全一致：“盗窃、扒窃公私财物，数额不大，不构成犯罪，不够刑事处罚，但又‘屡教不改’或者经过治安管理处罚又‘屡罚屡犯’的行为等，此类‘轻罪’行为治安管理处罚的‘空缺’，为将来的劳动教养立法提供了空间。” 〔12 〕但对于前者的正当性，则不能通过劳教制度改革予以说明，因为醉驾等行为本就不属于劳动教养范围，将道路交通安全法上的行政违法行为增设为危险驾驶罪主要侧重于交通风险控制上的结果本位向行为本位的前移。
在党的十八届三中全会首次提出“社会治理”命题后，劳教制度随即被废止，但替代劳教制度的专门立法（如违法行为矫治法）至今也未颁行，那么后续刑法修正案中的轻罪化立法是否属于替代劳动教养的立法？有观点仍给予了肯定回答：“将许多原来以劳动教养处理的行为轻罪化”成为晚近刑法修正案的特色，“对某些违法行为不可能放任自流，在出现处罚空档时，为防止对某些危害行为的处理机制在现行刑法和治安管理处罚法之外运转，就必须增设新罪”。〔13 〕可以说，后劳教时代的刑法修正中依然存在强烈的“劳教思维”，其基本逻辑是：劳教制度消失之后必然存在制度漏洞，需要构建新的制度延续劳动教养的功能。笔者认为，将轻罪制度与劳教制度挂钩，恰恰暴露了轻罪化立法的正当性危机。
首先，后劳教时代的被劳教行为确实需要分流处置，但“处罚漏洞”却是个假问题。比如，刑法修正案（九）新增的“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”的同时，反恐怖主义法也随之颁布，反恐怖主义法第80条第1款第1、3项明确规定上述两种行为“情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款”。刑法修正案（十）新增的侮辱国歌行为在国歌法上也配备着相关行政处罚，侮辱国旗、国徽“尚不构成犯罪的”也受到国旗法、国徽法的行政处罚。这意味著，上述轻罪行为不仅不属于游离于“刑罚—行政处罚”制裁体系之外的“处罚空挡”，而且刑法中的新增轻罪也遵循了“定性+定量”的实质违法性评价模式，轻罪化立法并非全然将行政违法行为整体转入犯罪圈。根据原《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条，被劳教行为本身属于“尚不够刑事处罚”但依然要受到治安管理处罚等行政处罚的行为， 〔14 〕劳教制度所规制的行为原本就不具有“劳教专属性”，不是介于刑罚与行政处罚的中间地带，劳教制度被废之后也不存在处罚真空，刑法修订中的轻罪化立法的正当性不能用劳教制度予以说明，两者之间的联系值得怀疑。即便认为，被劳教行为与一般行政违法行为之间的区别在于屡教不改的多次违法性，劳教制度被废除之后多次行为的轻罪化也仅有“多次盗窃”“多次敲诈勒索”“多次抢夺”三处。刑法修正案（九）增设第290条第2款扰乱国家机关工作秩序罪和第3款组织、资助非法聚集罪的入罪门槛除了“多次”之外，还要求“造成严重后果”或“情节严重”等定量要素。及至刑法修正案（十一），8个新增轻罪条文均未涉及“多次违法行为”的入罪化，所谓的“后劳教时代”不再有任何刑法立法意义。 其次，轻罪化立法被视为“复兴”劳教功能的理想载体，源于轻罪制度与劳教制度坚持相同的惩治思维。在劳教制度被废之后，众多学者仍对劳动教养抱有極大亲密感，这主要是因为劳教思维应合了危险管制思维，劳动教养是毫不掩饰对“危险分子”“恶习者”的管控，而刑法轻罪化立法表面上是“结果本位”转向“行为本位”的立法模式，实则是对“行为人”的变相管制。如轻罪立法支持者主张，“只要基于行为人主观上恶的意思所实施的行为在性质上是错的，即便没有发生实害，没有造成传统上所理解的严重社会危害性，刑法也不能袖手旁观”。〔15 〕这便是以行为无价值论即“人的不法论”为中心的社会防卫论，这也正是“废除劳教制度、保留劳教功能”之主张的思想根源。劳教制度最初是一种教育性、矫正性的帮扶措施，后来逐渐异化为针对“尚不构成犯罪者”最高四年的长期监禁性措施，处罚属性成为首要属性，矫治教育成为次要属性。正是功能上的逐步异化及其半个世纪的观念固化，才会衍生出劳教制度被废后“处罚空档”或“功能缺位”的看法。回应这种“缺位”的方案之一是扩大刑事保安处分; 〔16 〕另一方案便是扩大轻罪化立法，两者都是重刑主义的表现。但是，刑法中的保安处分针对的是符合构成要件且存在刑事不法的行为人（无罪责者），保安处分本身就已经违背了责任主义原理。若将原属行政违法的屡教不改者、常习违法者分流到保安处分，则又进一步突破了侵害主义原理，仍然会面临与劳教制度同样的局面，幸运的是，前述刑法修正案没有吸纳这一建议。由此，填补“劳教功能”的任务就被寄期待于轻罪制度，毕竟相对于保安处分而言，前述修正案也证实了轻罪化立法的可能性。
最后，只要对“废除劳教”的法治意义有准确认识，就不会承认轻罪化立法是“劳教功能”的栖身之所。废除劳教制度不仅是基于法律保留原则这一形式法治原则，否则可以将《劳动教养试行办法》等升格为“法律”，以替劳教“正名”。废除劳教制度的初衷也不是限缩行政处罚权，近年来行政处罚权及其种类同时在扩张， 〔17 〕如行政拘留逐渐从治安拘留扩展到环保行政拘留、食品安全行政拘留等，取消行政处罚是不被承认的改革方向。〔18 〕劳教制度被废除的根本原因在于“行为”（罪）与“处罚”（刑）之间的不均衡性，因而它更是党的十八大以来追求实质法治，即良法之治的结果。法治国与警察国等其他非法治形态的分野不是劳教或其类似措施的刑罚化，不是行政罚的刑法化，也不是原有的行政性处罚纳入刑法、行政违法行为均接受法院审判就可以告别非法治。社会治理法治化的核心是“权力运行的制约和监督”， 〔19 〕它包括对所有国家权力的控制。对于刑罚权而言，调查权、侦查权、控诉权、审判权若难以相互制约，所谓后劳教时代的轻罪化立法只是对劳动教养的社会防卫功能的延续而已。劳教制度被废之后，“劳教功能”的正当性与合理性也应一并消失。对这个问题认识不清，那么2019年12月18日全国人大常委会废除“收容教育制度”之后，未来的刑法修正案是否也要为弥补“收容教育空档”而增设卖淫罪、嫖娼罪？或在将来改革或废除“强制戒毒制度”之后，是否要为填充相关空白而增设吸毒罪？
