论文部分内容阅读
[摘要]精神损害赔偿问题在传统的理论上被认为是侵权损害赔偿与违约损害赔偿的重要区别。另外,由于我国合同法确立了责任竞合的有关规则,在司法解释中又进一步明确了精神损害赔偿的提起要以侵权为由提出,因此反对以违约为由提起精神损害赔偿的声音依然很强大。但在司法实践中,违约精神损害赔偿问题却得到了突破,这表明,违约精神损害赔偿的确立是符合司法实践的,有其现实必要性;另外,违约精神损害赔偿也是有其存在的理论空间的。因此,应当确立违约精神损害赔偿制度。
[关键词]违约精神损害赔偿;可预见性;责任竞合
一、问题的提出
我国《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。”虽然此处没有明确损失是否包括精神损害赔偿,但是通说认为,此处的损害赔偿包括了精神损害赔偿。
真正可以称得上是精神损害赔偿立法上的里程碑的是2001年最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,其确定了精神损害赔偿的范围、标准。该司法解释第1条规定:“自然人因下列人格权遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,……违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”
另外,《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
有学者认为,从现行法律规定来看,精神损害赔偿请求权实际上是以侵权为基础的,所以,它属于侵权损害赔偿的范畴,违约行为并不能产生精神损害赔偿。当事人能否诉请精神损害赔偿,是侵权损害赔偿与违约损害赔偿的重要区别之一。{1}
虽然理论界对违约精神损害赔偿持有否定态度,但是在我国的司法实践中却有所突破。在“艾新民诉武汉市青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”中{2},艾新民与青山殡仪馆约定,将其兄的骨灰盒寄存在青山殡仪馆,寄存期限为5年,寄存费10元,并领取了骨灰寄存证。后被告知其兄骨灰遗失,至1992年1月,死者骨灰寄存期满青山殡仪馆仍未寻找到其兄骨灰,因此艾新民等近亲属起诉,要求法院判令青山殡仪馆赔偿死者亲属精神损害费1000元。该案是以调解结案,由青山殡仪馆赔偿艾新民现金550元(当即付清),艾新民撤回起诉。该案中,法官到底是以侵权为由还是以违约为由支持精神损害赔偿,表现得并不明显。但在其后的“苏玉顺诉北京中北通商贸有限公司婚庆服务纠纷案”{3}中,法院以判决的形式确认了违约精神损害赔偿,判决婚庆公司赔偿苏玉顺精神抚慰金5万元。
二、违约精神损害赔偿的理论争议
虽然司法解释中提到,精神损害赔偿的提起要以侵权为由,但立法上并没有禁止违约精神损害赔偿。因此,在理论上对于违约精神损害赔偿存在着争议,主要有两种不同的观点:反对者认为,违约责任不能适用精神损害赔偿,其主要理由是精神损害是合同当事人在订约时难以预见的,违反了合同的可预见性原则,如果确因一方的违约给另一方造成人身权益的损害,可根据合同法的规定,采用违约和侵权责任的竞合理论来解决。{4}而支持者认为,违约也可适用精神损害赔偿,因为在某些特定类型的合同中,违约导致精神损害赔偿是订立合同时当事人所能够预见的,主要指的是以实现或维持精神利益为主要履行利益的合同,例如旅游合同及上面案例中所提到的骨灰寄存合同等。{5}
在传统的观点中,反对的观点占了主流,其理由主要如下:
