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[摘要]未遂犯是现实生活中常见多发的犯罪形态之一。我国刑法总则明文规定，未遂犯也是犯罪，必须予以处罚。本文通过国内外刑法的比较研究，以未遂犯的处罚根据为视角，对我国未遂犯处罚范围问题进行了探讨。
[关键词]未遂犯 处罚范围 处罚根据
一、引言
未遂犯是现实生活中常见多发的犯罪形态之一。我国刑法总则明文规定，未遂犯也是犯罪，必须予以处罚。我国司法实践中，对于没有造成实际危害结果的犯罪，是否作为未遂犯处罚，各地做法不一。从罪刑法定原则的立场出发，在刑法中对未遂犯的处罚范围作出明文规定，是我国刑法再修改的重要任务之一。
二、未遂犯处罚范围的立法比较
在其他国家刑法中，有关犯罪未遂处罚范围，法律都有明确规定，因此不存在要分析哪些犯罪要处罚未遂犯，哪些犯罪不处罚未遂犯的问题。德国刑法第23条第1款规定：重罪的未遂一律处罚，轻罪未遂的处罚以法律明文规定为限。这种刑法总则的规定，在刑法分则中有具体体现。如德国刑法第108条所规定的是“胁迫选举人”罪，其第1款中规定了该罪的既遂形态以及处罚，即“非法以暴力、明显的恶意胁迫，滥用职权或经济上的从属关系或其他经济上的压力，强制或阻碍他人选举或以特定方式行使选举权的，处5年以下自由刑或罚金；情节严重的，处1年以上10年以下自由刑。”其第2款规定：“犯本罪未遂的，亦应处罚。”相反的，对于那些不需要处罚未遂形态的犯罪，法律只规定了要处罚的一般形态(既遂形态)，而没有要处罚未遂形态的规定。如德国刑法第107条C(“侵害选举秘密”罪)规定：“故意违反保护选举秘密的规定，使自己或他人获知某人如何选举的，处2年以下自由刑或罚金。”但是，对本罪的未遂形态，则没有规定必须予以处罚。日本刑法典第44条也规定：“未遂犯的处罚，在本法分则的各个条文中规定。”根据这种宗旨，刑法分则中对于各个应当处罚未遂犯的情况，都作了明文规定。如日本刑法第199条规定：“杀人的，处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑。”第203条规定：“第199条犯罪的未遂，应当处罚。”
但是，在我国刑法总则第二章第二节有关犯罪未遂的规定中，只规定了犯罪未遂的概念和处罚原则，没有类似于国外刑法总则中的“未遂犯的处罚，以有特别规定者为限”之类的原则性规定。同样，在刑法分则的各个条款中，对于哪些犯罪要处罚未遂形态，也没有规定。因此，在我国司法实践中，犯罪未遂的处罚范围，基本上是由司法工作人员自由裁量。
三、完善我国未遂犯处罚范围的思考
确定未遂犯的处罚范围，首先必须明确为什么要处罚未遂犯，即未遂犯的处罚根据是什么。我国刑法学的通说认为，未遂犯的处罚根据在于未遂犯符合了修正的犯罪构成。在行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一根据的基本观念之下，这样理解未遂犯的处罚根据，具有理论上的一贯性。但是，犯罪构成只是一个形式上的框架，如果进一步地问：为什么符合犯罪构成的行为要承担刑事责任?上述观点恐怕难以回答。
关于未遂犯的处罚根据，历史上曾有客观说和主观说之争。客观说认为，未遂犯之所以受到处罚，是因为引起了侵害法益的现实危险，而主观说认为，未遂犯是行为人主观恶性的体现。由于我国现行刑法整體上体现了客观主义刑法观的立场，因此，现在已经没有人提倡主观说，而是主张客观说，认为未遂犯的处罚根据在于发生了侵害法益的客观危险。那么，如何理解作为未遂犯处罚根据的“危险”呢?笔者认为，作为未遂犯处罚根据的危险，不是作为行为属性的抽象危险，而是作为行为结果的侵害法益的具体危险。近代刑法学的一个基本观点是，刑法原则上处罚既遂犯，例外地对未遂犯也予以处罚。这种观点，尽管在我国刑法中没有明文规定，但是，也有其明确的体现。如过失犯尽管在理论上存在犯罪未遂形态，但在我国刑法中规定的过失犯，都是以引起某种危害结果作为其成立要件，因此，过失未遂犯根本不可能受到处罚；故意犯，尽管在原则上具有未遂犯的形态，但在司法实践中，我国对绝大多数故意犯罪，仅处罚其既遂形态，而并没有处罚其未遂形态。既遂犯必须处罚，因为这种行为造成了侵害法益的实际结果，但是，为什么对没有造成实际侵害结果的未遂犯也要处罚呢?这是因为，未遂犯的场合，尽管没有造成实际侵害结果，但具有足以造成实际侵害结果的现实危险，所以，作为例外，对未遂犯也要加以处罚。因此，未遂犯作为一种例外的处罚形态，必须具有和既遂犯类似的社会危害性。而判断没有引起实际的危害结果的未遂犯和已经引起实际危害结果的既遂犯是不是具有类似的社会危害性，一个重要的衡量标准应该是该行为是否可能引起较大的法益侵害结果。德国刑法第23条第1款的规定，即“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限”的规定实际上也体现了这一思想，值得我们借鉴。根据德国刑法的规定，重罪是指应当科处死刑、五年以上监禁或要塞监禁的犯罪；轻罪是指五年以下要塞监禁，普通监禁或并处150马克以上罚金或单处罚金的犯罪。重罪的未遂具有引起较大法益侵害的现实危险，必须予以处罚；而轻罪的未遂处罚必须由法律基于利益衡量，对其中具有引起较大法益侵害的情形明文予以处罚。这一标准在我国司法实践中也有所体现，如就盗窃罪而言，只有情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，才处罚盗窃罪的未遂犯。
