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摘 要 中国家庭暴力现象日益凸显，家庭虐待案例的审判反映出虐待罪的司法适用困境和立法缺陷。现实案例中，虐待罪中往往伴随着殴打行为或故意伤害行为，虐待过程中的故意伤害行为和一般殴打行为的主要区分在于行为人是否明知其行为将造成严重的后果。本文旨在分析虐待过程中发生故意伤害行为的定性分析，以期为虐待罪的完善提供建议。
关键词 家庭暴力 故意伤害 罪数
作者简介：刘瑜，北京市房山区人民检察院政策研究室干部，书记员；何艳峰，北京市房山区人民检察院侦查监督处干部，书记员。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-078-02
对于虐待构成中发生故意伤害行为，从刑法的基本法理分析主要可能有如下几种处断思路：（1）按虐待罪的结果加重犯处断，适用虐待罪的第二款；①（2）按行为人的虐待行为构成虐待罪和故意伤害罪的想象竞合犯，从一重罪，即故意伤害罪处断；②（3）按行为人构成虐待罪和故意伤害罪数罪，实行数罪并罚；③（4）按行为人构成虐待罪和故意伤害罪数罪，但适用吸收犯的原理，故意伤害罪故意伤害的高度行为吸收虐待罪的虐待行为，从一重罪处断。④
关于第一种观点，笔者认为其不合理。首先，虐待罪的结果加重犯中的加重结果，必须要求行为人对此过失的心态。学者也已指出，虐待罪的“致人重伤、死亡”，是指在虐待过程中，由于大骂、冻饿等行为过失地引起被害人的重伤、死亡。⑤而虐待过程发生故意伤害致人重伤、死亡，明显行为人出于主观故意，因此不适用虐待罪第二款。其次，虐待过程发生故意伤害行为适用虐待罪第二款，不符合罪责刑相适应的原则。虐待罪第二款的刑罚较故意伤害罪较轻，虐待过程同时发生故意伤害行为，则行为人的刑事责任明显应高于虐待罪的刑事责任，理应受到相应更重的刑罚。
关于第二种观点，笔者也持否定的态度。虐待过程中发生故意伤害行为，则其虐待行为和故意伤害行为已经是两个独立的行为，而不能仍认为其只是虐待一个行为，因此已经不满足想象竞合犯的前提条件，自然认为其是故意伤害和虐待罪的想象竞合犯就不合理。
至于第三种观点，笔者认为其有待商榷。认为行为人构成虐待罪和故意伤害罪，是可以认同的。按照犯罪构成标准，可以认定，虐待过程中发生伤害行为，构成虐待罪和故意伤害罪。但是，其处断的方式值得商榷。从罪责刑相适应的原则出发，虐待过程中，发生故意伤害行为，一般只是其虐待的殴打行为的升级，从犯罪性质、主观恶意和社会危害性等方面综合权衡，没有分别独立的实施虐待罪和故意伤害罪严重，其受到的刑罚应该轻于虐待罪和故意伤害罪数罪并罚的刑罚。
至于第四种观点，笔者认为最需要考察的是，虐待过程中的故意伤害行为对虐待行为是否满足吸收关系。首先，虐待过程中的故意伤害行为一般都是以虐待的殴打行为为前提，其可以视为吸收犯高度行为吸收低度行为原则下的重行为吸收轻行为。因此，笔者认为将虐待过程中未造成轻伤以上的长期殴打行为，认定为虐待罪，将重度殴打的故意伤害行为认定为故意伤害罪，构成数罪，根据吸收犯的原则，以故意伤害的高度行为吸收虐待行为的低度行为，按照故意伤害罪一罪处断，而对其虐待罪不再予以定罪是合理的。其次，以吸收犯原理处理虐待罪中发生故意伤害行为是有类似的立法根据可循。我国现行《刑法》第133条关于危险驾驶罪的规定，“犯本罪的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里主要是指，行为人实施追逐竞驶或者醉驾发生重大事故，造成人员伤亡或重大财产损失，构成交通肇事罪或危险方法危害公共安全罪，应按照处罚较重的罪定罪处罚。这里便是应用吸收犯的原理，以交通肇事罪或则会危害公共安全罪的高度行为吸收危险驾驶罪的低度行为，按照较重的罪一罪处断。
