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摘要：近年来社会出现了新型的遗弃行为，使得我国传统的遗弃罪主体的规定面临新的挑战。本文通过对扶养义务的分析、对遗弃罪共犯的理解，阐述了笔者关于遗弃罪主体范围及认定方面的一些思考。
关键词：遗弃罪 主体 扶养义务
在古代宗法社会，遗弃罪一般只限于亲属之间，或者说仅限于家庭之间，遗弃罪的罪质便是义务的违反。但现代社会由于机械化、航空交通与道路交通的频繁，必要的危险行为越来越多，因而很容易使一些人处于无自救力，需要辅助的状态，于是，遗弃罪的范围便扩大了，而不仅限于亲属之间。[1]同时，遗弃罪认定也更加复杂。
一、遺弃罪中的扶养义务
(一)与民法中扶养义务的区别
刑法与民法属不同的部门法，虽然有些法律名词的含义相辅相成，但刑法与民法中的扶养义务却未必相同。我国《婚姻法》第二十条规定，扶养义务仅存在于夫妻之间，父母对子女的义务称为抚养，子女对父母的义务称为赡养。所以在婚姻家庭法中扶养是扶养、抚养、赡养的统称，也即只在亲属之间存在扶养义务。而在刑法中扶养义务的含义发生了变化。1979年把遗弃罪置于妨害婚姻家庭罪这一章中，也即其犯罪主体是负有法定扶养义务、有能力承担扶养义务的家庭成员。而1997年刑法把遗弃罪放在了侵犯公民人身权利、民主权利罪中。如果说，遗弃罪在1979年刑法中还应该作为妨害婚姻家庭的犯罪，认为扶养义务只在亲属之间存在还是合理正确的，那么，在现行刑法中，还采用这种观点，采用民法上的扶养义务概念和范围，就不合适了。要寻找一项法令的真正意义，即一项合法规则的意义，不能再回到该法令的起草之时--有时要后退几十年，而恰恰相反，应将其置于现实的环境中。[2]总之，扶养义务的范围应在传统婚姻家庭法规定的范围基础上，结合社会不断发展变化的需要来确定。所谓扶养义务是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有的提供物质生活帮助、救助等的义务。
(二)扶养义务的来源
张明楷教授认为，哪些人具有扶养的义务，需要根据不作为犯罪中作为义务的理论和实践来确定，如法律规定的义务、职务或者业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等。[3]
在刑法理论中,通说认为作为义务主要来源于：第一，法律上明文规定的义务。如家庭成员间的扶养义务在婚姻法中有规定，当违反了该义务，刑法中也有相应的罪名予以规制。第二，法律行为引起的作为义务。例如与养老机构签订的协议，养老机构应承担由此法律行为所约定的义务。第三，职务或业务上规定的义务。例如医院中的护士将某病人置之不理，置其生命、健康于危险境地，就有可能构成遗弃罪。第四，先行行为引起的作为义务。在遗弃罪中，由于行为人先前实施的一定行为使他人处于需扶助或救助的状态之中，那么行为人就产生了扶助或救助的义务。
在通说观点的基础上，笔者有两点不同看法。
首先，将第四种义务来源置于遗弃罪中加以考虑，笔者认为不妥。以交通肇事逃逸为例，有观点认为，行为人驾车撞伤路人，此时他就要承担救助被撞者的义务，实施一定的积极行为阻止损害结果的发生。也即认为在交通肇事罪情形中是完全可以成立一个遗弃罪名的，但笔者持怀疑态度。例如在交通肇事致人死亡的情形中，如果行为人为逃避法律追究，将被害人隐藏或遗弃，积极地致被害人生命、健康于危险境地，在我国司法实践及理论研究中往往是以故意杀人罪来评价的。