那么，就我国刑法而言，如何正确界定较大法益侵害呢?笔者认为，可以将“三年有期徒刑”作为一个区分界限。理由如下：一方面，在我国刑法中，很多条文是将法定刑为“三年有期徒刑”作为一个区别适用标准的。如刑法第72条规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，在一定条件下，可以宣告缓刑。再如刑法分则中，故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫、绑架等严重破坏社会秩序的犯罪，其法定最低刑均为三年以上。这些都表明，在我国刑法中，“三年有期徒刑”具有特殊含义，是区分法益侵害大小的一个分水岭。另一方面，这也符合我国有关司法解释。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第(二)项规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。而根据刑法第264条的规定，“情节严重”的盗窃罪，其法定最低刑为三年以上有期徒刑。同样，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》也规定：“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪处罚。”而按照刑法第266条的规定，“情节严重”的诈骗，其法定最低刑也是三年以上有期徒刑。这些均从一个侧面表明，司法实践中，有关未遂犯的成立标准，是以行为人实施了法定最低刑为三年以上犯罪作为标准。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学.法律出版社，2007.
[2]黎宏.刑法总论问题研究.中国人民大学出版社，2007.
[3][日]大谷实.刑法讲义总论.刑法讲义各论.法律出版社，2008.
[4][德]李斯特.德国刑法教科书.法律出版社，2006.
(作者单位：武警南京指挥学院；江苏盱眙县人民检察院)
[关键词]未遂犯 处罚范围 处罚根据
一、引言
未遂犯是现实生活中常见多发的犯罪形态之一。我国刑法总则明文规定，未遂犯也是犯罪，必须予以处罚。我国司法实践中，对于没有造成实际危害结果的犯罪，是否作为未遂犯处罚，各地做法不一。从罪刑法定原则的立场出发，在刑法中对未遂犯的处罚范围作出明文规定，是我国刑法再修改的重要任务之一。
二、未遂犯处罚范围的立法比较
在其他国家刑法中，有关犯罪未遂处罚范围，法律都有明确规定，因此不存在要分析哪些犯罪要处罚未遂犯，哪些犯罪不处罚未遂犯的问题。德国刑法第23条第1款规定：重罪的未遂一律处罚，轻罪未遂的处罚以法律明文规定为限。这种刑法总则的规定，在刑法分则中有具体体现。如德国刑法第108条所规定的是“胁迫选举人”罪，其第1款中规定了该罪的既遂形态以及处罚，即“非法以暴力、明显的恶意胁迫，滥用职权或经济上的从属关系或其他经济上的压力，强制或阻碍他人选举或以特定方式行使选举权的，处5年以下自由刑或罚金；情节严重的，处1年以上10年以下自由刑。”其第2款规定：“犯本罪未遂的，亦应处罚。”相反的，对于那些不需要处罚未遂形态的犯罪，法律只规定了要处罚的一般形态(既遂形态)，而没有要处罚未遂形态的规定。如德国刑法第107条C(“侵害选举秘密”罪)规定：“故意违反保护选举秘密的规定，使自己或他人获知某人如何选举的，处2年以下自由刑或罚金。”但是，对本罪的未遂形态，则没有规定必须予以处罚。日本刑法典第44条也规定：“未遂犯的处罚，在本法分则的各个条文中规定。”根据这种宗旨，刑法分则中对于各个应当处罚未遂犯的情况，都作了明文规定。如日本刑法第199条规定：“杀人的，处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑。”第203条规定：“第199条犯罪的未遂，应当处罚。”
但是，在我国刑法总则第二章第二节有关犯罪未遂的规定中，只规定了犯罪未遂的概念和处罚原则，没有类似于国外刑法总则中的“未遂犯的处罚，以有特别规定者为限”之类的原则性规定。同样，在刑法分则的各个条款中，对于哪些犯罪要处罚未遂形态，也没有规定。因此，在我国司法实践中，犯罪未遂的处罚范围，基本上是由司法工作人员自由裁量。
三、完善我国未遂犯处罚范围的思考