第一,在违约责任中,对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则。精神损害是指受害人主要因人格权或其他权利受到侵害以后,而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其他不良情绪。可见,精神损害属于个人主观感受,是因人而异的,非违约方是否会产生精神损害,以及产生何种程度的精神损害,是违约方在订立合同时所不可预见的。另外,由于精神损害计算上的困难,因此即使违约产生了精神损害,也是难以通过金钱确定的。而《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见,在合同法中,可预见规则是对违约方所承担的损害赔偿的范围的限制。但是,精神损害显然是违约方在缔约时不可预见的。
第二,在违约中实行精神损害赔偿,将会使订约当事人在订约时形成极大的风险,增加交易成本,从而不利于鼓励交易。由于精神损害的数额不容易确定,因此可能会造成精神损害赔偿的数额过大,这会给订约当事人增加过重的风险。另外,由于精神损害赔偿兼具惩罚性,较大的赔偿数额也会违反了合同的补偿性赔偿原则。
第三,不可否认,在某些特殊的合同关系中,合同的履行与当事人的精神利益之间有密切的联系,甚至当事人订立合同的目的是为了满足某种精神利益,例如上述的骨灰寄存合同案例,在此种情形下,仅仅以违反合同的可预见性为由不足以否定。但反对者们认为,在这种情况下属于违约和侵权的竞合,受害人通过选择侵权之诉完全可以使其精神利益得到补救,没有必要基于违约主张精神损害赔偿。在上述的骨灰保管案中,保管人过失造成物品丢失的行为,既可以看作是对保管合同的违反而构成违约,也可以看作是因保管人的过错而侵害他人的财产权利,并造成他人的财产损失和精神损害。受害人可以通过起诉殡仪馆侵害了其对骨灰这种具有“特殊象征意义的物”的所有权就可以获得精神损害赔偿,没有必要通过违约来实行精神损害赔偿。
第四,实行精神损害赔偿,会给予法官过大的自由裁量权。{6}从举证责任上看,违约的构成要件与侵权构成要件相比,在举证上更为简便,如果允许在违约中对精神损害提供补救,可能会造成精神损害赔偿的滥用。另外,如上所述,精神损失的最大特点是难以以金钱计算和准确确定,因此,法官的自由裁量权会过大,可能会造成同一案件在不同的法院,甚至是在同一法院不同的法官手里就会有不同的赔偿数额,这会造成各地司法的不一致。而结合中国法官的实际,赋予其过大的自由裁量权未必是可取的。
因此,反对者认为,应当坚持违约责任与侵权责任在结果上的划分标准。精神损害应当归入侵权责任的范畴;如果违约行为已经构成侵权行为,则因此引发的精神损害应受侵权法的保护。
三、违约精神损害赔偿的必要性——以义务之违反为视角
笔者认为,从精神损害赔偿的应有之义出发并不能得出其应当纳入侵权责任的结论,侵权或违约只不过是精神损害产生的两种不同行为方式。{7}正如崔建远先生说的那样,精神损害赔偿,是交由侵权行为法解决,还是允许合同法适当管辖,属于立法政策问题。{8}
以侵权为由来请求精神损害赔偿,首先要解决的问题是要明确侵犯的是何种权利?但是随着经济社会的发展,出现了很多新型的人格利益,其并非是具体人格权,只能通过一般人格权来解释。这可能会造成裁判者向一般条款逃逸的可能。{9}既然如此,为何不从义务违反的角度去考虑?如果是由于违反法定义务造成的精神损害,则按侵权责任来诉求精神损害赔偿;但如果是由于违反了约定义务造成的精神损害,则按违约责任来获得精神损害赔偿。即:侵权和违约的区别仅是精神损害产生的不同方式,二者可能造成精神损害,则二者均可以获得精神损害赔偿。正如曾世雄先生(2001)以旅客运输合同中的人身伤害为例所说的:“试想同为一人,坐在车内,依违约责任之原则,体伤之非财产损害,无法获得赔偿,行在车外,依侵权责任之原则,体伤之非财产损害,可以获得赔偿。如此之民法体例及通说明显有所偏失。”{10}
而对于上述持反对意见,笔者是不赞同的。
