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摘要：中国法律对医疗损害举证责任的规定较为混乱。最新出台的《侵权责任法》对中国医疗损害举证责任制度做出了明确规定，即以过错责任为原则，以过错推定责任与无过错责任为例外。结合相关案例与域外经验，肯定了中国侵权责任法对医疗损害举证责任以过错责任为原则的进步，但同时也提出了由于医患关系的特殊性，中国侵权责任法对相关举证责任例外的规定存在笼统和欠缺之处，并提出了一些看法。
关键词：医疗损害举证责任；过错责任；过错推定责任；侵权责任法
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）16-0209-03
引言
随着医疗纠纷大量增加，现阶段的医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多，审理周期长，纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征。由此，笔者从以下三个案例着手，讨论中国当前的医疗制度举证责任之利弊。
1.于云祥案。原、被告共同委托徐州市医学会进行医疗事故鉴定，徐州市医学会作出徐州医鉴[2009]048号医疗事故技术鉴定书，认为不构成医疗事故。原告不服，申请重新鉴定，鉴定结果仍为不属于医疗事故。但一审法院认为，损害行为与医疗行为无因果关系，因此，对于作出的不构成医疗事故的结论，法院予以确认。但同时，报告也指出了医方存在对病情的发展及预后认识不足、相关实验室检查与鉴别诊断欠充分的问题。医务人员在诊疗过程中应当尽到与当时医疗水平相应的注意义务，考虑到被告作为本市二级综合性医院这一地域因素和资质能力，这种“认识不足”存在一定过失，应当给予患者相应赔偿，以原告损失的40%为宜。判决后，徐州医学院附属第三医院提出上诉，但二审法院维持了原判。在此案中，医疗鉴定已经作出了不构成医疗事故的鉴定书，两审法院仍然判令医院给予患者赔偿。若依据新出台的侵权责任法[1]，此案中法院是否应当受理，都仍值得商榷。
2.尹吉红案。原告尹吉红入住华山卫生院顺产一男婴，胎儿出生后，呼吸较弱，经医生抢救约30分钟宣布抢救无效死亡。医生安排原告父亲李玉宽将尸体扔掉。次日，原告方找到医院要李新新签字的知情同意书和分娩同意书，双方发生争执。原审法院认为，本案中，原告尹吉红所产男婴经抢救无效死亡后，原告方未提出异议，将婴儿扔掉，导致死因无法鉴定。原告方存在一定的责任。被告华山卫生院应知道病历的重要性，不应将病历涂改、伪造、隐匿、销毁。现病历中缺失知情同意书、分娩同意书原件及产时记录出现改动的行为，也是不能鉴定的原因。对于原告尹吉红所产一男婴死亡，因病历缺失、未行尸检、失去鉴定依据，导致死因无法查明，华山卫生院应承担主要责任，赔偿原告的80%，原告承担20%。二审法院维持了原审法院的判决[2]。在此案中，因为婴儿尸体已经不存在，失去了鉴定依据。若依据侵权责任法颁布前的举证责任倒置原则，两审法院的判决基本无误。但依据侵权行为法相关规定，笔者认为会导致完全相反的解读。
3.安文君案。安文君在家摔倒致使右膝损伤，右髌骨骨折，伤后住新疆维吾尔自治区人民医院分院先后进行多次手术。术后安文君认为医院在治疗过程中存在过错，造成其身体受损。经多次协商，安文君与区人民医院分院达成一次性经济性协议。半年后，安文君以该协议显失公平为由，向法院提起诉讼，要求撤销该协议。经法院判决协议撤销后，安文君诉至法院，要求医院就其医疗过错行为承担赔偿责任。原审法院认为人民医院分院在Ⅹ光拍片报告欠准确，手术方式选择欠妥，术后指导病人康复不明确等处存在过错和不当，其过错医疗行为与安文君右髌骨粉碎性骨折共同导致右膝关节创伤性关节炎，参与度域值为45%~55%。故认定：人民医院分院的过失医疗行为与安文君的损害之间存在因果关系，综合全案，人民医院分院承担50%的民事赔偿责任。二审法院认为，医方在手术治疗方式的选择上侵害了患者的知情权和同意权。另医方对患方在术后的相关注意事项并未明确予以指导，且并未采取积极有效的治疗补救措施，因此认为对患者安文君所造成的损害区人民医院分院理应承担80%的赔偿责任为妥[3]。此处医疗机构存在过错无疑，但其赔偿额度，两审法院出现了分歧。在此，患者所受到的损害应当赔偿多少，患者是否也应当就其受到的损害程度予以证明，以实现更清楚地赔偿标准，亦是下文笔者所要关注的问题。
