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摘要：违禁作品“不受本法保护”的争议一直存在，也由此在国际中引起了风波。“中国--与知识产权保护与实施有关的措施案”中的挫败，使中国开始反思违禁作品的版权保护，由此对《著作权法》第四条进行了修改。但其修改有利有弊，我国需要趋利避害，不断完善，才能真正使国内法与国际法接轨。
关键词：违禁作品 TRIPS协定 著作权法
翻开《中华人民共和国著作权法》2010年修订本，不难发现第4条由原来的两款变成一款，新法删除了第1款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”而在原第2款后增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”该条的修改体现了我国在“违禁作品”的版权保护上的发展历程，平息了对于违禁作品“不受本法保护”的争议。随着我国参加的国际公约的增加，需要履行的国际义务也不断增多。这就需要我们不断协调国内法与国际法的关系，在履行国际义务的基础上，将本国利益最大化。我国《著作权法》第4条的修改就体现了国内法与国际法协调的结果。
一、违禁作品“不受本法保护”之争议
对于原《著作权法》第4条第1款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定在学术界一直争议颇多。①一种观点认为，违禁作品不受本法保护就是不享有著作权，因为著作权是著作权法赋予的。另一种观点认为，在我国违禁作品享有著作权，只是不受著作权法保护。关于我国学界的争议在此不再赘述。
国内争议蔓延至国外即引起不小的国际问题。2009年“中国——与知识产权保护与实施有关的措施案”中，WTO专家组裁定我国《著作权法》第4条第1款不符合TRIPS协定和《伯尔尼公约》。此案中，美国认为我国《著作权法》第4条第1款剥夺了对美国未能通过内容审查的作品的著作权。我国则认为，第4条第1款并不否认违禁作品的版权，而只是否认对版权的保护，该条款并不影响依据第2条所授予的版权。因此，具有第4条第1款情形的作品并不被剥夺版权，但一些具体的私权将得不到保护和执行。而专家组援引TRIPS协定第41.1条规定“各成员应确保在国内法中提供本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯受本协定保护的知识产权的行为，包括可及时组织侵犯的紧急措施和遏制进一步侵犯的救济措施。实施这些程序时，应该避免对合法贸易造成障碍，并未防止其被滥用而规定保护措施”，认为“中国未解释在依第4条第1款不予给予版权保护之后，在什么意义上，作者还享受版权，或版权还能存在。”②从而导致了中国败诉，这就需要我国对此采取措施修改国内法。可以说我国《著作权法》第4条的修改即源于此。关于违禁作品“不受本法保护”之争议也就此有了明确答案——违禁作品也享有著作权，只是其出版、传播将受到限制。这是对援引《伯尔尼公约》第17条认为该条款合理的说法一个否认，正如韦之教授所说的“它(《伯尔尼公约》第17条)和我国《著作权法》第4条规定的不是一回事。该第17条的本意只是说，本公约不妨碍成员国诸如出版法等控制（包括禁止）作品的传播。不过，它并不允许剥夺著作权，而仅仅涉及到著作权人在行使其权利时可能受到的限制问题。”③
二、《著作权法》第4条的修改对我国的影响
（一）积极影响
对原《著作权法》第4条第1款的删除，履行了身处国际社会的我国应该履行的国际义务，平息了“战役”，提高了我国的国际形象，消除了该款与《著作权法》第2款规定上的冲突，确定了违禁作品的著作权，使外国违禁作品进入中国受到侵权时，仍然能够依据TRIPS协定第41.1条，受到及时阻止侵权的救济、措施和遏制进一步侵权的救济措施，使我国国内法的实施与国际接轨。
（二）消极措施
1、第4条第1款的删除，意味着在确定违禁作品著作权的同时，还要根据TRIPS协定的规定为外国进入中国的违禁作品受到侵权，提供一定程度得救济措施。而仅仅一句“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”远远是不够的。对于该救济的范围，我国《著作权法》并没有做出明确的规定，这样会使外国利用该现有规定滥用我国对外国违禁作品著作权的保护。
2、从“中国——与知识产权保护与实施有关的措施案”来看，《著作权法》第4条第1款删除后，按照WTO下中美协定，虽然美国出版物进入中国市场的数量受到限制，但是当它受侵权时，即使我国将他国未能进行的大部分出版物列在违禁作品范围内，但是也要提供著作权法保护。这样就使美国的出版商仍然能够进行维权，保障自己的利益。这在某种程度上让“数量限制”形同虚设，并不能最大程度的发挥对违禁作品的限制，出版商仍然有利可图。美国因为第4条第1款而起诉中国是有所企图的，是试图完全打开我国文化市场，并寻求违禁作品的完全保护，也为其他国家的违禁作品进入中国做了“榜样”。中国的文化市场也由此受到了威胁。