确定未遂犯的处罚范围，首先必须明确为什么要处罚未遂犯，即未遂犯的处罚根据是什么。我国刑法学的通说认为，未遂犯的处罚根据在于未遂犯符合了修正的犯罪构成。在行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一根据的基本观念之下，这样理解未遂犯的处罚根据，具有理论上的一贯性。但是，犯罪构成只是一个形式上的框架，如果进一步地问：为什么符合犯罪构成的行为要承担刑事责任?上述观点恐怕难以回答。
关于未遂犯的处罚根据，历史上曾有客观说和主观说之争。客观说认为，未遂犯之所以受到处罚，是因为引起了侵害法益的现实危险，而主观说认为，未遂犯是行为人主观恶性的体现。由于我国现行刑法整體上体现了客观主义刑法观的立场，因此，现在已经没有人提倡主观说，而是主张客观说，认为未遂犯的处罚根据在于发生了侵害法益的客观危险。那么，如何理解作为未遂犯处罚根据的“危险”呢?笔者认为，作为未遂犯处罚根据的危险，不是作为行为属性的抽象危险，而是作为行为结果的侵害法益的具体危险。近代刑法学的一个基本观点是，刑法原则上处罚既遂犯，例外地对未遂犯也予以处罚。这种观点，尽管在我国刑法中没有明文规定，但是，也有其明确的体现。如过失犯尽管在理论上存在犯罪未遂形态，但在我国刑法中规定的过失犯，都是以引起某种危害结果作为其成立要件，因此，过失未遂犯根本不可能受到处罚；故意犯，尽管在原则上具有未遂犯的形态，但在司法实践中，我国对绝大多数故意犯罪，仅处罚其既遂形态，而并没有处罚其未遂形态。既遂犯必须处罚，因为这种行为造成了侵害法益的实际结果，但是，为什么对没有造成实际侵害结果的未遂犯也要处罚呢?这是因为，未遂犯的场合，尽管没有造成实际侵害结果，但具有足以造成实际侵害结果的现实危险，所以，作为例外，对未遂犯也要加以处罚。因此，未遂犯作为一种例外的处罚形态，必须具有和既遂犯类似的社会危害性。而判断没有引起实际的危害结果的未遂犯和已经引起实际危害结果的既遂犯是不是具有类似的社会危害性，一个重要的衡量标准应该是该行为是否可能引起较大的法益侵害结果。德国刑法第23条第1款的规定，即“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限”的规定实际上也体现了这一思想，值得我们借鉴。根据德国刑法的规定，重罪是指应当科处死刑、五年以上监禁或要塞监禁的犯罪；轻罪是指五年以下要塞监禁，普通监禁或并处150马克以上罚金或单处罚金的犯罪。重罪的未遂具有引起较大法益侵害的现实危险，必须予以处罚；而轻罪的未遂处罚必须由法律基于利益衡量，对其中具有引起较大法益侵害的情形明文予以处罚。这一标准在我国司法实践中也有所体现，如就盗窃罪而言，只有情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，才处罚盗窃罪的未遂犯。
那么，就我国刑法而言，如何正确界定较大法益侵害呢?笔者认为，可以将“三年有期徒刑”作为一个区分界限。理由如下：一方面，在我国刑法中，很多条文是将法定刑为“三年有期徒刑”作为一个区别适用标准的。如刑法第72条规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，在一定条件下，可以宣告缓刑。再如刑法分则中，故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫、绑架等严重破坏社会秩序的犯罪，其法定最低刑均为三年以上。这些都表明，在我国刑法中，“三年有期徒刑”具有特殊含义，是区分法益侵害大小的一个分水岭。另一方面，这也符合我国有关司法解释。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第(二)项规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。而根据刑法第264条的规定，“情节严重”的盗窃罪，其法定最低刑为三年以上有期徒刑。同样，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》也规定：“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪处罚。”而按照刑法第266条的规定，“情节严重”的诈骗，其法定最低刑也是三年以上有期徒刑。这些均从一个侧面表明，司法实践中，有关未遂犯的成立标准，是以行为人实施了法定最低刑为三年以上犯罪作为标准。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学.法律出版社，2007.
[2]黎宏.刑法总论问题研究.中国人民大学出版社，2007.
[3][日]大谷实.刑法讲义总论.刑法讲义各论.法律出版社，2008.
[4][德]李斯特.德国刑法教科书.法律出版社，2006.
(作者单位：武警南京指挥学院；江苏盱眙县人民检察院)