需要注意的是，如果夫妻之间虐待过程发生故意伤害行为之后，对被害人不予救助致被害人死亡的，行为人行为的定性问题，将是一个新的理论问题。一般认为，行为人的故意伤害行为构成故意伤害罪，而不予救助的不作为行为构成故意杀人罪，又因行为人的故意伤害行为与不予救助行为具有牵连关系，构成牵连犯，从一重处罚，即以故意伤人罪一罪定罪量刑。⑥笔者认为这样的认定是合理的。因为行为人对受害人具有较高的救助义务，其不予救助的行为与作为杀人具有等价性。我国刑法理论认为不作为犯罪行为人所负作为义务来源于：法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。根据我国婚姻法的规定，家庭成员之间应相互扶助，夫妻之间有相互抚养的义务。虽然相互扶助、抚养并不是明确的救助，但是根据举轻以明重的推断原则，夫妻在平时尚且有相互扶助的义务，在一方有生命危险时，另一方应予以救助应该是理所当然的。因此，夫妻之间有相互救助的法律义务。另外，由于夫妻之间的虐待故意伤害行为发生地点的特殊性，往往是在家中密闭的环境。在一方受重伤后，若施暴人不予救助，则一般不易被其他人获知，无法对受害人实施救助，即施暴人对被害人的死亡有绝对的支配作用。另一方面，在此情形下，施暴人若及时施救，则被害人能轻易的避免死亡。综上，可以认定，虐待殴打致人重伤后不予救助致人死亡的不作为行为和故意杀人行为具有等价性，可以认定其不救助行为构成间接故意杀人。
从本文的案例来看，被害人董某某曾多次遭受被告人王某某的殴打，造成其多处瘀伤，以致董某某无法忍受其虐待，曾多次报警求助，并于2009年4月向法院起诉离婚。根据此案一审判决中的证据证明，被告人王某某先后在位于本区的京通苑小区3号楼2单元201室等处，多次对其妻董某某进行殴打。从以上事实来看，王某某的行为对被害人董某某长期虐待造成了身心的折磨，其行为构成虐待罪。
另外，在2009年6月，被害人董某某因不忍虐待，离家出走，此后被王某某带人抓至河北，并将其监禁，在此期间，被告人对被害人反复实施重度殴打，此案对王某某的讯问记录显示，王某某自己描述最严重的一次殴打为“用拳头打她，用脚踢她，从卧室门口，一直踢到床上，哪都打、哪都踢，直到她倒在床上为止，也不知道踢了她多少脚。”根据医院最后对董某某的诊断，“全身多发外伤；腹膜后巨大血肿；右肾受压变形萎缩性改变；头面部多发挫伤；右耳耳甲血性囊肿；双眼部挫伤淤血；多发肋骨骨折；胸腔积液；肺挫裂伤；腰椎1-4双侧横突骨折；四肢多发性挫伤、淤血；贫血；肺部感染，多脏器功能衰竭。侵袭真菌感染。”可以推断，王某某此次殴打行为针对被害人的要害部位进行了重度的殴打，明显已经超出普通虐待的故意，而具有伤害的故意，构成故意伤害罪。中国政法大学洪道德教授也这样认为，“从犯罪事实上来看，王某某的伤害行为已经不是长期渐进的打骂，殴打的很多部位都是肾脏、肺部等身体关键部位，造成的伤害也都是致命伤。很显然，本案中被告人的殴打行为已超出了折磨、摧残被害人身心的虐待范围，存在伤害的故意。”⑦因此，此案属于虐待过程中同时发生了故意伤害行为的情形。
结合本文之前对虐待过程中发生故意伤害行为的法理分析，笔者认为，董某某被虐待致死案中，对被告人王某某的行为应定罪为构成虐待罪与故意伤害罪数罪，但基于高度行为吸收低度行为的原则，对虐待罪不再予以定罪，以故意伤害罪一罪论处。此案已经成为历史，但我们应从对此案分析的过程获得启示。为了保护好家庭成员的弱势群体，不仅需要法律的保障，也需要司法人员在司法实践中，正确的适用法律，最重要的是人应该增强对家庭的责任感。只有这样，才能避免家庭悲剧的再次上演。