一、侵权责任相关规定及评析
《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此规定了医疗损害举证责任在原则上归属于患者一方。
在侵权责任法出台之前，中国采医疗责任举证责任倒置制度，这一制度虽然有利于患者，但也可能造成“防御性医疗行为”，使得医生在采取相关治疗手段时无法一直向前看，而凡事优先考虑自保措施，这对医疗技术的改进实属不利，且并不会缓解医患之间的对立。举证责任倒置原则是先进国家的法官审理当事人双方掌握的资讯不对称的具体案件，为减轻受害人的举证责任、求得公正裁判结果而发明的一种手段，不是一项绝对的、固定不变的法律规则。因此，举证责任倒置只可以作为证明手段的一种，更要防止其片面化和绝对化[4]。此外，依据绝大多数国家的经验以及民法的基本理论，医疗责任应采过错责任较为恰当，举证责任倒置的情况只应在个案中适用。因此，侵权责任法对医疗损害过错责任的回归实属进步之举。医生未尽医疗上应尽的注意义务，侵害病人的权利时，应负医疗过错的侵权责任（或契约责任），其基本案例类型，如诊断错误、延误治疗、治疗不当、误用针剂、未作过敏试验、注射不当、消毒不良等，此为医生违反诊疗义务的传统型态[5]。
但如果医疗损害赔偿诉讼适用一般的过错侵权责任，则医方之过错需要患者举证证明，这对于患者一方来说太过困难。首先，医疗活动具有高度的专业性，要判断其行为是否完全符合法律、行政法规所规定的注意义务、程式、步骤等对不具有医学知识的患者来说十分困难。其次，医疗活动具有风险性。第三，医疗诉讼中证据多在医方，病历资料等多在医方手里并由医方所书写，因此不可避免出现篡改和书写不实的情况，这对于患者来说无疑进一步增加了举证和胜诉的难度。因此，各国多规定了例外情况，中国对此也有所规定，例如在第57条、第58条规定了违反相关义务的过错推定责任以及在第59条中规定了医疗产品损害的无过错责任，但均采用列举的方式，囊括范围实属有限。
二、对医疗损害举证责任制度的借鉴与分析
（一）比较法上的相关借鉴
德国联邦宪法法院在其著名的1979年7月25日裁定中，即强调：依事实审法院衡量，在公平原则下，不能期待由病人就医师之错误负全部之举证责任时，则应考虑尽量减轻甚至转换病人之举证责任。首先，在风险控制上，病人之损害非来自于其个人体质对医疗行为之反应，而在于医生或医院所应控制之风险时，举证责任应由医院承担。其次，依德国法的表见证明规则，依据经验法则，有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有特定事实存在。实务运用最多的是传染与麻醉。再次，在医院及医生违反病情资讯记载义务时，举证责任得以转换。除了故意篡改病历资料等外，医院对病历的保管不善也得成为其承担举证责任的事由。最后，医生出现重大医疗瑕疵之情形时，即医生显然违反明确的医疗法则与固定之医学知识时发生的医疗瑕疵，得转换举证责任。
日本自1907年就陆续发展了“过失之大致推定”理论，即本于自由心证主义的运用，以经验法则，从一间接事实推认其他间接事实或主要事实之一种事实上的推定。实务上，被害人并无须对过失基础的具体事实加以主张、举证，反而只须就前提事实加以主张、举证即可。加害人在已被推定为有过失的情形下，自应就可能促使为有过失之判断的具体事由不存在而负完全举证责任。因此达到了举证责任倒置的效果。过失大致推定在日本实务中经常得到运用，例如技术层面的医疗及其他危险事故等[6]。