二、轻罪化立法的政策导向反思：解构“严而不厉”
刑法增设的诸如“危险驾驶罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等轻罪不仅法定刑低且入罪标准也低，这些所谓的“行为犯”“抽象危险犯”等向来被视为“严而不厉”导向的立法体现。例如，有观点认为：“从刑法修正案（九）的刑罚修订情况可以看出，我国刑事法网的进一步严密以及轻微犯罪在刑事案件中比例的上升，正是我国刑法结构从‘厉而不严’到‘严而不厉’发展、转变过程中呈现的具体现象。” 〔20 〕再如，刑法修正案（十一）将第134条重大责任事故罪中的三类特别行为前置为第134条之一危险作业罪，入罪标准仅限于“现实危险”而不再要求实害后果，入罪门槛及其证明标准进一步降低，似乎这种犯罪化是“天网恢恢”“不失宽厚”的一次双赢。但笔者认为，“严而不厉”的内容仍值得理清，否则难免存在对该政策导向的误用，进而在犯罪化立法上导致事与愿违。
（一）“严而不厉”概念的表达及变迁
“严厉”在我国传统刑事政策语境中本来是一体性的表达如“严厉打击”（严打），老一辈法学家在1989年创新性地将“严厉”拆开使用——“严指刑事法网严密，刑事责任严格;厉主要指刑罚苛厉，刑罚过重”，刑法结构因之被划分为“严而不厉”“厉而不严”“不严不厉”“又严又厉”四类，并针对我国“厉而不严”的现状提出了未来立法应坚持“严而不厉”。必须肯定的是，这一刑法学思想对于推动我国刑法的现代化进程发挥了重要作用。对于彼时的刑罚之“厉”无需赘言，对于当时的刑法之“不严”，倡导者归结了几个方面：累犯不加重处罚，缓刑及假释撤销条件要求过于宽容（即撤销门槛过高），贪污受贿罪、偷税抗税罪起刑线过高，没有设立不要求实害结果的过失危险犯等。〔21 〕可见，当初的“不严”既包括了“法网不严”也包括了“处罚（责任）不严”，因而建议的“累犯应从重或加重处罚”“应降低撤销缓刑、假释的难度”“将偷税抗税罪的最高刑三年徒刑提到十年徒刑”等措施实则提倡刑事责任的加重化，即重刑化。所以，最初的“严而不厉”并不是单纯的“法网严密+刑罚轻缓”（轻罪+轻刑），而是“法网严密+提高处罚力度+废除部分死刑”。换言之，这里的“严而不厉”包括了惯常意义上的刑罚之“严厉”，“严而不厉”的刑法改革方案反而包括了刑法之“厉”（累犯加重处罚、提高法定刑），因而“严而不厉”最初就含有概念上的交叉——同时意味着“又严又厉”。
1994年“严而不厉”概念得到进一步优化，上述“刑事责任严格”之“严”被舍弃，倡导者重新主张“严而不厉”包括：“一方面，严密刑事法网，适度扩大法定犯罪面。……另一方面，减轻刑罚苛厉程度。中心问题是控制死刑，逐步减少死刑。” 〔22 〕那么就此遗留的问题是：不涉及死刑存废的“提高法定刑”究竟应当被划分到1989年的“严”，还是1994年的“厉”？这直接影响对前述刑法修正案的立法评价：“增设轻罪轻刑+提升原犯罪法定刑”这两条同时并进的立法路线究竟属于“严而不厉”还是“又严又厉”？2004年倡导者对“严而不厉”进行了更加明确的界定：“严而不厉”是指“法网严密”和“刑罚轻缓”;“厉而不严”则是指“刑罚苛厉”而法网不严（如未设立“恐吓罪”“见危不救罪”），其中“厉”不仅表现为死刑还体现为“重刑（重罚）政策”。〔23 〕 如前所述，刑法修正案（十一）增设了8个轻罪，但同时：第一，大幅度提升了不少犯罪的法定最高刑，如职务侵占罪从“五年以上”提至“无期徒刑”;第二，增設了不少新重罪条文，如第236条之一“负有照护职责人员性侵罪”（最高刑为十年以上有期徒刑）等。若按照“严”“厉”的二元指标进行划分，刑法修正案（十一）增设轻罪无疑属于“严”，而提升法定刑力度则究竟属于“厉”抑或“不厉”，不同版本则存在不同答案。根据1989年“严而不厉”的说法，提升法定刑属于“刑事责任严格”之“严”，因而刑法修正案（十一）属于“严而又严”。根据1994年的说法，刑法修正案（十一）的“刑罚苛厉程度”并未达到死刑标准，不属于“又严又厉”，也不是典型的“严而不厉”。根据2004年的说法，提升法定刑属于重刑（重罚）政策即“厉”，因而刑法修正案（十一）实际上是“又严又厉”的罪刑结构。
（二）“严而不厉”对刑法谦抑性的狭义解读
对于刑事法网的日趋严密化，反对论的基本观点是，持续犯罪化违背刑法谦抑主义; 〔24 〕而肯定论颇为流行的态度之一则是“存在即合理”——犯罪圈的扩大已经成为不言自明的事实、大势所趋的必然结果。但这种论调完全禁止对犯罪化正当性的探讨，似乎质疑此类立法等同于“不识时务”。面对刑法的谦抑性问题，肯定论还主张，“为了严密刑事法网的需要而进行的入罪化处理，并没有违反刑法的谦抑性原则”，因为“入罪并不代表重罚，许多罪名的法定刑在事实上还没有之前的行政处罚或劳动教养严厉”“我国刑法谦抑性的着重点主要体现在总体刑罚量配置以及个罪平均刑罚量配置的减轻上”“刑法的谦抑主要体现在刑的谦抑而不是罪的谦抑”。〔25 〕笔者认为，上述理由值得商榷：