“家庭关系是特殊的社会关系，只有严格依法司法才能有效地规制和防范家庭暴力行为，维护家庭关系的良性发展。”⑧
关键词 家庭暴力 故意伤害 罪数
作者简介：刘瑜，北京市房山区人民检察院政策研究室干部，书记员；何艳峰，北京市房山区人民检察院侦查监督处干部，书记员。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-078-02
对于虐待构成中发生故意伤害行为，从刑法的基本法理分析主要可能有如下几种处断思路：（1）按虐待罪的结果加重犯处断，适用虐待罪的第二款；①（2）按行为人的虐待行为构成虐待罪和故意伤害罪的想象竞合犯，从一重罪，即故意伤害罪处断；②（3）按行为人构成虐待罪和故意伤害罪数罪，实行数罪并罚；③（4）按行为人构成虐待罪和故意伤害罪数罪，但适用吸收犯的原理，故意伤害罪故意伤害的高度行为吸收虐待罪的虐待行为，从一重罪处断。④
关于第一种观点，笔者认为其不合理。首先，虐待罪的结果加重犯中的加重结果，必须要求行为人对此过失的心态。学者也已指出，虐待罪的“致人重伤、死亡”，是指在虐待过程中，由于大骂、冻饿等行为过失地引起被害人的重伤、死亡。⑤而虐待过程发生故意伤害致人重伤、死亡，明显行为人出于主观故意，因此不适用虐待罪第二款。其次，虐待过程发生故意伤害行为适用虐待罪第二款，不符合罪责刑相适应的原则。虐待罪第二款的刑罚较故意伤害罪较轻，虐待过程同时发生故意伤害行为，则行为人的刑事责任明显应高于虐待罪的刑事责任，理应受到相应更重的刑罚。
关于第二种观点，笔者也持否定的态度。虐待过程中发生故意伤害行为，则其虐待行为和故意伤害行为已经是两个独立的行为，而不能仍认为其只是虐待一个行为，因此已经不满足想象竞合犯的前提条件，自然认为其是故意伤害和虐待罪的想象竞合犯就不合理。
至于第三种观点，笔者认为其有待商榷。认为行为人构成虐待罪和故意伤害罪，是可以认同的。按照犯罪构成标准，可以认定，虐待过程中发生伤害行为，构成虐待罪和故意伤害罪。但是，其处断的方式值得商榷。从罪责刑相适应的原则出发，虐待过程中，发生故意伤害行为，一般只是其虐待的殴打行为的升级，从犯罪性质、主观恶意和社会危害性等方面综合权衡，没有分别独立的实施虐待罪和故意伤害罪严重，其受到的刑罚应该轻于虐待罪和故意伤害罪数罪并罚的刑罚。
至于第四种观点，笔者认为最需要考察的是，虐待过程中的故意伤害行为对虐待行为是否满足吸收关系。首先，虐待过程中的故意伤害行为一般都是以虐待的殴打行为为前提，其可以视为吸收犯高度行为吸收低度行为原则下的重行为吸收轻行为。因此，笔者认为将虐待过程中未造成轻伤以上的长期殴打行为，认定为虐待罪，将重度殴打的故意伤害行为认定为故意伤害罪，构成数罪，根据吸收犯的原则，以故意伤害的高度行为吸收虐待行为的低度行为，按照故意伤害罪一罪处断，而对其虐待罪不再予以定罪是合理的。其次，以吸收犯原理处理虐待罪中发生故意伤害行为是有类似的立法根据可循。我国现行《刑法》第133条关于危险驾驶罪的规定，“犯本罪的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里主要是指，行为人实施追逐竞驶或者醉驾发生重大事故，造成人员伤亡或重大财产损失，构成交通肇事罪或危险方法危害公共安全罪，应按照处罚较重的罪定罪处罚。这里便是应用吸收犯的原理，以交通肇事罪或则会危害公共安全罪的高度行为吸收危险驾驶罪的低度行为，按照较重的罪一罪处断。