第一,我国合同法确认了可预见性规则,但是由于合同的内容是千差万别的,在某些特殊类型的合同中精神损害赔偿是可以预见的,例如拍摄结婚照、洗印照片等合同,又如旅游合同,其内容为了满足合同当事人的某种精神享受或者精神利益,照相馆、旅行社等在订约时就应当预见并且也能够预见到如果其违约,顾客可能会遭受到精神损害。我们所说的承认违约精神损害赔偿,指的也是在这些特定类型的合同中,即:约定了含有精神享受内容的合同中才能主张,这种约定义务应当和侵权中的法定义务一样可以成为要求精神损害赔偿的理由。合同能不能要求精神损害赔偿的关键就在于其是否有约定,并支付了相应的对价。例如,在唐山孤儿父母照片丢失案中,如果要得到赔偿,需要在合同中约定并告知照相馆该照片是孤本,否则照相馆只负有一般的注意义务。并且,“在通常的违约损害赔偿的情况下,对违约方的预见对象都不苛刻地要求,只要求违约方在订立合同时预见损害的原因和种类即可,无需预见到损害的范围,那么,在违约场合的精神损害赔偿领域,同样对待,就完全能够解决违约方的预见问题。{11}
第二,如果说会增加当事人订约时的风险的话,就说明当事人在缔约时实际上是可以预见到精神损害的风险的,这恰恰说明违反可预见性这一点是不成立的。另外,既然当事人意识到有可能需要赔偿精神损害,其当然会在交易时将这一风险考虑在内,并且可以事先采取措施有效避免。但这并不意味着就增加了交易的风险,因为这只是违约的风险,守约方的利益反而更有保障,从而有可能会增加信任度,促进交易。因此,承认违约精神损害赔偿与影响交易之间很难说存在必然的因果关系。
第三,反对者认为,当违约造成精神损害的时候,可以通过责任竞合制度,寻求侵权责任的保护,没有必要承认违约精神损害赔偿。然而,责任竞合制度有其自身的缺陷,它并不能解决所有问题,这一点恰恰能够证明违约精神损害赔偿制度有其存在的自身价值。
首先,合同法122条规定了责任竞合,但反对者只承认侵权的精神损害赔偿而否定了违约的精神损害赔偿,这实际上恰恰是对责任竞合制度的不承认。{12}
其次,只承认侵权精神损害赔偿不能使当事人得到全面赔偿。因为侵权责任和违约责任的赔偿范围是不一样的,责任竞合意味着当事人只能选择其中一个诉由,否则将违反一事不再理原则。如果当事人选择侵权,其可以获得精神损害赔偿,但是却不能要求违约的财产损害赔偿;如果当事人选择违约,其可以获得违约金或其他违约赔偿,却无法要求精神损害赔偿。可见,不管选择哪一种,当事人都不可以就其损失得到全面的赔偿。如果违约的财产损失很小,则当事人自然可以只选择侵权之诉要求精神损害赔偿;但如果违约的财产损失数额也很大,当事人应当舍弃哪一个呢?毕竟无论是财产损失还是精神损失,都是切切实实发生了的损失,为何不可兼得?
再次,由于侵权与违约的诉讼时效是不同的,侵权的诉讼时效为1年,而违约的诉讼时效为2年。这就意味着,当侵权的1年的诉讼时效一过,则当事人只能提起违约之诉,无法再要求精神损害赔偿了。如果承认违约精神损害赔偿,则当事人可以获得更长的诉讼时效的保护。
最后,反对者的这一点理由成立的前提是违约精神损害同时构成了侵权的情况下,才可以通过侵权要求精神损害赔偿。但是正如反对者所说的那样,侵权的构成要件相比于违约的构成要件而言,是更困难的。因此,必然存在着构成违约但未必构成侵权的情形。在这种情形下,违约所造成的精神损害是客观存在的,但是却无法得到救济。例如:在旅游合同中,当事人违反了约定的义务,侵害了合同债权。但是我国并不承认侵害债权,因此这并不能构成侵权。但这是否意味着在旅游合同中,当事人的精神损害就得不到赔偿了呢?违约与侵权并无价值位阶之分,二者皆是精神损害产生的方式,只要产生了精神损害,不管是基于违约还是侵权,都应该得到赔偿。实际上,旅游合同是许多国家承认违约精神损害赔偿的突破口。例如英国,在1973年的JarvisV. Swan Tours Lt. d案中,原告参加被告(旅游公司)举办的冬季旅游团,根据该公司的手册,被告保证在行程期间举办联欢会,在旅游地会有足够的滑雪设备及其他诱人的设施等等。结果,合同的约定没有得到很好的实现。原告向法院起诉,要求被告赔偿给他造成的损害,包括精神损害。该案上诉到英国上诉法院。最后,法院判给原告125英镑的损害赔偿。上诉法院突破了原有的传统,承认了违约精神损害赔偿,并发展出了一些规则来限制其适用:①合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;②合同的目的就是要解决痛苦和麻烦;③违反合同带来了生活上的不便并直接造成了精神上的痛苦。{13}
