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一、犯罪共同说和行为共同说
共同犯罪，简言之，两人以上共同实施犯罪。如何认定“共同”，理论界主要有两种分歧：犯罪共同说和行为共同说。
犯罪共同说认为，共同犯罪指两人以上共同实施特定的犯罪。这里共同者所共同的是特定的犯罪，如杀人罪等。因此共犯要受构成要件的制约。但是，共同行为的数个人的行为对同一个犯罪构成要件事实有关系，应将数个的行为分别评价，分别作为犯罪来处罚。例如：A教唆B伤害X而B杀害了X，由于B是实行犯，A是教唆犯，A的罪名从属于B的罪名，故A是故意杀人罪的教唆犯，但对A只能按照故意伤害罪的法定刑处罚。这种学说被称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。
行为共同说认为，共同犯罪指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。在“行为”方面不要求实施特定的犯罪，只要前构成要件、前法律行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要求实现前构成要件的、前法律的行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。此种观点会导致过失犯罪也成立共犯，因为过失犯罪也有实行行为。
犯罪共同说与行为共同说最早分歧在于客观主义与主观主义的对立。犯罪共同说由旧派提出，认为刑事责任的基础是表现于外部的行为及其实害的危险，罪刑法定原则要求行为是刑法分则所规定的实行行为。行为共同说由新派所倡导，认为犯罪行为是行为人反社会性格的征表，只要客观行为相同，即使犯意有别，也能说明相同的反社会人格。
虽然两种学说各自有理由，但同时也都存在缺陷。
犯罪共同说主要缺陷：（1）扩大了共同犯罪的成立范围。例如：甲以杀人故意攻击丙，乙以伤害故意攻击丙时，如果成立共同犯罪，则只能成立杀人罪的共同正犯，这会导致乙没有杀人故意也成立故意杀人罪。（2）罪名与刑罚的脱节。前述案例甲、乙分别以杀人、伤害的故意攻击丙，乙成立故意杀人罪的共同正犯，但却以故意伤害致人死亡的法定刑处罚。
行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，只有各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，这可能扩大了共同犯罪的成立范围。例如：A以杀人故意、B以抢劫故意共同对X实施暴力行为，根据行为共同说，A成立故意杀人罪的共同正犯，B成立抢劫罪的共同正犯。然而，既然完全根据各自的犯意认定犯罪，那么，认定共犯的理由何在？有学者又提出构成要件行为共同说：只要有一部分犯罪行为是共同的，就可以成立共犯。因此，应在法益重合的限度内承认共同正犯。由此可见，构成要件行为共同说与部分犯罪共同说理论虽有差异，但结论是相同的。
二、我国学说与笔者观点
我国刑法理论虽然没有明显在犯罪共同说和行为共同说之间展开争论，但从另一侧面（所谓同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪）反映出分歧意见。
肯定说认为：“所谓同一犯罪，是指同一罪质的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪构成要件的犯罪。例如故意伤害罪和故意伤害致人死亡罪，它们的构成要件各不相同，但罪质相同，都是系故意伤害罪。共同犯罪人为完成同一罪质的犯罪，尽管其具体构成要件不同，也可以构成共同犯罪。”否定说认为：“犯罪构成是刑事责任唯一根据的原则，应当毫无例外地适用于共同犯罪。也就是说，共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提。”豎
肯定说与否定说虽然字面上表述不一致，但实质上是相同的。故意伤害致人死亡只是故意伤害罪的加重情节，一个犯罪只有一个犯罪构成，加重、减轻罪状并不是犯罪构成。在我国，基本犯、加重犯和减轻犯都成立一个罪名，即加重犯与减轻犯不是独立的罪名，加重与减轻罪状本身就与犯罪构成没有关系。肯定说与否定说都赞成只能就同一犯罪成立共犯。
近年来，国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说的相关理论基础上，提倡部分犯罪共同说，此主张得到了国内众多学者的支持。尽管部分犯罪共同说在我国得到有力支持，但我国的通说似乎坚持的还是完全犯罪共同说，有的甚至比完全犯罪共同说更为过头的强硬的犯罪共同说。例如，通说教科书指出：“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照个人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”我国的通说是值得商榷的，例如甲、乙各自出于杀人的故意和伤害的故意，共同向丙开枪射击，结果丙身中一弹死亡，不能查清这可子弹是谁发射时，按照我国通说所持的出于不同故意不构成共同犯罪的完全犯罪共同说的立场，处理结果只能是：甲构成故意杀人罪未遂，乙构成故意伤害罪未遂，即无人对死亡结果负责。