需要注意的是，如果夫妻之间虐待过程发生故意伤害行为之后，对被害人不予救助致被害人死亡的，行为人行为的定性问题，将是一个新的理论问题。一般认为，行为人的故意伤害行为构成故意伤害罪，而不予救助的不作为行为构成故意杀人罪，又因行为人的故意伤害行为与不予救助行为具有牵连关系，构成牵连犯，从一重处罚，即以故意伤人罪一罪定罪量刑。⑥笔者认为这样的认定是合理的。因为行为人对受害人具有较高的救助义务，其不予救助的行为与作为杀人具有等价性。我国刑法理论认为不作为犯罪行为人所负作为义务来源于：法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。根据我国婚姻法的规定，家庭成员之间应相互扶助，夫妻之间有相互抚养的义务。虽然相互扶助、抚养并不是明确的救助，但是根据举轻以明重的推断原则，夫妻在平时尚且有相互扶助的义务，在一方有生命危险时，另一方应予以救助应该是理所当然的。因此，夫妻之间有相互救助的法律义务。另外，由于夫妻之间的虐待故意伤害行为发生地点的特殊性，往往是在家中密闭的环境。在一方受重伤后，若施暴人不予救助，则一般不易被其他人获知，无法对受害人实施救助，即施暴人对被害人的死亡有绝对的支配作用。另一方面，在此情形下，施暴人若及时施救，则被害人能轻易的避免死亡。综上，可以认定，虐待殴打致人重伤后不予救助致人死亡的不作为行为和故意杀人行为具有等价性，可以认定其不救助行为构成间接故意杀人。
从本文的案例来看，被害人董某某曾多次遭受被告人王某某的殴打，造成其多处瘀伤，以致董某某无法忍受其虐待，曾多次报警求助，并于2009年4月向法院起诉离婚。根据此案一审判决中的证据证明，被告人王某某先后在位于本区的京通苑小区3号楼2单元201室等处，多次对其妻董某某进行殴打。从以上事实来看，王某某的行为对被害人董某某长期虐待造成了身心的折磨，其行为构成虐待罪。
另外，在2009年6月，被害人董某某因不忍虐待，离家出走，此后被王某某带人抓至河北，并将其监禁，在此期间，被告人对被害人反复实施重度殴打，此案对王某某的讯问记录显示，王某某自己描述最严重的一次殴打为“用拳头打她，用脚踢她，从卧室门口，一直踢到床上，哪都打、哪都踢，直到她倒在床上为止，也不知道踢了她多少脚。”根据医院最后对董某某的诊断，“全身多发外伤；腹膜后巨大血肿；右肾受压变形萎缩性改变；头面部多发挫伤；右耳耳甲血性囊肿；双眼部挫伤淤血；多发肋骨骨折；胸腔积液；肺挫裂伤；腰椎1-4双侧横突骨折；四肢多发性挫伤、淤血；贫血；肺部感染，多脏器功能衰竭。侵袭真菌感染。”可以推断，王某某此次殴打行为针对被害人的要害部位进行了重度的殴打，明显已经超出普通虐待的故意，而具有伤害的故意，构成故意伤害罪。中国政法大学洪道德教授也这样认为，“从犯罪事实上来看，王某某的伤害行为已经不是长期渐进的打骂，殴打的很多部位都是肾脏、肺部等身体关键部位，造成的伤害也都是致命伤。很显然，本案中被告人的殴打行为已超出了折磨、摧残被害人身心的虐待范围，存在伤害的故意。”⑦因此，此案属于虐待过程中同时发生了故意伤害行为的情形。
结合本文之前对虐待过程中发生故意伤害行为的法理分析，笔者认为，董某某被虐待致死案中，对被告人王某某的行为应定罪为构成虐待罪与故意伤害罪数罪，但基于高度行为吸收低度行为的原则，对虐待罪不再予以定罪，以故意伤害罪一罪论处。此案已经成为历史，但我们应从对此案分析的过程获得启示。为了保护好家庭成员的弱势群体，不仅需要法律的保障，也需要司法人员在司法实践中，正确的适用法律，最重要的是人应该增强对家庭的责任感。只有这样，才能避免家庭悲剧的再次上演。
“家庭关系是特殊的社会关系，只有严格依法司法才能有效地规制和防范家庭暴力行为，维护家庭关系的良性发展。”⑧