因为不作为犯罪是亲手犯，若将行为人将被害人隐藏或遗弃认定为不作为的遗弃罪，那么，不具有救助义务的第三者单独做出以上行为，造成被害人重伤或死亡则不构成犯罪，这不符合刑法基本理论和大众的一般观念。另外，如果行为人消极地将被害人置之不理、驾车逃逸，我国刑法中是将其作为交通肇事罪的一种加重结果来处理的。总之，笔者认为行为人在撞上人的那一刻就产生了救助的义务，但这种救助义务不可等同于遗弃罪扶养义务中的救助义务。虽然通过"举轻以明重"当然解释论的方法将危及生命、健康的，处于危险境地的人作为遗弃罪扶养对象无疑是正确的，但这种观点对遗弃罪的犯罪主体与行为对象之间的关系仅作为义务来源加以限制，就产生了无限扩大遗弃罪的犯罪主体、模糊法定义务与道德义务界限之嫌。
其次，笔者认为遗弃罪中扶养义务来源除了以上所列前三种以外，还应包括基于紧密生活共同体形成的事实上的扶养关系。如结伴一同探险的队友之间，在人迹罕至、危机重重的野外，队友之间形成了事实上的高度依赖关系，如果漠视生命健康权，置受伤的队友于不顾，完全符合遗弃罪的构成要件。遗弃罪的本质在于保护现有的特定人与人之间相互照顾依存的关系，这与一时的或偶然的生活于一定空间产生的扶养救助义务不同，后者未形成一种紧密的生活共同体，彼此间的扶助义务只是出于道义上的义务，而并非遗弃罪中扶养义务的范畴。
二、遗弃罪共犯认定的问题
不作为的共同犯罪是指2人以上负有某种作为义务（其中一人负有该义务即可）并且有能力履行，但共同故意消极地不履行该义务，进而导致危害后果发生的情况。就遗弃罪来说，即有能力扶养而拒绝扶养的人达到2人以上，且至少有一人负有扶养义务，行为人之间具有拒绝扶养合意的情况。
扶养义务人之间，也即2人及以上的人都对被害人负有扶养义务，是否构成遗弃罪的共犯，关键在于行为人之间是否形成了合意。
在扶养义务人与非扶养义务人之间，虽然不能构成遗弃罪的共同正犯，但是非扶养义务人却可以成立遗弃罪的教唆犯或帮助犯。这是因为，无身份者可以构成有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，已成为刑法学界的共识，司法实践亦不例外。[4]以下对扶养义务人与非扶养义务人实施遗弃行为的情形分别讨论（例如甲为对丙有扶养义务的人，乙对丙则不具有）：
⑴甲对丙实施了遗弃行为，乙从旁给予了帮助，则甲构成遗弃罪，而乙构成遗弃罪的帮助犯。
⑵乙教唆甲对丙实施了遗弃行为，则乙构成遗弃罪的教唆犯。
⑶乙对丙实施了遗弃行为，而甲在旁不予理睬，则此时笔者认为应考虑客观上遗弃行为的具体方式及甲若作为能起作用的大小来综合判断甲乙的罪名。在不作为者如实施作为则本应"确实地"避免了结果发生之时，属于不作为的共同正犯；如果只是"有可能"使得结果的发生更为困难，则属于不作为的帮助。[5]因为乙对丙无扶养义务，若所实施的所谓"遗弃行为"只是消极的不作为，如不给予食物等等，则乙的行为不构成犯罪，只需要追究甲的不作为遗弃罪即可。若乙对丙实施了积极的"遗弃行为"，如移置、抛弃至某处等，则乙有可能成立的罪名有故意杀人罪、故意伤害罪或非法拘禁罪，而此时如果甲若实施作为则本可以避免结果的发生时，甲就应该成立不作为的杀人罪或者伤害罪或者非法拘禁罪的正犯，与遗弃罪产生竞合，从一重处断。反之，如果甲若实施作为只是会使得乙的行为发生更为困难，则甲可以成立与乙相同罪名的帮助犯，与遗弃罪发生竞合。
⑷若乙对丙实施了遗弃行为，甲暗中看到，未予理睬，如⑶中所言，若乙不构成犯罪，则甲成立不作为遗弃罪；若乙构成犯罪，则甲成立片面共犯，并与遗弃罪发生竞合。
参考文献：
[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007:467.