首先，“轻罪轻刑”相对于治安管理处罚而言，代表的就是重罚。法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪可能会比原先的最高四年期劳动教养的处罚轻，但劳动教养针对的本就是尚不构成犯罪的行政违法行为，四年劳教期本身就是对“行为—后果”不匹配的重罚，同样的行为接受“最高三年有期徒刑”仍然要比行政拘留更重刑化。更何况，劳教制度被废之后，不存在所谓的处罚空档，将“轻罪轻刑”作为劳教制度的替代性轻罚措施站不住脚，并不能就此认定更符合刑法谦抑性。
其次，刑法谦抑性的核心是“罪的谦抑”，入罪不谦抑，则刑罚无论如何轻缓，都是一种过度干预。“谦抑”是从日本刑法学重新取回的用语。谦抑性是指刑法的出场必须得到抑制，因为“刑法只不过是维持人类社会的共同生活的制度之一”， 〔26 〕它具有“补充性”即补充其他社会规范、“不完全性”即刑法的作用场合不完整、“宽容性”即允许可容忍的侵害或危险而不轻易处罚妨害自由的行为。〔27 〕在德国，刑法的谦抑性表现为“社会政策的最后手段”，即“只有在其他解决问题的社会手段如民事诉讼、警察或工商管理法、非刑罚制裁等措施失灵时，刑法才允许被投入使用”，因而“刑法的任务被定义为‘辅助性的法益保护’……这一辅助性原则来源于宪法上的比例原则”， 〔28 〕“片段性”也成为不少德国刑法教科书开篇划定的刑法特性。〔29 〕可以说，谦抑性的中心议题是刑法何时才能将某种行为从民法、行政法等其他社会治理规范调整纳入犯罪圈， 〔30 〕这种犯罪化与非犯罪化的界限问题不仅涉及行为的社会危害性、行为人的主观恶性，更涉及何种手段更能有效治理相关问题、新罪追诉的证据收集难度、新罪与旧罪的关系、新罪适用之后的司法后果及社会影响等多种因素。例如，刑法修正案（十一）增设的第291条之二高空抛物罪就面临刑法谦抑性的审视。在2020年6月全国人大常委会首次审议草案时，媒体对“高空抛物入刑”给予大力宣扬。〔31 〕但高空抛物危险行为本就在刑法规制之内：若引起公共安全危险，则至少可适用第114条， 〔32 〕因而“高空抛物入刑”是个伪命题。无论第291条之二的入罪标准及其证明多低，也必须要求查清高空抛物事实，而高空抛物在我国的实践难题往往是查不清具体行为人，所以侵权法上才会有无奈的“补偿责任”。预防高空抛物，哪种手段更有用？行为人当然知道高空抛物会致人死伤，他们只是因身处高楼大厦、住户密集而抱有极大的侥幸心理。若总是难以查清行为人，即便对高空抛物适用第114条、第115条抑或故意杀人罪（未遂或既遂）之重罪重罚，也不会产生更大的预防效果。正如贝卡利亚所言，最有约束力的不是严酷性而是确定性，“一旦成了确定的，就总令人心悸”。〔33 〕民法典第1254条之所以要设立物业服务企业等建筑物管理人的安全保障责任，出发点正是为了督促其加强监控管理如安装仰拍监控装置等，他们在及时预防和发现高空抛物方面要比第1254条第3款规定的公安机关等主体更有可为空间。若民法侵权责任、治安管理处罚以及刑法第114条、115条危害公共安全责任是不可回避的，则根本无需增设独立的高空抛物罪。若事实无法查清，上述责任无法落实，则一味增设高空抛物罪也不会取得期望的预防效果。若人们通过媒体宣传而明知高空抛物已“独立入刑”进而产生威慑效应，那么在刑法修正案（十一）之前适用刑罚更高的以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪的威慑性一定更强，增设法定刑更低的犯罪就会自相矛盾。因此，无论在哪一情况下，治理高空抛物的优先方法绝不是增设一个含混不清的轻罪，这种法网之“严”具有违反刑法谦抑性之嫌。
最后，即便根据上述狭义化的刑法谦抑性即“刑罚之谦抑”，我国近年来的多处刑法修正也违背了谦抑原则。根据“严而不厉”的构想，刑法当有两个任务——贯彻法网之“严”、去除刑罚之“厉”。鱼与熊掌可否兼得？一旦“严”与“不厉”表现出背反状态，“严”而“不厉”便双双解体。“严而不厉”倡导者认为，减少刑法之“厉”的“基础性首要环节是削减死刑罪名”， 〔34 〕刑法修正案（八）、刑法修正案（九）连续取消集资诈骗罪等22个罪名的死刑，一定程度上体现了“刑的谦抑”。但如前所述，近年来的立法呈现“以重为主、轻重并进”的路线，如刑法修正案（十一）45个涉分则罪刑条文中新增重罪的条文有6个、提升犯罪最高刑的条文有12个，两者占比40%。显然，当前的刑罚配置更苛厉而非更轻缓，刑法“尚严”的同时也“尚厉”，这难言遵循了“刑罚之谦抑”。 更重要的是，“法网严密”本身也意味着“刑罚之厉”，因为轻罚或重罚的判断具有相对性。例如，“严而不厉”倡导者认为“过失犯=实害犯”的入罪模式不符合“法网严密”的要求，有必要增设不以实害为入罪标准的纯粹过失危险犯。〔35 〕笔者认为，这种法网之严等于提升了刑罚之厉，因为过失危险犯实际上只要求违反一定的行为基准，这是新过失论的表现，其背后的立场是规范违反说和行为无价值论，这导致“过失危险犯=违反行政法”，扩大了过失犯的处罚范围， 〔36 〕即便配备轻刑也比行政处罚“苛厉”，“严”和“不厉”难以同时达到。〔37 〕刑法修正案（十一）在第134条之后增设第134条之一危险作业罪，本罪是前置于重大责任事故罪（基本犯）的危险犯，责任人实施“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”“依法责令停产停业而拒不执行”“未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采”等行为对引发重大伤亡事故及其可能性的主观罪过同样是过失，因而属于业务过失危险犯。本罪的实行行为是对违反安全生产法第33条、36条、98条等生产管理规则行为的重述，这将刑法完全等同于安全生产管理法，即便配备最高一年有期徒刑，也显然比“二万元以上五万元以下的罚款”更重，这种“严”便等同于“厉”。