法国法亦在医疗损害举证责任分配上采过错责任，但针对医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错作了更加细腻的讨论。一是医疗科学上的过错，系指医疗机构或医疗人员从事病情的检验诊断、治疗方法上的选择、治疗措施的执行以及病情发展过程中的追踪或术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准而言。由于医疗关系大多数是一种契约关系，因此此种过错是否存在举证责任，将视基于医疗契约所生之债务，性质上是一种“方法债务”，或是一种“结果债务”而有所不同。二是医疗伦理上的过错，指医疗机构或医护人员在从事医疗行为时，未尽到必要地告知义务、保守秘密义务以及侵犯病患的知情权等违反医疗执业良知或执业伦理方面的规则。
美国法对于医疗过错举证责任的例外是“事实自证”原则，其性质类似于大陆法系的过错推定原则。在实务中，陪审团判断是否推论被告之过失存在采普通常识原则与采用专家证言的方法。同时，原告须证明以下三项要件，才得以采用此原则。一是若无被告之过失，原告之损害通常不会发生；二是被告对于损害发生之工具或方法，具有排他性的控制力；三是原告对于损害之发生，必须无故意行为或具有任何原因力。但原告无须明确证明被告之何种过失行为导致损害发生[7]。
（二）中国侵权责任法规定的不足
在侵权责任法出台之前，中国法院在审理医疗纠纷案件时，适用的法律主要有《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《医疗事故处理条例》、《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高法院关于印发民事案件案由规定的通知》、《关于司法鉴定管理问题的决定》以及卫生部发布的相关行政法规和规章等。这些规章出台的目的不同，尤其是在医疗纠纷的举证责任问题上没有统一的标准。例如前文的于云祥案，即便是两次医疗鉴定均认为医院不存在过错，且根据案件的已有证据证明，医院也无违反告知义务等的行为。但法院仍旧认为医院“对病情发展及预后认识不足”而责令医院赔偿。侵权责任法的出台规定了一个具体的标准，但我们看到，相比起德国、日本等医疗损害举证责任除外条款的类型化，具体条款还有很大的商榷和调整空间。
1.第57条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。此处只规定了医疗机构违反诊疗义务时采取过错推定的原则，即推定医疗机构有过错，除非其有证据证明自身并不存在相关事由。但医疗机构与医务人员在诊疗过程中，除了相关的诊疗义务外，还存在说明义务、病情资讯记载义务、保密义务等。因此，仅仅只规定诊疗义务在此有过于片面之嫌。
2.第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。首先，整个条文存在“头重脚轻”之嫌。第一项仅笼统规定“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，此处会给司法实务带来极大不便。在实务中司法解释与相关部门（如卫生部）出台的条例如《医疗事故处理条例》、《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等，规定的内容多有重复且存在冲突之处，侵权责任法并没有厘清相关的具体事项，而将艰巨的任务留给了法官。况且，此处并没有写明违反条例也会导致过错推定的后果。其次，第二项与第三项均规定了与病历资料相关的内容。医院本身即负有病情资讯记载义务，医生就病人的病情及其他诊疗相关资讯，应当详细、负责、完整地记载，病人可以请求医生发给病历或允许其查阅病历，医生不得隐匿、篡改、销毁病历资料等。此处规定简而言之，即为医生违反病情资讯记载义务的行为。第58条用两项的内容来规定与其相关的内容，而且是在与第一项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”并列的情况下。此处立法者的意旨实在是令人费解，三项规定不是“过简”就是“过繁”，立法者还将其并列在同一法条中。