正如上文所说到的那样,承认违约精神损害赔偿是从义务之违反的角度出发的,它不用着眼于寻找其侵犯了哪一种权利。因此,承认违约精神损害赔偿,更有利于保护当事人,尤其是在侵权法的法益范围够不到的地方,违约责任恰恰可以填补其空白。并且,承认这两者,才能真正公平地给予当事人选择的权利,真正的实现责任竞合。
第四,精神损害赔偿本身就富有不确定性,这种不确定性不是仅仅在违约精神损害赔偿中才具有的,在侵权精神损害赔偿中也同样存在着。因此,如果我们承认可以依据侵权获得精神损害赔偿,则应当承认违约的精神损害赔偿。当然,由于违约的构成要件比起侵权而言要更容易证明一些,但是这并不意味着依据违约提起精神损害就会被滥用。我们所说的承认违约精神损害赔偿,主要是限定在几类包含有精神享受或者精神利益的内容的合同里。例如我们可以参考上文中提到的英国判例所确立的三项规则;又如:美国1986年的《第二次合同法重述》第353条规定:“精神损害赔偿将不予支持,除非违约同时导致了身体伤害,以及合同或者违约属于易于产生严重的精神损害后果的类型。”因此,通过限定适用精神损害的合同类型也可以达到限制自由裁量权的目的。
此外,还可以通过更进一步的明确违约精神损害赔偿的构成要件,以及反面规定不适用等多种途径来限制违约精神损害赔偿的适用,从而避免违约精神损害赔偿可能带来的自由裁量权过大的不利后果。{14}
我国司法实践中实际上已经通过一系列的案例,逐步地承认违约精神损害赔偿了。一部分是通过调解结案的,例如上述的艾新民诉殡仪馆案;一部分是通过判决明确的,例如上述的苏玉顺诉婚庆公司案。从我国的司法实践上看,承认违约精神损害赔偿的合同类型主要有:承揽合同(如肖青等诉旭光彩印部丢失胶卷案)、医疗服务合同(如宋英辉诉徐州第三人民医院要求找回亲子案)、保管合同(如艾新民诉青山殡仪馆丢失骨灰案)、美容服务合同(如马立涛诉鞍山市梦真美容院美容纠纷案)、培训合同(如刘愔诉嘉信乒乓球俱乐部纠纷案)、旅游合同、婚礼服务合同等。这些合同的共性均是以精神享受为目的或者包含了某种精神利益的合同。
四、结语
本文认为,能否请求精神损害赔偿不是划分违约与侵权的标准之一。因为,违约与侵权均只是产生精神损害的不同形式,将其归属于侵权还是违约解决,只是立法政策的问题,在理论上并不存在着制度障碍,其并不会违反合同法的可预见性规则。虽然,立法上规定了责任竞合制度,但是该制度有其自身的弊端,正因为如此,我们应当承认违约精神损害赔偿,从义务之违反的角度出发,可以避免侵权法救济的不足。当然,我们也应当通过司法实践经验,进一步地总结如何建构违约精神损害赔偿的构成要件、限制其适用的合同类型,才能更好地扬长避短。
[参考文献]
[1]王利明,崔建远.合同法新论(总则).中国政法大学出版社,1996.
[2]王利明.合同法研究(第2卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2003.
[3]人民法院案例选(1992年-1996年合订本民事卷上).北京:人民法院出版社,1997.
[4]陈明添.精神损害赔偿法律关系之客体研究.载于《福建政法管理干部学院学报》,2002(7).
[5]崔建远.论违约的精神损害赔偿.载于《河南省政法管理干部学院学报 》,2008,(1).
[6]李明芳.浅议违约精神损害赔偿的必要性.载于《西安财经学院学报》,2009,(1).