三、《著作权法》第4条修改后对TRIPS协定的有效运用
随着文化市场的不断开放，著作权贸易也越来越频繁，我们必须充分运用国际公约来维护本国利益。TRIPS协定作为一个与知识产权买一密切相关的多边协定，在知识产权争端中发挥着重要作用。通过中美知识产权争端中的失败，我国必须总结经验教训，重新认识和处理国内法与国际公约的关系，不能照搬照抄公约的规定，而应该结合国情、考虑实际，有选择、有修改地制定国内法。
本人认为，我国《著作权法》第4条修改后，对于TRIPS协定，我国应当充分理解和运用的条款主要有第1.1条、第9.1条、第41.1条下文将结合这三条来阐述如何将其运用于对违禁作品的保护之中。
（一）对TRIPS协定第1.1条的运用
TRIPS协定第1.1条规定：“各成员应使本协定的各项规定生效。各成员可以，但不应有义务在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要这种保护不违反本协定的规定。个成员有权在它们自己的法律制度和实践中制定实施本协定规定的适当方法。”这一条是对最顶保护原则的规定，是以协调各国知识产权制度为目的的。所以，在著作权保护上我国在遵从最低保护原则的基础上，应充分利用该条中“各成员有权在它们（成员国）自己的法律制度和实践中制定实施本协定规定的适当方法。”新《著作权法》第4条 “国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的增加，就是对这一部分的充分利用，同时也是对违禁作品的出版、传播等权利的限制。
（二）对TRIPS协定第9.1条的理解运用
TRIPS协定第9.1条“各成员方应遵守1971年《伯尔尼公约》第1条至第21条及其附件的规定。但各成员方根据本协议对公约第6条之二授予的权利或由其引申出的权利没有权利与义务。”TRIPS协定将《伯尔尼公约》的部分规定纳入了协定中。不管是将其交由行政部门，还是交由海关来认定都应认真落实。对于进口到我国的外国出版物进行严格的审查，将依法应当禁止出版、传播的作品进行登记并限制。
（三）对TRIPS协定第41.1条的运用
TRIPS协定第41.1条规定：“各成员国应确保在国内法中提供本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯受本协定保护的知识产权行为，包括可及时阻止侵权的救济措施和遏制进一步侵权的救济措施。实施这些程序时，应避免对合法贸易造成障碍并为防止其被滥用而规定保障措施。” 综合协定的内容，其中“本部分规定的执法程序”应该包括各种救济，如第44、45、46、50条规定的禁止令、支付赔偿金、处置或销毁侵权品、发布临时措施等。而外国违禁作品作为仪的特殊的客体，应该如何保护？原《著作权法》第4条第1款得删除承认了违禁作品的著作权，但对于其权利的行使应给予一定的限制，即通过新增的“国家对作品的出版、传播依法惊醒监督管理。”但是，当其权利受到侵犯时应该如何保护，作为成员国的中国有提供怎样的执法程序“以有效打击侵犯本协定保护的知识产权的行为”？有学者认为“享有著作权并不意味着有权去实施某种行为，而只意味着他有权阻止他人未经许可而实施某种行为”④所以，人们将此时的著作权看做一种禁止权，那么禁止权也即是只能在他人侵犯其著作权是得以阻止的权利。
在此，本人建议在《著作权法》中增加对于“依法禁止出版、发行的作品“受到侵权时不同于一般作品受侵权时的权利救济方式。一方面，体现了在我国违禁作品同样享有著作权，一方面也对违禁作品的救济方式作一限制，避免权利人利用诸如”支付赔偿金“之类的救济方式来获利，从而助长违禁作品的流入，就像有人提出的变“支付赔偿金”为“将传播禁止出版作品的非法所得一律收归国有”。⑤这不失为一个良好的方法。
四、结束语
《著作权法》的修改顺应了世界潮流，缩进了我国著作权保护与国际知识产权保护的距离。同时也告诉我们国内立法不可盲目照搬国际公约，否则会引起不必要的争端。只有认真研习国际公约的内涵，把握实质，为我所用，才能真正运用自如，是本国利益最大化。
注释：
[1]相关阐述参见：韦之．著作权法原理[M]．北大出版社，1998:185.费安玲.《知识产权法教程》,知识产权出版社，2005:65-67.
[2]WTO.Report of the Panel ,China Measures Aflecting the Protection and Enforement of Intellectual Property Rights,WT/DS 362/R,Para.7.52
[3]韦之．从伯尔尼公约看中国著作权法之修订[J]．中外法学，1997:（5）.
[4]董炳和．对＜著作权法＞关于违禁作品规定的思考[J]．法律科学，1994（4）.