三、中国立法的完善建议
根据以上观点，中国立法可从以下几个方面予以完善：首先，明确规定医院在违反诊疗义务、说明义务、病情资讯记载义务等情况下得采取过错推定的方式将举证责任转嫁。根据德国法以及法国法的经验，上述三项义务对于患者来说至关重要，且如此类型化的规定使得立法上更为清晰，实务中操作也更为明确。其次，吸取德国法的表见证据规则。即有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有特定事实存在。在医疗事故较为多发的传染与麻醉等医疗领域中，表见证据规则亦可以为患者提供更为有利的保障。最后，将相关例外情况用司法原则等确立下来。如借鉴美国法的“事实自证”原则，在以下情况下，由医疗机构负举证责任：一是医疗事故若非医事人员欠缺注意，于通常情形不会发生；二是被告对于事故之发生，具有完全地掌控能力；三是被告之举证相较于原告更为容易。此处的类型化，也避免了法官在判决时出现自由裁量空间过大而导致的不公平原则，也严格限制了过错推定原则适用的范围。
总之，立法中应当考虑医疗行为的复杂性与固有风险与当事人间的公平之间平衡的问题，既不可将过重的责任强加给医疗机构而造成“防御性医疗”，也不可忽视患者的弱者地位而不能施加有力的保障。
结语
因此，依据笔者的观点，根据修改后的侵权责任法，上文中的三个案例的判决均存在可商榷之处。
在于云祥案中，医生既然已经尽到相应的诊疗义务，且已经在治疗过程中恰当履行了说明、告知等义务，被告病情的发展亦因其个人体质的不同，对病情的预后认识本不属医院履行义务的范围。但法院仍然判决医院承担40%的责任。若依据侵权责任法医疗损害举证的一般原则——过错责任原则，此处应由患者举证医疗机构存在过错。法院的判决对医疗机构施加了过重的负担。
在尹吉红案中，由于医院建议当事人将婴儿的尸体处理掉而丧失了相关证据，但医院违反了病情资讯记载义务而擅自修改病历资料，依据侵权责任法第58条的规定，此处应当推定医疗机构有过错而应承担赔偿责任，此处法院只判决赔偿损失的80%，亦未能充分说明理由。
在安文君案中，赔偿的额度成为法院自由裁量的焦点，一审法院判决赔偿50%，二审法院判决赔偿80%。此处医院违反了注意义务与说明义务，若依照侵权责任法，既然已有明确证据证明医疗机构存在过错，医疗机构就应当承担责任。法院判决的赔偿额度的依据，应当根据患者举证中医疗机构的过错程度来承担。此处的责任分担应当如何，法院应当依据已有的证据充分说理，否则即存在主观臆测之嫌，司法的公信力也会大打折扣。
中国侵权责任法在针对医疗纠纷的举证问题上回归了过错责任原则，这是立法的一大进步，然而，在针对特殊情况，完善相关例外条款的方面，也需要作出进一步的探讨与完善。
参考文献：
[1]徐州医学院附属第三医院与于云祥医疗事故损害赔偿纠纷上诉案[EB/OL].北大法律信息网.
[2]尹吉红等与丰县华山卫生院医疗损害赔偿纠纷上诉案[EB/OL].北大法律信息网.
[3]安文君与新疆维吾尔自治区人民医院分院等医疗损害赔偿纠纷上诉案[EB/OL].北大法律信息网.
[4]张新宝.大陆医疗损害赔偿案件的过失认定[G]//医疗过失举证责任之比较.台北:台北元照出版公司,2008:108-109.
[5]王泽鉴.债法原理(三) 侵权行为法(1)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:245.
[6]朱柏松.论日本医疗过失之举证责任[G]//医疗过失举证责任之比较.台北:台北元照出版公司,2008:10-24.