[7]胡苷用.违约非财产损害赔偿论——以旅游合同为切入点.载于《改革与战略》,2007,(11).
[8]何宝玉.英国合同法.中国政法大学出版社,1999.
[9]黄金桥.违约精神损害赔偿的理论障碍及其克服.载于《北方法学》,2007,(3).
[关键词]违约精神损害赔偿;可预见性;责任竞合
一、问题的提出
我国《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。”虽然此处没有明确损失是否包括精神损害赔偿,但是通说认为,此处的损害赔偿包括了精神损害赔偿。
真正可以称得上是精神损害赔偿立法上的里程碑的是2001年最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,其确定了精神损害赔偿的范围、标准。该司法解释第1条规定:“自然人因下列人格权遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,……违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”
另外,《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
有学者认为,从现行法律规定来看,精神损害赔偿请求权实际上是以侵权为基础的,所以,它属于侵权损害赔偿的范畴,违约行为并不能产生精神损害赔偿。当事人能否诉请精神损害赔偿,是侵权损害赔偿与违约损害赔偿的重要区别之一。{1}
虽然理论界对违约精神损害赔偿持有否定态度,但是在我国的司法实践中却有所突破。在“艾新民诉武汉市青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”中{2},艾新民与青山殡仪馆约定,将其兄的骨灰盒寄存在青山殡仪馆,寄存期限为5年,寄存费10元,并领取了骨灰寄存证。后被告知其兄骨灰遗失,至1992年1月,死者骨灰寄存期满青山殡仪馆仍未寻找到其兄骨灰,因此艾新民等近亲属起诉,要求法院判令青山殡仪馆赔偿死者亲属精神损害费1000元。该案是以调解结案,由青山殡仪馆赔偿艾新民现金550元(当即付清),艾新民撤回起诉。该案中,法官到底是以侵权为由还是以违约为由支持精神损害赔偿,表现得并不明显。但在其后的“苏玉顺诉北京中北通商贸有限公司婚庆服务纠纷案”{3}中,法院以判决的形式确认了违约精神损害赔偿,判决婚庆公司赔偿苏玉顺精神抚慰金5万元。
二、违约精神损害赔偿的理论争议
虽然司法解释中提到,精神损害赔偿的提起要以侵权为由,但立法上并没有禁止违约精神损害赔偿。因此,在理论上对于违约精神损害赔偿存在着争议,主要有两种不同的观点:反对者认为,违约责任不能适用精神损害赔偿,其主要理由是精神损害是合同当事人在订约时难以预见的,违反了合同的可预见性原则,如果确因一方的违约给另一方造成人身权益的损害,可根据合同法的规定,采用违约和侵权责任的竞合理论来解决。{4}而支持者认为,违约也可适用精神损害赔偿,因为在某些特定类型的合同中,违约导致精神损害赔偿是订立合同时当事人所能够预见的,主要指的是以实现或维持精神利益为主要履行利益的合同,例如旅游合同及上面案例中所提到的骨灰寄存合同等。{5}
在传统的观点中,反对的观点占了主流,其理由主要如下:
第一,在违约责任中,对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则。精神损害是指受害人主要因人格权或其他权利受到侵害以后,而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其他不良情绪。可见,精神损害属于个人主观感受,是因人而异的,非违约方是否会产生精神损害,以及产生何种程度的精神损害,是违约方在订立合同时所不可预见的。另外,由于精神损害计算上的困难,因此即使违约产生了精神损害,也是难以通过金钱确定的。而《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见,在合同法中,可预见规则是对违约方所承担的损害赔偿的范围的限制。但是,精神损害显然是违约方在缔约时不可预见的。