笔者赞同部分犯罪共同说，前田雅英教授认为，部分犯罪共同说分为强硬的部分犯罪共同说和温和的犯罪共同说。强硬的犯罪共同说认为，共犯从属于正犯，但对于没有重罪犯意的人，只能在重合的轻罪范围内科处刑罚；温和的犯罪共同说认为，在重合的轻罪范围内成立一个共犯。我所赞同的是温和的部分犯罪共同说。例如，A以杀人故意、B以伤害故意加害X，并造成X死亡。A与B在故意伤害致死罪的范围内成立一个共同正犯，但A另成立故意杀人罪的单独正犯。我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才成立共同犯罪。这就要求共犯主观上需要有意思联络，这里就需要明确一个问题，即犯意联络是否要求在所有犯罪人之间都必须存在。犯意联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上相互沟通，它可能存在于组织犯和实行犯之间，教唆犯和实行犯之间，帮助犯与实行犯之间，但并不要求所有犯罪人之间都存在意思联络。即使在组织犯、帮助犯、教唆犯之间没有意思联络，也不影响共犯的成立，这点在处理复杂的共同犯罪中必须要注意。例如某些犯罪团伙中仅存在单线犯罪联系，某个实行犯直接与组织犯单独保持犯意联系，但彼此之间互相不认识，这并不影响共犯的成立。然而这并不意味着二人以上的故意内容和行为内容完全相同，因为许多犯罪存在着交叉与重叠的关系，从法条中可以确定我国不承认共同过失犯罪的。
司法实践中常常出现这样一种情况，公安机关、检察机关在能够认定两人以上成立共同故意杀人罪或共同故意伤害罪的共同犯罪的情况下，只是分不清谁的行为导致死亡，人民法院便以证据不足为由宣告无罪。事实上，只要认定为共同犯罪，采取部分实现全部责任的原则，应认定为故意杀人罪或故意伤害罪的共犯，而且均对死亡或伤害结果承担责任。即使查明伤害或死亡由其中一人行为引起，但由于是共同犯罪，另一方仍然对此承担责任。
（作者：安徽大学2010级法学院研究生，研究方向：刑法学）
注释：
前田雅英.刑法总论讲义.东京大学出版社，1998：390-395.
樊凤林.犯罪构成论.法律出版社，1987：260-264.
马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社，1999:562-564.
共同犯罪，简言之，两人以上共同实施犯罪。如何认定“共同”，理论界主要有两种分歧：犯罪共同说和行为共同说。
犯罪共同说认为，共同犯罪指两人以上共同实施特定的犯罪。这里共同者所共同的是特定的犯罪，如杀人罪等。因此共犯要受构成要件的制约。但是，共同行为的数个人的行为对同一个犯罪构成要件事实有关系，应将数个的行为分别评价，分别作为犯罪来处罚。例如：A教唆B伤害X而B杀害了X，由于B是实行犯，A是教唆犯，A的罪名从属于B的罪名，故A是故意杀人罪的教唆犯，但对A只能按照故意伤害罪的法定刑处罚。这种学说被称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。
行为共同说认为，共同犯罪指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。在“行为”方面不要求实施特定的犯罪，只要前构成要件、前法律行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要求实现前构成要件的、前法律的行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。此种观点会导致过失犯罪也成立共犯，因为过失犯罪也有实行行为。
犯罪共同说与行为共同说最早分歧在于客观主义与主观主义的对立。犯罪共同说由旧派提出，认为刑事责任的基础是表现于外部的行为及其实害的危险，罪刑法定原则要求行为是刑法分则所规定的实行行为。行为共同说由新派所倡导，认为犯罪行为是行为人反社会性格的征表，只要客观行为相同，即使犯意有别，也能说明相同的反社会人格。
虽然两种学说各自有理由，但同时也都存在缺陷。
犯罪共同说主要缺陷：（1）扩大了共同犯罪的成立范围。例如：甲以杀人故意攻击丙，乙以伤害故意攻击丙时，如果成立共同犯罪，则只能成立杀人罪的共同正犯，这会导致乙没有杀人故意也成立故意杀人罪。（2）罪名与刑罚的脱节。前述案例甲、乙分别以杀人、伤害的故意攻击丙，乙成立故意杀人罪的共同正犯，但却以故意伤害致人死亡的法定刑处罚。