[7]陈聪富.美国医疗过失举证责任之研究[G]//医疗过失举证责任之比较.台北:台北元照出版公司,2008:162-179.
[责任编辑 王晓燕]
关键词：医疗损害举证责任；过错责任；过错推定责任；侵权责任法
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）16-0209-03
引言
随着医疗纠纷大量增加，现阶段的医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多，审理周期长，纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征。由此，笔者从以下三个案例着手，讨论中国当前的医疗制度举证责任之利弊。
1.于云祥案。原、被告共同委托徐州市医学会进行医疗事故鉴定，徐州市医学会作出徐州医鉴[2009]048号医疗事故技术鉴定书，认为不构成医疗事故。原告不服，申请重新鉴定，鉴定结果仍为不属于医疗事故。但一审法院认为，损害行为与医疗行为无因果关系，因此，对于作出的不构成医疗事故的结论，法院予以确认。但同时，报告也指出了医方存在对病情的发展及预后认识不足、相关实验室检查与鉴别诊断欠充分的问题。医务人员在诊疗过程中应当尽到与当时医疗水平相应的注意义务，考虑到被告作为本市二级综合性医院这一地域因素和资质能力，这种“认识不足”存在一定过失，应当给予患者相应赔偿，以原告损失的40%为宜。判决后，徐州医学院附属第三医院提出上诉，但二审法院维持了原判。在此案中，医疗鉴定已经作出了不构成医疗事故的鉴定书，两审法院仍然判令医院给予患者赔偿。若依据新出台的侵权责任法[1]，此案中法院是否应当受理，都仍值得商榷。
2.尹吉红案。原告尹吉红入住华山卫生院顺产一男婴，胎儿出生后，呼吸较弱，经医生抢救约30分钟宣布抢救无效死亡。医生安排原告父亲李玉宽将尸体扔掉。次日，原告方找到医院要李新新签字的知情同意书和分娩同意书，双方发生争执。原审法院认为，本案中，原告尹吉红所产男婴经抢救无效死亡后，原告方未提出异议，将婴儿扔掉，导致死因无法鉴定。原告方存在一定的责任。被告华山卫生院应知道病历的重要性，不应将病历涂改、伪造、隐匿、销毁。现病历中缺失知情同意书、分娩同意书原件及产时记录出现改动的行为，也是不能鉴定的原因。对于原告尹吉红所产一男婴死亡，因病历缺失、未行尸检、失去鉴定依据，导致死因无法查明，华山卫生院应承担主要责任，赔偿原告的80%，原告承担20%。二审法院维持了原审法院的判决[2]。在此案中，因为婴儿尸体已经不存在，失去了鉴定依据。若依据侵权责任法颁布前的举证责任倒置原则，两审法院的判决基本无误。但依据侵权行为法相关规定，笔者认为会导致完全相反的解读。
3.安文君案。安文君在家摔倒致使右膝损伤，右髌骨骨折，伤后住新疆维吾尔自治区人民医院分院先后进行多次手术。术后安文君认为医院在治疗过程中存在过错，造成其身体受损。经多次协商，安文君与区人民医院分院达成一次性经济性协议。半年后，安文君以该协议显失公平为由，向法院提起诉讼，要求撤销该协议。经法院判决协议撤销后，安文君诉至法院，要求医院就其医疗过错行为承担赔偿责任。原审法院认为人民医院分院在Ⅹ光拍片报告欠准确，手术方式选择欠妥，术后指导病人康复不明确等处存在过错和不当，其过错医疗行为与安文君右髌骨粉碎性骨折共同导致右膝关节创伤性关节炎，参与度域值为45%~55%。故认定：人民医院分院的过失医疗行为与安文君的损害之间存在因果关系，综合全案，人民医院分院承担50%的民事赔偿责任。二审法院认为，医方在手术治疗方式的选择上侵害了患者的知情权和同意权。另医方对患方在术后的相关注意事项并未明确予以指导，且并未采取积极有效的治疗补救措施，因此认为对患者安文君所造成的损害区人民医院分院理应承担80%的赔偿责任为妥[3]。此处医疗机构存在过错无疑，但其赔偿额度，两审法院出现了分歧。在此，患者所受到的损害应当赔偿多少，患者是否也应当就其受到的损害程度予以证明，以实现更清楚地赔偿标准，亦是下文笔者所要关注的问题。