第二,在违约中实行精神损害赔偿,将会使订约当事人在订约时形成极大的风险,增加交易成本,从而不利于鼓励交易。由于精神损害的数额不容易确定,因此可能会造成精神损害赔偿的数额过大,这会给订约当事人增加过重的风险。另外,由于精神损害赔偿兼具惩罚性,较大的赔偿数额也会违反了合同的补偿性赔偿原则。
第三,不可否认,在某些特殊的合同关系中,合同的履行与当事人的精神利益之间有密切的联系,甚至当事人订立合同的目的是为了满足某种精神利益,例如上述的骨灰寄存合同案例,在此种情形下,仅仅以违反合同的可预见性为由不足以否定。但反对者们认为,在这种情况下属于违约和侵权的竞合,受害人通过选择侵权之诉完全可以使其精神利益得到补救,没有必要基于违约主张精神损害赔偿。在上述的骨灰保管案中,保管人过失造成物品丢失的行为,既可以看作是对保管合同的违反而构成违约,也可以看作是因保管人的过错而侵害他人的财产权利,并造成他人的财产损失和精神损害。受害人可以通过起诉殡仪馆侵害了其对骨灰这种具有“特殊象征意义的物”的所有权就可以获得精神损害赔偿,没有必要通过违约来实行精神损害赔偿。
第四,实行精神损害赔偿,会给予法官过大的自由裁量权。{6}从举证责任上看,违约的构成要件与侵权构成要件相比,在举证上更为简便,如果允许在违约中对精神损害提供补救,可能会造成精神损害赔偿的滥用。另外,如上所述,精神损失的最大特点是难以以金钱计算和准确确定,因此,法官的自由裁量权会过大,可能会造成同一案件在不同的法院,甚至是在同一法院不同的法官手里就会有不同的赔偿数额,这会造成各地司法的不一致。而结合中国法官的实际,赋予其过大的自由裁量权未必是可取的。
因此,反对者认为,应当坚持违约责任与侵权责任在结果上的划分标准。精神损害应当归入侵权责任的范畴;如果违约行为已经构成侵权行为,则因此引发的精神损害应受侵权法的保护。
三、违约精神损害赔偿的必要性——以义务之违反为视角
笔者认为,从精神损害赔偿的应有之义出发并不能得出其应当纳入侵权责任的结论,侵权或违约只不过是精神损害产生的两种不同行为方式。{7}正如崔建远先生说的那样,精神损害赔偿,是交由侵权行为法解决,还是允许合同法适当管辖,属于立法政策问题。{8}
以侵权为由来请求精神损害赔偿,首先要解决的问题是要明确侵犯的是何种权利?但是随着经济社会的发展,出现了很多新型的人格利益,其并非是具体人格权,只能通过一般人格权来解释。这可能会造成裁判者向一般条款逃逸的可能。{9}既然如此,为何不从义务违反的角度去考虑?如果是由于违反法定义务造成的精神损害,则按侵权责任来诉求精神损害赔偿;但如果是由于违反了约定义务造成的精神损害,则按违约责任来获得精神损害赔偿。即:侵权和违约的区别仅是精神损害产生的不同方式,二者可能造成精神损害,则二者均可以获得精神损害赔偿。正如曾世雄先生(2001)以旅客运输合同中的人身伤害为例所说的:“试想同为一人,坐在车内,依违约责任之原则,体伤之非财产损害,无法获得赔偿,行在车外,依侵权责任之原则,体伤之非财产损害,可以获得赔偿。如此之民法体例及通说明显有所偏失。”{10}
而对于上述持反对意见,笔者是不赞同的。