行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，只有各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，这可能扩大了共同犯罪的成立范围。例如：A以杀人故意、B以抢劫故意共同对X实施暴力行为，根据行为共同说，A成立故意杀人罪的共同正犯，B成立抢劫罪的共同正犯。然而，既然完全根据各自的犯意认定犯罪，那么，认定共犯的理由何在？有学者又提出构成要件行为共同说：只要有一部分犯罪行为是共同的，就可以成立共犯。因此，应在法益重合的限度内承认共同正犯。由此可见，构成要件行为共同说与部分犯罪共同说理论虽有差异，但结论是相同的。
二、我国学说与笔者观点
我国刑法理论虽然没有明显在犯罪共同说和行为共同说之间展开争论，但从另一侧面（所谓同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪）反映出分歧意见。
肯定说认为：“所谓同一犯罪，是指同一罪质的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪构成要件的犯罪。例如故意伤害罪和故意伤害致人死亡罪，它们的构成要件各不相同，但罪质相同，都是系故意伤害罪。共同犯罪人为完成同一罪质的犯罪，尽管其具体构成要件不同，也可以构成共同犯罪。”否定说认为：“犯罪构成是刑事责任唯一根据的原则，应当毫无例外地适用于共同犯罪。也就是说，共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提。”豎
肯定说与否定说虽然字面上表述不一致，但实质上是相同的。故意伤害致人死亡只是故意伤害罪的加重情节，一个犯罪只有一个犯罪构成，加重、减轻罪状并不是犯罪构成。在我国，基本犯、加重犯和减轻犯都成立一个罪名，即加重犯与减轻犯不是独立的罪名，加重与减轻罪状本身就与犯罪构成没有关系。肯定说与否定说都赞成只能就同一犯罪成立共犯。
近年来，国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说的相关理论基础上，提倡部分犯罪共同说，此主张得到了国内众多学者的支持。尽管部分犯罪共同说在我国得到有力支持，但我国的通说似乎坚持的还是完全犯罪共同说，有的甚至比完全犯罪共同说更为过头的强硬的犯罪共同说。例如，通说教科书指出：“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照个人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”我国的通说是值得商榷的，例如甲、乙各自出于杀人的故意和伤害的故意，共同向丙开枪射击，结果丙身中一弹死亡，不能查清这可子弹是谁发射时，按照我国通说所持的出于不同故意不构成共同犯罪的完全犯罪共同说的立场，处理结果只能是：甲构成故意杀人罪未遂，乙构成故意伤害罪未遂，即无人对死亡结果负责。
笔者赞同部分犯罪共同说，前田雅英教授认为，部分犯罪共同说分为强硬的部分犯罪共同说和温和的犯罪共同说。强硬的犯罪共同说认为，共犯从属于正犯，但对于没有重罪犯意的人，只能在重合的轻罪范围内科处刑罚；温和的犯罪共同说认为，在重合的轻罪范围内成立一个共犯。我所赞同的是温和的部分犯罪共同说。例如，A以杀人故意、B以伤害故意加害X，并造成X死亡。A与B在故意伤害致死罪的范围内成立一个共同正犯，但A另成立故意杀人罪的单独正犯。我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才成立共同犯罪。这就要求共犯主观上需要有意思联络，这里就需要明确一个问题，即犯意联络是否要求在所有犯罪人之间都必须存在。犯意联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上相互沟通，它可能存在于组织犯和实行犯之间，教唆犯和实行犯之间，帮助犯与实行犯之间，但并不要求所有犯罪人之间都存在意思联络。即使在组织犯、帮助犯、教唆犯之间没有意思联络，也不影响共犯的成立，这点在处理复杂的共同犯罪中必须要注意。例如某些犯罪团伙中仅存在单线犯罪联系，某个实行犯直接与组织犯单独保持犯意联系，但彼此之间互相不认识，这并不影响共犯的成立。然而这并不意味着二人以上的故意内容和行为内容完全相同，因为许多犯罪存在着交叉与重叠的关系，从法条中可以确定我国不承认共同过失犯罪的。
司法实践中常常出现这样一种情况，公安机关、检察机关在能够认定两人以上成立共同故意杀人罪或共同故意伤害罪的共同犯罪的情况下，只是分不清谁的行为导致死亡，人民法院便以证据不足为由宣告无罪。事实上，只要认定为共同犯罪，采取部分实现全部责任的原则，应认定为故意杀人罪或故意伤害罪的共犯，而且均对死亡或伤害结果承担责任。即使查明伤害或死亡由其中一人行为引起，但由于是共同犯罪，另一方仍然对此承担责任。
（作者：安徽大学2010级法学院研究生，研究方向：刑法学）
注释：
前田雅英.刑法总论讲义.东京大学出版社，1998：390-395.
樊凤林.犯罪构成论.法律出版社，1987：260-264.
马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社，1999:562-564.