（三）“严而不厉”对刑法积极预防功能的迷信
“严而不厉”的肯定论认为，“严而不厉”的社会功能表现在：“道德底线刚性化，对违法犯罪行为采取较为严厉的否定态度，即便是较为轻微的违法行为在刑法上也做否定评价。如此，较为容易引导公民养成良好的守规则意识，社会诚信体系也较为容易形成。” 〔38 〕上述观点与当前颇为流行的积极主义刑法观如出一辙，他们都对刑法的行为规制功能（一般预防）抱有百倍信心。例如，有学者指出：“积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成……前者是主体内容，后者是必要补充……‘严而不厉’思想是积极主义刑法观的重要理论资源。……这不仅可以有效地伸张社会正义，加强社会伦理的力量，增强社会大众的法律认同感，形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围，而且可以唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识。” 〔39 〕还有观点主张：“增设新罪必须从确立行为规范的角度入手……刑法立法只不过是要立规矩，即确立行为对错的标准（行为规范）……否则整个社会就没有章法可言。” 〔40 〕笔者认为，上述看法是对刑法一般预防功能的迷信，不仅对“积极的一般预防”进行了概念偷换，而且忽视了刑法的局限性，属于刑法萬能主义的变种，这对立法走向具有误导作用。
首先，上述观点颠倒了“严密法网”和“去重刑化”的主次顺序。如前所述，我国刑法修正除了取消若干罪名的死刑之外，“重刑化”特征仍然十分明显，此时追求严密法网只会导致“又严又厉”的刑法结构，“严而不厉”思想只有在实现了“去重刑化”之后才有意义，“不厉”是谈论严密法网的前提，“去重刑化”才是主体。
其次，积极刑法观并不来自“积极的一般预防论”，积极的一般预防论的话语并不能用于论证刑法应积极参与社会治理。从德国引入的积极的一般预防论主张刑罚有三个功能：通过刑事司法活动让公民学会对法忠诚，即学习效应;当民众看到法律得到执行而产生的信赖效应;平复一般民众的法意识且将刑罚等同于相关冲突的案结事了的满足效应。〔41 〕这三种效应是一般预防的“积极”之所在。换言之，在积极的一般预防论的逻辑中，“刑罚的目的在于通过声明规范的有效性来维护被破坏规范的稳定”， 〔42 〕因为犯罪人“违背了对‘通过法实现和平’这一全体公民志业的忠诚。刑罚正是对否定忠诚义务的回应。刑法把行为人对全体社会的共同责任记录下来，对他‘赋予理性人的尊严’予以尊重”， 〔43 〕最终“让刑罚判决对忠于规范的人产生预防作用”。〔44 〕这种解说显然不同于传递负面信息的威慑预防论，即便如此，笔者也并不支持该理论，因为无论把刑罚描述得如何美好仍不能回避“本质是一种恶”的命题。由于这种一般预防被冠之以语感上最有号召力的“积极”“正面”的前缀，我国学者便将它与“积极参与社会治理”“刑法积极前移”等联系在一起交叉使用，将根植于德国黑格尔哲学形式而上的理论转译为“加大处罚力度”或“积极扩大处罚范围”等我国向来擅长的直白的刑事政策话语，这貌似将德国概念本土化，实际上是偷换了“积极的一般预防”概念。
最后，从“行为规范”“规则意识”“社会伦理”等关键词可以看出，轻罪化立法的支持者对行为不法（不正当）的判断是以规范违反说即行为无价值论为基础，这一立场面临根本性的疑问。一方面，规范违反说永远不能确定“规范”的内容和来源，关于“规范保护”的说法完全可以套用于任何时代的刑法，最终“规范违反”无非等于违反了实定刑法本身，所谓的“规范保护”也只是限于“刑法规范的自我保护”的循环论证。另一方面，“刑法就是要立规矩……否则整个社会就没有章法可言”，则是违背常识的说法。社会生活中的交往规则有多少是刑法所立？除了刑法之外，难道其他法律规范或非法律规范没有提供规则？若没有刑法事无巨细地告知行为标准，民众的行为就没有章法可言？民法、行政法、反不正当竞争法、党内法规、行业标准、合规计划、商事习惯、网络平台自治规则、村规民约、良善家风等都在提供行为指导，即便法盲文盲也并未被社会淘汰。刑法有多少个罪名、刑法修正案（十一）新增了哪些犯罪，恐怕一般人根本不知晓，这也并未导致社会秩序的混乱。更何况法学专家对刑法条文的理解都莫衷一是，若指望刑法为民众创立规矩，则民众必无所适从。所以，期待通过严密法网的形式将所有行为规则放入刑法中形成轻罪化立法，这种旨在编纂“大刑法”的主张实际上将刑法当作社会的伦理规范，这是目空一切的刑法万能主义，根本无视其他行为规范体系的存在意义。
所以，“严而不厉”不能为轻罪化立法提供合理的立法引导，这种思维本身内含着“严”与“厉”的概念重叠、对刑法谦抑性原则的片面解读及对刑法积极的一般预防功能的一厢情愿等不足。我国当前的基本刑事政策是宽严相济，“宽”“严”是边界相对清晰的一对范畴，它能够覆盖对“犯罪与刑罚”的双重引导，“宽”除了刑罚轻缓（不厉）之外，至少不禁止非犯罪化立法，但“严而不厉”则提倡持续犯罪化，封闭了除（出）罪化的出口。“严而不厉”的最大价值在于倡导“去重刑化”（刑罚之宽），但在刑罚之“厉”的旧习被解除之前，追求以严密法网为导向的轻罪化立法，最终呈现的必然是“又严又厉”的罪刑结构。 三、“重刑主义司法”不能证立轻罪化立法的合理性