[5]苏如飞．国际贸易视角下的著作权法第四条第一款[J]．世界贸易组织动态与研究，2010（1）.
关键词：违禁作品 TRIPS协定 著作权法
翻开《中华人民共和国著作权法》2010年修订本，不难发现第4条由原来的两款变成一款，新法删除了第1款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”而在原第2款后增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”该条的修改体现了我国在“违禁作品”的版权保护上的发展历程，平息了对于违禁作品“不受本法保护”的争议。随着我国参加的国际公约的增加，需要履行的国际义务也不断增多。这就需要我们不断协调国内法与国际法的关系，在履行国际义务的基础上，将本国利益最大化。我国《著作权法》第4条的修改就体现了国内法与国际法协调的结果。
一、违禁作品“不受本法保护”之争议
对于原《著作权法》第4条第1款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定在学术界一直争议颇多。①一种观点认为，违禁作品不受本法保护就是不享有著作权，因为著作权是著作权法赋予的。另一种观点认为，在我国违禁作品享有著作权，只是不受著作权法保护。关于我国学界的争议在此不再赘述。
国内争议蔓延至国外即引起不小的国际问题。2009年“中国——与知识产权保护与实施有关的措施案”中，WTO专家组裁定我国《著作权法》第4条第1款不符合TRIPS协定和《伯尔尼公约》。此案中，美国认为我国《著作权法》第4条第1款剥夺了对美国未能通过内容审查的作品的著作权。我国则认为，第4条第1款并不否认违禁作品的版权，而只是否认对版权的保护，该条款并不影响依据第2条所授予的版权。因此，具有第4条第1款情形的作品并不被剥夺版权，但一些具体的私权将得不到保护和执行。而专家组援引TRIPS协定第41.1条规定“各成员应确保在国内法中提供本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯受本协定保护的知识产权的行为，包括可及时组织侵犯的紧急措施和遏制进一步侵犯的救济措施。实施这些程序时，应该避免对合法贸易造成障碍，并未防止其被滥用而规定保护措施”，认为“中国未解释在依第4条第1款不予给予版权保护之后，在什么意义上，作者还享受版权，或版权还能存在。”②从而导致了中国败诉，这就需要我国对此采取措施修改国内法。可以说我国《著作权法》第4条的修改即源于此。关于违禁作品“不受本法保护”之争议也就此有了明确答案——违禁作品也享有著作权，只是其出版、传播将受到限制。这是对援引《伯尔尼公约》第17条认为该条款合理的说法一个否认，正如韦之教授所说的“它(《伯尔尼公约》第17条)和我国《著作权法》第4条规定的不是一回事。该第17条的本意只是说，本公约不妨碍成员国诸如出版法等控制（包括禁止）作品的传播。不过，它并不允许剥夺著作权，而仅仅涉及到著作权人在行使其权利时可能受到的限制问题。”③
二、《著作权法》第4条的修改对我国的影响
（一）积极影响
对原《著作权法》第4条第1款的删除，履行了身处国际社会的我国应该履行的国际义务，平息了“战役”，提高了我国的国际形象，消除了该款与《著作权法》第2款规定上的冲突，确定了违禁作品的著作权，使外国违禁作品进入中国受到侵权时，仍然能够依据TRIPS协定第41.1条，受到及时阻止侵权的救济、措施和遏制进一步侵权的救济措施，使我国国内法的实施与国际接轨。
（二）消极措施
1、第4条第1款的删除，意味着在确定违禁作品著作权的同时，还要根据TRIPS协定的规定为外国进入中国的违禁作品受到侵权，提供一定程度得救济措施。而仅仅一句“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”远远是不够的。对于该救济的范围，我国《著作权法》并没有做出明确的规定，这样会使外国利用该现有规定滥用我国对外国违禁作品著作权的保护。
2、从“中国——与知识产权保护与实施有关的措施案”来看，《著作权法》第4条第1款删除后，按照WTO下中美协定，虽然美国出版物进入中国市场的数量受到限制，但是当它受侵权时，即使我国将他国未能进行的大部分出版物列在违禁作品范围内，但是也要提供著作权法保护。这样就使美国的出版商仍然能够进行维权，保障自己的利益。这在某种程度上让“数量限制”形同虚设，并不能最大程度的发挥对违禁作品的限制，出版商仍然有利可图。美国因为第4条第1款而起诉中国是有所企图的，是试图完全打开我国文化市场，并寻求违禁作品的完全保护，也为其他国家的违禁作品进入中国做了“榜样”。中国的文化市场也由此受到了威胁。
三、《著作权法》第4条修改后对TRIPS协定的有效运用