第一,我国合同法确认了可预见性规则,但是由于合同的内容是千差万别的,在某些特殊类型的合同中精神损害赔偿是可以预见的,例如拍摄结婚照、洗印照片等合同,又如旅游合同,其内容为了满足合同当事人的某种精神享受或者精神利益,照相馆、旅行社等在订约时就应当预见并且也能够预见到如果其违约,顾客可能会遭受到精神损害。我们所说的承认违约精神损害赔偿,指的也是在这些特定类型的合同中,即:约定了含有精神享受内容的合同中才能主张,这种约定义务应当和侵权中的法定义务一样可以成为要求精神损害赔偿的理由。合同能不能要求精神损害赔偿的关键就在于其是否有约定,并支付了相应的对价。例如,在唐山孤儿父母照片丢失案中,如果要得到赔偿,需要在合同中约定并告知照相馆该照片是孤本,否则照相馆只负有一般的注意义务。并且,“在通常的违约损害赔偿的情况下,对违约方的预见对象都不苛刻地要求,只要求违约方在订立合同时预见损害的原因和种类即可,无需预见到损害的范围,那么,在违约场合的精神损害赔偿领域,同样对待,就完全能够解决违约方的预见问题。{11}
第二,如果说会增加当事人订约时的风险的话,就说明当事人在缔约时实际上是可以预见到精神损害的风险的,这恰恰说明违反可预见性这一点是不成立的。另外,既然当事人意识到有可能需要赔偿精神损害,其当然会在交易时将这一风险考虑在内,并且可以事先采取措施有效避免。但这并不意味着就增加了交易的风险,因为这只是违约的风险,守约方的利益反而更有保障,从而有可能会增加信任度,促进交易。因此,承认违约精神损害赔偿与影响交易之间很难说存在必然的因果关系。
第三,反对者认为,当违约造成精神损害的时候,可以通过责任竞合制度,寻求侵权责任的保护,没有必要承认违约精神损害赔偿。然而,责任竞合制度有其自身的缺陷,它并不能解决所有问题,这一点恰恰能够证明违约精神损害赔偿制度有其存在的自身价值。
首先,合同法122条规定了责任竞合,但反对者只承认侵权的精神损害赔偿而否定了违约的精神损害赔偿,这实际上恰恰是对责任竞合制度的不承认。{12}
其次,只承认侵权精神损害赔偿不能使当事人得到全面赔偿。因为侵权责任和违约责任的赔偿范围是不一样的,责任竞合意味着当事人只能选择其中一个诉由,否则将违反一事不再理原则。如果当事人选择侵权,其可以获得精神损害赔偿,但是却不能要求违约的财产损害赔偿;如果当事人选择违约,其可以获得违约金或其他违约赔偿,却无法要求精神损害赔偿。可见,不管选择哪一种,当事人都不可以就其损失得到全面的赔偿。如果违约的财产损失很小,则当事人自然可以只选择侵权之诉要求精神损害赔偿;但如果违约的财产损失数额也很大,当事人应当舍弃哪一个呢?毕竟无论是财产损失还是精神损失,都是切切实实发生了的损失,为何不可兼得?
再次,由于侵权与违约的诉讼时效是不同的,侵权的诉讼时效为1年,而违约的诉讼时效为2年。这就意味着,当侵权的1年的诉讼时效一过,则当事人只能提起违约之诉,无法再要求精神损害赔偿了。如果承认违约精神损害赔偿,则当事人可以获得更长的诉讼时效的保护。
最后,反对者的这一点理由成立的前提是违约精神损害同时构成了侵权的情况下,才可以通过侵权要求精神损害赔偿。但是正如反对者所说的那样,侵权的构成要件相比于违约的构成要件而言,是更困难的。因此,必然存在着构成违约但未必构成侵权的情形。在这种情形下,违约所造成的精神损害是客观存在的,但是却无法得到救济。例如:在旅游合同中,当事人违反了约定的义务,侵害了合同债权。但是我国并不承认侵害债权,因此这并不能构成侵权。但这是否意味着在旅游合同中,当事人的精神损害就得不到赔偿了呢?违约与侵权并无价值位阶之分,二者皆是精神损害产生的方式,只要产生了精神损害,不管是基于违约还是侵权,都应该得到赔偿。实际上,旅游合同是许多国家承认违约精神损害赔偿的突破口。例如英国,在1973年的JarvisV. Swan Tours Lt. d案中,原告参加被告(旅游公司)举办的冬季旅游团,根据该公司的手册,被告保证在行程期间举办联欢会,在旅游地会有足够的滑雪设备及其他诱人的设施等等。结果,合同的约定没有得到很好的实现。原告向法院起诉,要求被告赔偿给他造成的损害,包括精神损害。该案上诉到英国上诉法院。最后,法院判给原告125英镑的损害赔偿。上诉法院突破了原有的传统,承认了违约精神损害赔偿,并发展出了一些规则来限制其适用:①合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;②合同的目的就是要解决痛苦和麻烦;③违反合同带来了生活上的不便并直接造成了精神上的痛苦。{13}