“重刑主义”不仅表现为量刑上的重刑重罚化，也表现为罪名选择上的重罪化，作为一种刑法观念的刻画，它是指立法或司法上对刑法作用的过分重视或依赖，如中国古代的“王者刑九赏一”“刑胜而民静”思想以及影响至今的“重刑轻民”传统。轻罪化立法支持者主张，“面对某些乍看起来‘法无明文’的严重或者新型危害行为，司法一方面不得不进行处理以回应民众的呼吁，在社会治理进程中发挥刑法应有的功能;另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题”，权衡之后司法者会“在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理‘难办’案件”“简单地指责司法机关违反罪刑法定原则，既不能抑制司法上处罚扩张的现实、不能消除司法困惑，又无助于保护被告人权利，无法使其免受更重的刑罚”，因而最佳解决之道就是增设轻罪。〔45 〕质言之，重刑主义司法是刑法罪名数量设置过少导致的结果，增设轻罪可减少司法恣意、避免适用存疑时选择重罪重刑，这也对被告人更有利。但笔者认为，上述看法（以下称“增设轻罪论”）实际上是通过立法形式去掩盖司法的弊病，有为专断性司法开脱之嫌，解题方案过于理想化。
不可否认，增设轻罪论确实发现了司法实践的真问题。重刑主义的司法表现主要是：在疑难案件中对犯罪构成要件进行入罪扩张解释，直至将相关行为人定罪处刑，这种以惩罚被告人、威慑一般大众为预防导向的解释论是机能主义刑法观的核心体现，因而也被称为机能主义的刑法解释论，它的最大问题是存在违背罪刑法定原则之嫌。比如，上海“肖永灵案”中，司法者面临罪名选择难题时，司法者当然明知“食品干燥剂≠毒害性物质”，因而不能定第114条投毒罪，但被告人在“9·11事件”之后故意邮寄虚假危险物质的主观恶性和客观危害（扰乱秩序）均不容忽视，法院最终通过入罪扩张解释的方式适用第114条“以危险方法危害公共罪”，判决被告人四年有期徒刑。本案是1997年刑法实施以来最能代表罪刑法定司法境遇的典型案例，它直接表明刑法第3条虽已确立“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，但仍然难以摆脱1979年刑法第79条的思想束缚，即“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”。直至今日，类推解释或类推适用仍然较为活跃，司法者对“乍看起来‘法无明文’”的严重或新型危害行为往往选择“先定罪后找罪名”。如非法经营罪、破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪等构成要件中均包含了兜底表述或模糊要素，因而这三个罪名被“借用”的概率极大，俨然成为网络时代的新“口袋罪”，相关判例中的司法逻辑与“肖永灵案”完全一致。〔46 〕除了案件发生场域的网络化之外，重刑主义的司法倾向依然如常。然而，增设轻罪既不治标也不治本。
第一，从因果关系上看，司法恣意不是由刑法罪名数量过少导致，若司法者总是以“除恶务尽”的姿态自居，则刑法的罪名永远不够用。增设轻罪论的一个预设是：司法上违背罪刑法定原则而选用重罪重刑的原因是“立法上关于犯罪数量的设置过少”“因此，刑法理论有必要结合实务的难处与困惑，来具体地分析司法上对于足够数量的轻罪设置的期待和渴求”。〔47 〕这看似顺理成章，实则似是而非。对于司法恣意，现代国家有一个公认的评价标准即法治。我国全面依法治国战略的一项重要任务是“完善权力运行制约和监督机制，规范立法、执法、司法机关权力行使”，这被明确写入2021年1月10日中共中央《法治中国建设规划（2020-2025年）》，司法恣意恰恰是司法权行使的非法治倾向，因而需要被旗帜鲜明地予以反对而非“容认”。刑法中的首要法治原则是罪刑法定，它才是刑法所传递的最根本的行为规范，我国刑法在1997年修订时将之作为司法的“铁的原则”本就是为了限制司法行为的恣意性，这是一种价值取舍（即保障人权）的结果。〔48 〕实践中之所以出现背离罪刑法定原则的情况，症结在于将“惩戒”作为司法的首要价值目标， 〔49 〕先认定行为“有罪”，之后再去寻找合适的罪名，在无直接可用的罪名时便借助入罪作扩张解释，只有“入罪”才能以儆效尤。在这一过程中，办案人员当然对“足量的罪名”怀有极大的期待和渴求。所以，增设轻罪论的逻辑与恣意性司法的逻辑是一致的：既然赋予我惩戒犯罪的任务，为何不直接提供更得心应手的罪名？当通过“司法智慧”自我实现了打击犯罪的目标时，为何又要指责我违背罪刑法定？言下之意，司法恣意的罪魁祸首似乎不是司法者而是立法者。可是，按照依法治國的要求，“惩戒”早已不是司法的首要任务，罪刑法定这一法治原则被确立的那一刻，就意味着司法在打击犯罪与保障人权之间的价值冲突已经被解决，司法者必须在法律明文规定框架内打击犯罪。正如有学者所言，“刑法是否把人权保障放在首要位置，是法治社会与专制社会的刑罚的根本区别之所在。因此，罪刑法定主义也是上述两种刑法的根本分野”。〔50 〕为此，《法治中国建设规划（2020-2025年）》也重申：“加强人权法治保障，非因法定事由、非经法定程序不得限制、剥夺公民、法人和其他组织的财产和权利。”可以肯定地说，“人权的保障与刑罚权的限制是罪刑法定的精髓与本质所在”， 〔51 〕在刑法没有明文规定的情况下，即便惩罚欲望再强也必须坚决作出无罪判决。成文法的滞后性早已表明罪刑规范供给不足的司法矛盾始终存在，社会发展也总会演变出刑法难以涵摄的新行为。司法理念陈旧、依法治国贯彻不力才是导致司法恣意的症结所在，如果办案人员总是抱守残缺，那么即使增设千万个罪名，也会陷入同样的境遇。问题的解决之道不在于为司法者提供更多“抓手”而是督促其转变理念，不应以“除恶务尽”的态度开展司法活动。