一、侵权责任相关规定及评析
《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此规定了医疗损害举证责任在原则上归属于患者一方。
在侵权责任法出台之前，中国采医疗责任举证责任倒置制度，这一制度虽然有利于患者，但也可能造成“防御性医疗行为”，使得医生在采取相关治疗手段时无法一直向前看，而凡事优先考虑自保措施，这对医疗技术的改进实属不利，且并不会缓解医患之间的对立。举证责任倒置原则是先进国家的法官审理当事人双方掌握的资讯不对称的具体案件，为减轻受害人的举证责任、求得公正裁判结果而发明的一种手段，不是一项绝对的、固定不变的法律规则。因此，举证责任倒置只可以作为证明手段的一种，更要防止其片面化和绝对化[4]。此外，依据绝大多数国家的经验以及民法的基本理论，医疗责任应采过错责任较为恰当，举证责任倒置的情况只应在个案中适用。因此，侵权责任法对医疗损害过错责任的回归实属进步之举。医生未尽医疗上应尽的注意义务，侵害病人的权利时，应负医疗过错的侵权责任（或契约责任），其基本案例类型，如诊断错误、延误治疗、治疗不当、误用针剂、未作过敏试验、注射不当、消毒不良等，此为医生违反诊疗义务的传统型态[5]。
但如果医疗损害赔偿诉讼适用一般的过错侵权责任，则医方之过错需要患者举证证明，这对于患者一方来说太过困难。首先，医疗活动具有高度的专业性，要判断其行为是否完全符合法律、行政法规所规定的注意义务、程式、步骤等对不具有医学知识的患者来说十分困难。其次，医疗活动具有风险性。第三，医疗诉讼中证据多在医方，病历资料等多在医方手里并由医方所书写，因此不可避免出现篡改和书写不实的情况，这对于患者来说无疑进一步增加了举证和胜诉的难度。因此，各国多规定了例外情况，中国对此也有所规定，例如在第57条、第58条规定了违反相关义务的过错推定责任以及在第59条中规定了医疗产品损害的无过错责任，但均采用列举的方式，囊括范围实属有限。
二、对医疗损害举证责任制度的借鉴与分析
（一）比较法上的相关借鉴
德国联邦宪法法院在其著名的1979年7月25日裁定中，即强调：依事实审法院衡量，在公平原则下，不能期待由病人就医师之错误负全部之举证责任时，则应考虑尽量减轻甚至转换病人之举证责任。首先，在风险控制上，病人之损害非来自于其个人体质对医疗行为之反应，而在于医生或医院所应控制之风险时，举证责任应由医院承担。其次，依德国法的表见证明规则，依据经验法则，有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有特定事实存在。实务运用最多的是传染与麻醉。再次，在医院及医生违反病情资讯记载义务时，举证责任得以转换。除了故意篡改病历资料等外，医院对病历的保管不善也得成为其承担举证责任的事由。最后，医生出现重大医疗瑕疵之情形时，即医生显然违反明确的医疗法则与固定之医学知识时发生的医疗瑕疵，得转换举证责任。
日本自1907年就陆续发展了“过失之大致推定”理论，即本于自由心证主义的运用，以经验法则，从一间接事实推认其他间接事实或主要事实之一种事实上的推定。实务上，被害人并无须对过失基础的具体事实加以主张、举证，反而只须就前提事实加以主张、举证即可。加害人在已被推定为有过失的情形下，自应就可能促使为有过失之判断的具体事由不存在而负完全举证责任。因此达到了举证责任倒置的效果。过失大致推定在日本实务中经常得到运用，例如技术层面的医疗及其他危险事故等[6]。