随着文化市场的不断开放，著作权贸易也越来越频繁，我们必须充分运用国际公约来维护本国利益。TRIPS协定作为一个与知识产权买一密切相关的多边协定，在知识产权争端中发挥着重要作用。通过中美知识产权争端中的失败，我国必须总结经验教训，重新认识和处理国内法与国际公约的关系，不能照搬照抄公约的规定，而应该结合国情、考虑实际，有选择、有修改地制定国内法。
本人认为，我国《著作权法》第4条修改后，对于TRIPS协定，我国应当充分理解和运用的条款主要有第1.1条、第9.1条、第41.1条下文将结合这三条来阐述如何将其运用于对违禁作品的保护之中。
（一）对TRIPS协定第1.1条的运用
TRIPS协定第1.1条规定：“各成员应使本协定的各项规定生效。各成员可以，但不应有义务在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要这种保护不违反本协定的规定。个成员有权在它们自己的法律制度和实践中制定实施本协定规定的适当方法。”这一条是对最顶保护原则的规定，是以协调各国知识产权制度为目的的。所以，在著作权保护上我国在遵从最低保护原则的基础上，应充分利用该条中“各成员有权在它们（成员国）自己的法律制度和实践中制定实施本协定规定的适当方法。”新《著作权法》第4条 “国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的增加，就是对这一部分的充分利用，同时也是对违禁作品的出版、传播等权利的限制。
（二）对TRIPS协定第9.1条的理解运用
TRIPS协定第9.1条“各成员方应遵守1971年《伯尔尼公约》第1条至第21条及其附件的规定。但各成员方根据本协议对公约第6条之二授予的权利或由其引申出的权利没有权利与义务。”TRIPS协定将《伯尔尼公约》的部分规定纳入了协定中。不管是将其交由行政部门，还是交由海关来认定都应认真落实。对于进口到我国的外国出版物进行严格的审查，将依法应当禁止出版、传播的作品进行登记并限制。
（三）对TRIPS协定第41.1条的运用
TRIPS协定第41.1条规定：“各成员国应确保在国内法中提供本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯受本协定保护的知识产权行为，包括可及时阻止侵权的救济措施和遏制进一步侵权的救济措施。实施这些程序时，应避免对合法贸易造成障碍并为防止其被滥用而规定保障措施。” 综合协定的内容，其中“本部分规定的执法程序”应该包括各种救济，如第44、45、46、50条规定的禁止令、支付赔偿金、处置或销毁侵权品、发布临时措施等。而外国违禁作品作为仪的特殊的客体，应该如何保护？原《著作权法》第4条第1款得删除承认了违禁作品的著作权，但对于其权利的行使应给予一定的限制，即通过新增的“国家对作品的出版、传播依法惊醒监督管理。”但是，当其权利受到侵犯时应该如何保护，作为成员国的中国有提供怎样的执法程序“以有效打击侵犯本协定保护的知识产权的行为”？有学者认为“享有著作权并不意味着有权去实施某种行为，而只意味着他有权阻止他人未经许可而实施某种行为”④所以，人们将此时的著作权看做一种禁止权，那么禁止权也即是只能在他人侵犯其著作权是得以阻止的权利。
在此，本人建议在《著作权法》中增加对于“依法禁止出版、发行的作品“受到侵权时不同于一般作品受侵权时的权利救济方式。一方面，体现了在我国违禁作品同样享有著作权，一方面也对违禁作品的救济方式作一限制，避免权利人利用诸如”支付赔偿金“之类的救济方式来获利，从而助长违禁作品的流入，就像有人提出的变“支付赔偿金”为“将传播禁止出版作品的非法所得一律收归国有”。⑤这不失为一个良好的方法。
四、结束语
《著作权法》的修改顺应了世界潮流，缩进了我国著作权保护与国际知识产权保护的距离。同时也告诉我们国内立法不可盲目照搬国际公约，否则会引起不必要的争端。只有认真研习国际公约的内涵，把握实质，为我所用，才能真正运用自如，是本国利益最大化。
注释：
[1]相关阐述参见：韦之．著作权法原理[M]．北大出版社，1998:185.费安玲.《知识产权法教程》,知识产权出版社，2005:65-67.
[2]WTO.Report of the Panel ,China Measures Aflecting the Protection and Enforement of Intellectual Property Rights,WT/DS 362/R,Para.7.52
[3]韦之．从伯尔尼公约看中国著作权法之修订[J]．中外法学，1997:（5）.
[4]董炳和．对＜著作权法＞关于违禁作品规定的思考[J]．法律科学，1994（4）.
[5]苏如飞．国际贸易视角下的著作权法第四条第一款[J]．世界贸易组织动态与研究，2010（1）.