第二，增设轻罪无法克服司法的重刑主义倾向，因为所谓的“轻罪”可能是对私法行为的过度干涉，而且轻罪法条也会因罪数竞合而被放弃、重罪法条仍会被启用。例如，实践中有司法机关将不符合诈骗罪构成要件的“套路贷”错误认定为诈骗罪。增设轻罪论者认为，“刑法增设类似于重利罪的轻罪是有必要的，否则，司法机关尤其是审判机关遇到难题时没有‘退路’”。〔52 〕其实，轻罪条文与重罪条文往往存在竞合关系，增设轻罪的目的很可能会落空。例如，上述“套路贷”案件中，即便刑法增设了重利罪，办案人员也会因“惩治优先”的重刑主义理念将具有一定“套路”“强迫”的行为认定为重利罪具有想象竞合或牵连犯关系的诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等重罪，进而实现“从一重罪论处”。再如，增设轻罪论认为，高空抛物罪可以避免将此类行为人为拔高为其他重罪。〔53 〕那么，高空抛物未造成死伤时是否一律认定为最高刑为一年有期徒刑的高空抛物罪？非也。刑法修正案（十一）增设第292条第2款：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就以“注意规定”的方式明确提示了高空抛物罪与其他犯罪的竞合关系。在高空抛物未造成死伤而仅引起具体危险的情况下，仍然可以适用第114条以危险方法危害公共安全罪或适用故意杀人罪未遂。〔54 〕又如，第133条之二妨害安全驾驶罪第3款也明示了“竞合从一重罪论处”的规则，因而在没有造成危害结果的情况下也可以适用第114条。第293条之一催收非法债务罪中的“使用暴力、胁迫方法”“限制他人人身自由或者侵入他人住宅”等仍可能会与寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、甚至抢劫罪等重罪产生竞合。〔55 〕甚至第134条之一增设的危险作业罪构成要件“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”也可能与第286条破坏计算机信息系统罪产生竞合。对于上述行为，司法机关最终均可适用重罪而非轻罪。因此，如果司法者重刑思维不予破除、办案人员不认真对待法律条文、总是强调“必须回应民众的呼吁”，那么增设轻罪仍无法阻隔重罪、重刑、重罚。 第三，所谓“增设轻罪避免被告人吃亏”只是一种假象，若真正追求有利于被告人的目标，就应在“法律适用存疑时”采用“有利于被告人”的解释原则。增设轻罪论认为：“司法上在规范选择范围逼仄的情况下适用重罪处理案件的多数判决是存在疑问的，有的结论甚至非常不合理”“在司法对于罪名选择有争议或者回旋余地很小时，一旦适用重罪，最后‘吃亏’的还是被告人。因此，适度增设轻罪可以最大限度地消减司法困惑，防止司法恣意，也能够给被告人带来实际利益”。〔56 〕在罪名适用存在疑问时司法者倾向于入罪甚至重罪，这是一种“除恶务尽”的司法观，在立法缺位的情况下仍以社会危害性或处罚必要性为由，试图接替立法者周延地弥补法网，混淆了司法与立法的任务。但增设轻罪也无法避免上述问题，因为轻罪也会面临法条用语争议或解释疑问。此时是否需要继续增设比轻罪名“更轻的轻罪”？若此，立法将陷入“没有最轻，只有更轻”的恶性循环。缓解模糊立法不可能寄希望于增设新罪，只要构成要件是用文字表述的，那么任何新罪都可能面临适用上的疑问。更何况，在一次刑事诉讼中，被告人是特定化的具体人，即便增设轻罪对被告人有利，那也是指对“新法生效后”的被告人有利，对于当下轻罪立法并未生效、仍受旧法规制的被告人而言，“从旧兼从轻”也无从指望，其仍有可能沦为重刑主义的牺牲品。若果真期望“被告人不吃亏”，则应在刑法解释“存在合理怀疑时”适用“存疑有利于被告人”的原则。这一原则并非笔者异想天开，它遵循的正是刑法严格解释态度。例如，《国际刑事法院罗马规约》第22条规定：“犯罪定义应予以严格解释，不得类推延伸。涵义不明时，对定义作出的解释应有利于被调查、被起诉或被定罪的人。”日本学者也主张：“禁止类推解释仍旧是罪刑法定主义的支柱。通过运用‘存疑时有利于被告’的原则，以‘存疑时即属类推解释’这样的严格解释的精神来面对，在实务上恐怕也是非常重要的。” 〔57 〕在英美刑法法学上也存在“宽大规则”，它“是一个普通法的信条，也被熟知为严格解释，这一规则引导法院在解释法律中的含混之处时遵循有利于刑事被告人”。〔58 〕所以，在“规范选择范围逼仄”“罪名选择有争议”的情况，真正让当下案件被告人“不吃亏”的路径是遵循“解释存疑时有利于被告人”的原则。