法国法亦在医疗损害举证责任分配上采过错责任，但针对医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错作了更加细腻的讨论。一是医疗科学上的过错，系指医疗机构或医疗人员从事病情的检验诊断、治疗方法上的选择、治疗措施的执行以及病情发展过程中的追踪或术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准而言。由于医疗关系大多数是一种契约关系，因此此种过错是否存在举证责任，将视基于医疗契约所生之债务，性质上是一种“方法债务”，或是一种“结果债务”而有所不同。二是医疗伦理上的过错，指医疗机构或医护人员在从事医疗行为时，未尽到必要地告知义务、保守秘密义务以及侵犯病患的知情权等违反医疗执业良知或执业伦理方面的规则。
美国法对于医疗过错举证责任的例外是“事实自证”原则，其性质类似于大陆法系的过错推定原则。在实务中，陪审团判断是否推论被告之过失存在采普通常识原则与采用专家证言的方法。同时，原告须证明以下三项要件，才得以采用此原则。一是若无被告之过失，原告之损害通常不会发生；二是被告对于损害发生之工具或方法，具有排他性的控制力；三是原告对于损害之发生，必须无故意行为或具有任何原因力。但原告无须明确证明被告之何种过失行为导致损害发生[7]。
（二）中国侵权责任法规定的不足
在侵权责任法出台之前，中国法院在审理医疗纠纷案件时，适用的法律主要有《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《医疗事故处理条例》、《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高法院关于印发民事案件案由规定的通知》、《关于司法鉴定管理问题的决定》以及卫生部发布的相关行政法规和规章等。这些规章出台的目的不同，尤其是在医疗纠纷的举证责任问题上没有统一的标准。例如前文的于云祥案，即便是两次医疗鉴定均认为医院不存在过错，且根据案件的已有证据证明，医院也无违反告知义务等的行为。但法院仍旧认为医院“对病情发展及预后认识不足”而责令医院赔偿。侵权责任法的出台规定了一个具体的标准，但我们看到，相比起德国、日本等医疗损害举证责任除外条款的类型化，具体条款还有很大的商榷和调整空间。
1.第57条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。此处只规定了医疗机构违反诊疗义务时采取过错推定的原则，即推定医疗机构有过错，除非其有证据证明自身并不存在相关事由。但医疗机构与医务人员在诊疗过程中，除了相关的诊疗义务外，还存在说明义务、病情资讯记载义务、保密义务等。因此，仅仅只规定诊疗义务在此有过于片面之嫌。
2.第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。首先，整个条文存在“头重脚轻”之嫌。第一项仅笼统规定“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，此处会给司法实务带来极大不便。在实务中司法解释与相关部门（如卫生部）出台的条例如《医疗事故处理条例》、《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等，规定的内容多有重复且存在冲突之处，侵权责任法并没有厘清相关的具体事项，而将艰巨的任务留给了法官。况且，此处并没有写明违反条例也会导致过错推定的后果。其次，第二项与第三项均规定了与病历资料相关的内容。医院本身即负有病情资讯记载义务，医生就病人的病情及其他诊疗相关资讯，应当详细、负责、完整地记载，病人可以请求医生发给病历或允许其查阅病历，医生不得隐匿、篡改、销毁病历资料等。此处规定简而言之，即为医生违反病情资讯记载义务的行为。第58条用两项的内容来规定与其相关的内容，而且是在与第一项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”并列的情况下。此处立法者的意旨实在是令人费解，三项规定不是“过简”就是“过繁”，立法者还将其并列在同一法条中。