正如上文所说到的那样,承认违约精神损害赔偿是从义务之违反的角度出发的,它不用着眼于寻找其侵犯了哪一种权利。因此,承认违约精神损害赔偿,更有利于保护当事人,尤其是在侵权法的法益范围够不到的地方,违约责任恰恰可以填补其空白。并且,承认这两者,才能真正公平地给予当事人选择的权利,真正的实现责任竞合。
第四,精神损害赔偿本身就富有不确定性,这种不确定性不是仅仅在违约精神损害赔偿中才具有的,在侵权精神损害赔偿中也同样存在着。因此,如果我们承认可以依据侵权获得精神损害赔偿,则应当承认违约的精神损害赔偿。当然,由于违约的构成要件比起侵权而言要更容易证明一些,但是这并不意味着依据违约提起精神损害就会被滥用。我们所说的承认违约精神损害赔偿,主要是限定在几类包含有精神享受或者精神利益的内容的合同里。例如我们可以参考上文中提到的英国判例所确立的三项规则;又如:美国1986年的《第二次合同法重述》第353条规定:“精神损害赔偿将不予支持,除非违约同时导致了身体伤害,以及合同或者违约属于易于产生严重的精神损害后果的类型。”因此,通过限定适用精神损害的合同类型也可以达到限制自由裁量权的目的。
此外,还可以通过更进一步的明确违约精神损害赔偿的构成要件,以及反面规定不适用等多种途径来限制违约精神损害赔偿的适用,从而避免违约精神损害赔偿可能带来的自由裁量权过大的不利后果。{14}
我国司法实践中实际上已经通过一系列的案例,逐步地承认违约精神损害赔偿了。一部分是通过调解结案的,例如上述的艾新民诉殡仪馆案;一部分是通过判决明确的,例如上述的苏玉顺诉婚庆公司案。从我国的司法实践上看,承认违约精神损害赔偿的合同类型主要有:承揽合同(如肖青等诉旭光彩印部丢失胶卷案)、医疗服务合同(如宋英辉诉徐州第三人民医院要求找回亲子案)、保管合同(如艾新民诉青山殡仪馆丢失骨灰案)、美容服务合同(如马立涛诉鞍山市梦真美容院美容纠纷案)、培训合同(如刘愔诉嘉信乒乓球俱乐部纠纷案)、旅游合同、婚礼服务合同等。这些合同的共性均是以精神享受为目的或者包含了某种精神利益的合同。
四、结语
本文认为,能否请求精神损害赔偿不是划分违约与侵权的标准之一。因为,违约与侵权均只是产生精神损害的不同形式,将其归属于侵权还是违约解决,只是立法政策的问题,在理论上并不存在着制度障碍,其并不会违反合同法的可预见性规则。虽然,立法上规定了责任竞合制度,但是该制度有其自身的弊端,正因为如此,我们应当承认违约精神损害赔偿,从义务之违反的角度出发,可以避免侵权法救济的不足。当然,我们也应当通过司法实践经验,进一步地总结如何建构违约精神损害赔偿的构成要件、限制其适用的合同类型,才能更好地扬长避短。
[参考文献]
[1]王利明,崔建远.合同法新论(总则).中国政法大学出版社,1996.
[2]王利明.合同法研究(第2卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2003.
[3]人民法院案例选(1992年-1996年合订本民事卷上).北京:人民法院出版社,1997.
[4]陈明添.精神损害赔偿法律关系之客体研究.载于《福建政法管理干部学院学报》,2002(7).
[5]崔建远.论违约的精神损害赔偿.载于《河南省政法管理干部学院学报 》,2008,(1).
[6]李明芳.浅议违约精神损害赔偿的必要性.载于《西安财经学院学报》,2009,(1).
[7]胡苷用.违约非财产损害赔偿论——以旅游合同为切入点.载于《改革与战略》,2007,(11).
[8]何宝玉.英国合同法.中国政法大学出版社,1999.
[9]黄金桥.违约精神损害赔偿的理论障碍及其克服.载于《北方法学》,2007,(3).