第四，在“司法恣意”这一突出社会问题的纾解上，增设轻罪论并未保持统一的治理标准。增设轻罪论面对其他社会问题如高空抛物、冒名顶替上大学，率先想到的是严密法网、增设轻罪，坚信刑法一定可以实现良好的社会治理效果，但面对“司法恣意”问题，既然它也是亟待解决的社会矛盾，为何不见其主张增设更多的枉法类轻罪？为何不能首先采用同样的“防线前移”的犯罪前置化方案？刑法中的滥用职权罪、徇私枉法罪等罪名数量是否够用？是否需要降低相关渎职犯罪、受贿犯罪的入罪门槛或立案标准，以将更多的轻度司法违纪违法行为纳入犯罪圈？增设轻罪论之所以未就司法恣意问题提出“增设轻罪”的建议，主要是因为“依靠刑法的惩治型”反腐模式或权力监督模式的低效已经有目共睹，在杜绝司法腐败、司法滥权方面，中国特色的共识性方案是通过监察法、公职人员政务处分法、中国共产党纪律处分条例等法律规范或党内法规等综合性地、多元化地加以预防。〔59 〕增设轻罪论者在司法恣意的治理上抛弃了轻罪化立法，但面对同样的社会治理问题，转而又率先捡起了刑法武器，对刑法之外的其他治理规范的意义忘乎所以，似乎只有刑法积极干预才能创立社会规矩、社会秩序才不至于失守。然而，刑法的规则传递功能何其有限，其他国法、党纪以及体量更大的社会组织自治性规范等都是社会治理的多元共建共治的手段，刑法既不能从正面保证犯罪预防效果，也不能为社会失范行为高发的负面现象负责。
第五，先在刑法中增设大量轻罪，后在程序法上增加简化过滤程序，如此大费周章、辗转迂回，等于重返问题原点。严密刑事法网、大量增设轻罪的后果是案件数量提升、犯罪率猛增、司法压力加大，增设轻罪论为此主张建立不起诉制度、刑事速裁程序、前科消灭制度，甚至轻罪法庭、社区法庭等。〔60 〕可见，增设轻罪论者先借鉴国外法网严密的轻罪化立法，后一并配套移植国外的轻罪处理程序，这存在的缺陷是：
（1）貌似体现了思考问题的全面性，实则有舍近求远之嫌。国外的很多理论或制度之所以被确立是为了化解前在法制的某种缺陷，比如“可罚的违法性理论”旨在解决犯罪构成要件“只定性不定量”模式的入罪扩大化。若主张严密法网而先颠覆我国刑法分则“定性+定量”模式，然后引入国外的“可罚的违法性理论”将情节轻微者出罪，这就是一条弯路。刑事程序上的简化机制同样如此，如日本因轻罪立法模式而导致轻微犯罪案件数量激增，案件过滤程序的产生是“迫于司法资源的有限性”“节约司法成本”“提高审结效率”。〔61 〕全国人大2014年6月授权启动刑事速裁程序试点的首要出发点也在于“合理配置司法资源，提高审理刑事案件的质量与效率”，2018年刑事诉讼法对认罪认罚、速裁程序的修订均旨在解决“案多人少”之矛盾，因而程序上的设计是对实体法上犯罪圈宽泛的被迫回应。也即，立法先采用了积极（甚至激进）主义，司法才被迫选择消极主义。例如，在刑法修正案（八）生效伊始，理论和实务上还在探讨“醉驾是否一律定罪”，但以醉驾为主体的危险驾驶罪逐渐成为案发量第一的犯罪，曾经信誓旦旦的“一律定罪论”便迅速式微，各地司法机关均主张视情节“不予定罪处罚”或“可以免予刑事处罚”。换言之，抽象危险犯是否一律入罪，在理论上似乎是个悬案，但当越打越多的人案矛盾一旦爆发，出罪论、分流论就会被迫成为“标准答案”，改变立法者“法网过严”的弊端最终成为司法者的默契行动。因此，不起诉、刑事速裁等繁简分流程序都是为了弥补实体法带来的缺陷而构筑，若实体法上已将“犯罪口袋”收紧，程序法上也不必兴师动众地学习西方轻罪处理机制。
（2）轻罪制度难以在程序上保证司法处理效果一定优于行政处理效果。我国轻罪制度建构的一个重要出发点是：将属于行政管辖的违法行为纳入司法范围，尤其“将剥夺人身自由的决定权赋予一个不偏不倚、中立的法庭来行使”，从而落实尊重和保障人权。〔62 〕这一愿景值得肯定，但问题的关键在于，我国的司法权是否已经拥有了不偏不倚的中立性？答案则是否定的。这主要是因为轻罪不起诉或出罪判断的标准模糊，“权力制约的欠缺”导致司法裁量权过大。以醉酒驾驶为例，“醉酒”的血液酒精含量标准是清晰的技术测定标准，但分流程序要求“不以酒精含量论”而应当综合考虑驾驶人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，警察、检察官、法官的出入罪裁量权极大，即使将轻罪案件纳入司法裁判范畴，公安机关仍有较大的行政决定权。更何况，增设轻罪论者也认识到：“在我国，法院并不是‘强势部门’，其抗干擾、抗干预能力相对较弱，在审判实践中既不能完全无视民众的强烈惩罚呼吁，也无法干脆利落地对检察机关提起公诉的案件宣告无罪。” 〔63 〕既然如此，立法上将犯罪门槛设定过低，案件涌向法院之后，速裁程序中“审判对侦控事实的审查和制约”将进一步弱化。〔64 〕若法院对于侦控事实全盘接受且最短十几分钟就可审结，认罪协商的平等性和自愿性就会成为严重问题。 （3）轻罪案件采用标准化、格式化的快速结案模式，不利于行为人对自身行为的准确认知以及刑案矛盾的有效化解，很可能“成为一种以追求速度和刑罚为目标的流水线式生产，导致行为人悔罪感不强，被害方获得感薄弱”。〔65 〕本来，增设轻罪论的目标是通过严密法网宣示行为规则，但简化程序的核心逻辑是“行为不一定有罪”“有罪不一定处罚”，这直接覆灭了“用刑法立规矩”的设想，最终减损了刑法公信力，瓦解了刑法的公众认同。所以，在我国以审判为中心的诉讼制度尚未确立的情况下，轻罪简化过滤程序的优势难以显现，在提升行政法治化前提下维持我国“行政处罚—刑罚”二元制裁体系仍不失为一种稳妥的中国方案。