[2][法]亨利·莱维·布律尔著，许均译.法律社会学[M].上海：上海人民出版社，1987.72-73.
[3]张明楷：刑法格言的展开[M].法律出版社1999年版，第157.
[4]马克昌，犯罪通论[M].武汉大学出版社，2003:581.
[5]西田典之：不作为的共犯[J].载《法学协会杂志》第122卷第4号（2005年），436页以下.
作者简介：焦修萍（1990-），女，安徽阜阳人，安徽大学2011级刑法学专业硕士研究生。
关键词：遗弃罪 主体 扶养义务
在古代宗法社会，遗弃罪一般只限于亲属之间，或者说仅限于家庭之间，遗弃罪的罪质便是义务的违反。但现代社会由于机械化、航空交通与道路交通的频繁，必要的危险行为越来越多，因而很容易使一些人处于无自救力，需要辅助的状态，于是，遗弃罪的范围便扩大了，而不仅限于亲属之间。[1]同时，遗弃罪认定也更加复杂。
一、遺弃罪中的扶养义务
(一)与民法中扶养义务的区别
刑法与民法属不同的部门法，虽然有些法律名词的含义相辅相成，但刑法与民法中的扶养义务却未必相同。我国《婚姻法》第二十条规定，扶养义务仅存在于夫妻之间，父母对子女的义务称为抚养，子女对父母的义务称为赡养。所以在婚姻家庭法中扶养是扶养、抚养、赡养的统称，也即只在亲属之间存在扶养义务。而在刑法中扶养义务的含义发生了变化。1979年把遗弃罪置于妨害婚姻家庭罪这一章中，也即其犯罪主体是负有法定扶养义务、有能力承担扶养义务的家庭成员。而1997年刑法把遗弃罪放在了侵犯公民人身权利、民主权利罪中。如果说，遗弃罪在1979年刑法中还应该作为妨害婚姻家庭的犯罪，认为扶养义务只在亲属之间存在还是合理正确的，那么，在现行刑法中，还采用这种观点，采用民法上的扶养义务概念和范围，就不合适了。要寻找一项法令的真正意义，即一项合法规则的意义，不能再回到该法令的起草之时--有时要后退几十年，而恰恰相反，应将其置于现实的环境中。[2]总之，扶养义务的范围应在传统婚姻家庭法规定的范围基础上，结合社会不断发展变化的需要来确定。所谓扶养义务是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有的提供物质生活帮助、救助等的义务。
(二)扶养义务的来源
张明楷教授认为，哪些人具有扶养的义务，需要根据不作为犯罪中作为义务的理论和实践来确定，如法律规定的义务、职务或者业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等。[3]
在刑法理论中,通说认为作为义务主要来源于：第一，法律上明文规定的义务。如家庭成员间的扶养义务在婚姻法中有规定，当违反了该义务，刑法中也有相应的罪名予以规制。第二，法律行为引起的作为义务。例如与养老机构签订的协议，养老机构应承担由此法律行为所约定的义务。第三，职务或业务上规定的义务。例如医院中的护士将某病人置之不理，置其生命、健康于危险境地，就有可能构成遗弃罪。第四，先行行为引起的作为义务。在遗弃罪中，由于行为人先前实施的一定行为使他人处于需扶助或救助的状态之中，那么行为人就产生了扶助或救助的义务。
在通说观点的基础上，笔者有两点不同看法。