三、中国立法的完善建议
根据以上观点，中国立法可从以下几个方面予以完善：首先，明确规定医院在违反诊疗义务、说明义务、病情资讯记载义务等情况下得采取过错推定的方式将举证责任转嫁。根据德国法以及法国法的经验，上述三项义务对于患者来说至关重要，且如此类型化的规定使得立法上更为清晰，实务中操作也更为明确。其次，吸取德国法的表见证据规则。即有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有特定事实存在。在医疗事故较为多发的传染与麻醉等医疗领域中，表见证据规则亦可以为患者提供更为有利的保障。最后，将相关例外情况用司法原则等确立下来。如借鉴美国法的“事实自证”原则，在以下情况下，由医疗机构负举证责任：一是医疗事故若非医事人员欠缺注意，于通常情形不会发生；二是被告对于事故之发生，具有完全地掌控能力；三是被告之举证相较于原告更为容易。此处的类型化，也避免了法官在判决时出现自由裁量空间过大而导致的不公平原则，也严格限制了过错推定原则适用的范围。
总之，立法中应当考虑医疗行为的复杂性与固有风险与当事人间的公平之间平衡的问题，既不可将过重的责任强加给医疗机构而造成“防御性医疗”，也不可忽视患者的弱者地位而不能施加有力的保障。
结语
因此，依据笔者的观点，根据修改后的侵权责任法，上文中的三个案例的判决均存在可商榷之处。
在于云祥案中，医生既然已经尽到相应的诊疗义务，且已经在治疗过程中恰当履行了说明、告知等义务，被告病情的发展亦因其个人体质的不同，对病情的预后认识本不属医院履行义务的范围。但法院仍然判决医院承担40%的责任。若依据侵权责任法医疗损害举证的一般原则——过错责任原则，此处应由患者举证医疗机构存在过错。法院的判决对医疗机构施加了过重的负担。
在尹吉红案中，由于医院建议当事人将婴儿的尸体处理掉而丧失了相关证据，但医院违反了病情资讯记载义务而擅自修改病历资料，依据侵权责任法第58条的规定，此处应当推定医疗机构有过错而应承担赔偿责任，此处法院只判决赔偿损失的80%，亦未能充分说明理由。
在安文君案中，赔偿的额度成为法院自由裁量的焦点，一审法院判决赔偿50%，二审法院判决赔偿80%。此处医院违反了注意义务与说明义务，若依照侵权责任法，既然已有明确证据证明医疗机构存在过错，医疗机构就应当承担责任。法院判决的赔偿额度的依据，应当根据患者举证中医疗机构的过错程度来承担。此处的责任分担应当如何，法院应当依据已有的证据充分说理，否则即存在主观臆测之嫌，司法的公信力也会大打折扣。
中国侵权责任法在针对医疗纠纷的举证问题上回归了过错责任原则，这是立法的一大进步，然而，在针对特殊情况，完善相关例外条款的方面，也需要作出进一步的探讨与完善。
参考文献：
[1]徐州医学院附属第三医院与于云祥医疗事故损害赔偿纠纷上诉案[EB/OL].北大法律信息网.
[2]尹吉红等与丰县华山卫生院医疗损害赔偿纠纷上诉案[EB/OL].北大法律信息网.
[3]安文君与新疆维吾尔自治区人民医院分院等医疗损害赔偿纠纷上诉案[EB/OL].北大法律信息网.
[4]张新宝.大陆医疗损害赔偿案件的过失认定[G]//医疗过失举证责任之比较.台北:台北元照出版公司,2008:108-109.
[5]王泽鉴.债法原理(三) 侵权行为法(1)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:245.
[6]朱柏松.论日本医疗过失之举证责任[G]//医疗过失举证责任之比较.台北:台北元照出版公司,2008:10-24.
[7]陈聪富.美国医疗过失举证责任之研究[G]//医疗过失举证责任之比较.台北:台北元照出版公司,2008:162-179.
[责任编辑 王晓燕]