总之，现代刑事法治从未给司法者强加“除恶务尽”的无限责任，在刑法规范供给不足的情况下要求司法者作出无罪判决，这并非增设轻罪论所言的“强人所难”而是“应尽职责”，增设輕罪论以“重刑主义司法”为前提论证轻罪化立法的合理性，实际上将违背罪刑法定的重刑主义司法变相合法化。重刑主义司法不是一个罪名不足、法网疏漏的立法技术问题，而是深藏于司法者内心的处罚观念问题，因而它不可能通过增设更多轻罪而消失。增设更多轻罪之后，重刑主义思维仍然会在新的罪名中保持活跃，新罪轻罪也将面临被扩张适用、突破罪刑法定主义的风险，最终只会陷入“司法无限倒逼立法”的恶性循环。除非在我国刑法最后一条订立兜底罪名：“实施本法分则没有明文规定为犯罪的其他社会失范行为的，处……”若真到那一步，恐怕卖淫、嫖娼、吸毒、酗酒、流浪、乞讨、通奸以及在公共场所大声喧哗、乱扔垃圾、餐饮浪费、随地吐痰等也要进入犯罪圈，编纂“大刑法”的愿望或许会在技术上可行，但它注定会深陷严刑峻法而不能自拔。
结 语
在全面推进依法治国战略中实施社会治理，则社会治理必须同时是“法治化治理”即“法律之治”和“良法善治”， 〔66 〕因而法律体系发挥着重要的社会治理功能，让法律积极参与社会治理也是提升社会治理法治化水平的重要途径。但是，法律之于社会治理的积极性并不必然等于刑法介入的积极性，因为我国刑法四百余个条文仅是整个部门法规范系统之一，刑法的作用范围极其有限，它显然不是调整民众行为的首选规则。对于这个常识化认知，理论和实务上常有遗忘，“刑法积极参与社会治理”逐渐成为立法的信条，不少人坚信刑法发挥引导社会行为、树立法律意识的功能，因而在面临社会治理的疑难问题时，增设新罪轻罪成为积极预防刑法观贡献的第一方案。这样的立法既遮盖了社会治理问题的原貌，又引发了新的治理困境。刑法的一般预防功能是一种“靠天收”的最原始农耕模式，增设新罪之后，人们是否获取到规则意识、是否会因“犯罪化”而不敢或不愿犯罪，这已不是立法者和司法者所能决定。至少经验已经屡次告诫：那些对刑法规范了如指掌的部分法律精英之所以走上违纪、违法、犯罪道路，绝对不是因为“不知法”“不懂法”，而是权力监督机制不畅、自身道德水平不高等主客观综合原因所致，从“立法”到“守法”之间会受到法律内外各种因素的干扰，刑罚除证明“报应刑惩处”之外，对此无能为力。因此，社会失范行为的治理必须遵循中共中央提出的“打造共建共治共享的社会治理格局”之要求，在多元共治的社会治理共同体中，“孑然一身”的刑法只具有有限的作用，而轻罪化立法仍极力表现出传统重刑主义管控思维，对之自然应保持足够谨慎。
Abstract： Although the eleven amendments of the Criminal Law have added 28 new minor offenses， the major offenses dominate the recent legislation. The system of minor offenses has not become a main line， and it has been repeatedly used to exaggerate the current criminalization or its trend， which stems from a misunderstanding of the legal meaning of "abolishing the Reeducation through Labor". The legislation of minor offense should not be the shelter of the function of "Reeducation through Labor". The legislation of minor offense stems from the policy of "strict but not severe". However， this policy contains several shortcomings such as the intersection between "strict" and "severe"， a narrow interpretation of Modest Nature of Criminal Law and Superstitious belief in the Positive Generalprevention of Criminal Law. So this policy has led to a "strict and also severe" criminal structure. Adding minor offenses in Criminal Code is not an appropriate measure to correct the Severe-penalty Doctrine. The pursuing of the strict criminal net should be abandoned， so as to make room for the functions of other norms outside the criminal law， and truly promote the co-governance-pattern required by the "social governance" in current China.
Key words： amendment to criminal law XI; minor offense; social governance; strict but not severe; severe-penalty doctrine; positive general-prevention