首先，将第四种义务来源置于遗弃罪中加以考虑，笔者认为不妥。以交通肇事逃逸为例，有观点认为，行为人驾车撞伤路人，此时他就要承担救助被撞者的义务，实施一定的积极行为阻止损害结果的发生。也即认为在交通肇事罪情形中是完全可以成立一个遗弃罪名的，但笔者持怀疑态度。例如在交通肇事致人死亡的情形中，如果行为人为逃避法律追究，将被害人隐藏或遗弃，积极地致被害人生命、健康于危险境地，在我国司法实践及理论研究中往往是以故意杀人罪来评价的。因为不作为犯罪是亲手犯，若将行为人将被害人隐藏或遗弃认定为不作为的遗弃罪，那么，不具有救助义务的第三者单独做出以上行为，造成被害人重伤或死亡则不构成犯罪，这不符合刑法基本理论和大众的一般观念。另外，如果行为人消极地将被害人置之不理、驾车逃逸，我国刑法中是将其作为交通肇事罪的一种加重结果来处理的。总之，笔者认为行为人在撞上人的那一刻就产生了救助的义务，但这种救助义务不可等同于遗弃罪扶养义务中的救助义务。虽然通过"举轻以明重"当然解释论的方法将危及生命、健康的，处于危险境地的人作为遗弃罪扶养对象无疑是正确的，但这种观点对遗弃罪的犯罪主体与行为对象之间的关系仅作为义务来源加以限制，就产生了无限扩大遗弃罪的犯罪主体、模糊法定义务与道德义务界限之嫌。
其次，笔者认为遗弃罪中扶养义务来源除了以上所列前三种以外，还应包括基于紧密生活共同体形成的事实上的扶养关系。如结伴一同探险的队友之间，在人迹罕至、危机重重的野外，队友之间形成了事实上的高度依赖关系，如果漠视生命健康权，置受伤的队友于不顾，完全符合遗弃罪的构成要件。遗弃罪的本质在于保护现有的特定人与人之间相互照顾依存的关系，这与一时的或偶然的生活于一定空间产生的扶养救助义务不同，后者未形成一种紧密的生活共同体，彼此间的扶助义务只是出于道义上的义务，而并非遗弃罪中扶养义务的范畴。
二、遗弃罪共犯认定的问题
不作为的共同犯罪是指2人以上负有某种作为义务（其中一人负有该义务即可）并且有能力履行，但共同故意消极地不履行该义务，进而导致危害后果发生的情况。就遗弃罪来说，即有能力扶养而拒绝扶养的人达到2人以上，且至少有一人负有扶养义务，行为人之间具有拒绝扶养合意的情况。
扶养义务人之间，也即2人及以上的人都对被害人负有扶养义务，是否构成遗弃罪的共犯，关键在于行为人之间是否形成了合意。
在扶养义务人与非扶养义务人之间，虽然不能构成遗弃罪的共同正犯，但是非扶养义务人却可以成立遗弃罪的教唆犯或帮助犯。这是因为，无身份者可以构成有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，已成为刑法学界的共识，司法实践亦不例外。[4]以下对扶养义务人与非扶养义务人实施遗弃行为的情形分别讨论（例如甲为对丙有扶养义务的人，乙对丙则不具有）：
⑴甲对丙实施了遗弃行为，乙从旁给予了帮助，则甲构成遗弃罪，而乙构成遗弃罪的帮助犯。
⑵乙教唆甲对丙实施了遗弃行为，则乙构成遗弃罪的教唆犯。
⑶乙对丙实施了遗弃行为，而甲在旁不予理睬，则此时笔者认为应考虑客观上遗弃行为的具体方式及甲若作为能起作用的大小来综合判断甲乙的罪名。在不作为者如实施作为则本应"确实地"避免了结果发生之时，属于不作为的共同正犯；如果只是"有可能"使得结果的发生更为困难，则属于不作为的帮助。[5]因为乙对丙无扶养义务，若所实施的所谓"遗弃行为"只是消极的不作为，如不给予食物等等，则乙的行为不构成犯罪，只需要追究甲的不作为遗弃罪即可。若乙对丙实施了积极的"遗弃行为"，如移置、抛弃至某处等，则乙有可能成立的罪名有故意杀人罪、故意伤害罪或非法拘禁罪，而此时如果甲若实施作为则本可以避免结果的发生时，甲就应该成立不作为的杀人罪或者伤害罪或者非法拘禁罪的正犯，与遗弃罪产生竞合，从一重处断。反之，如果甲若实施作为只是会使得乙的行为发生更为困难，则甲可以成立与乙相同罪名的帮助犯，与遗弃罪发生竞合。
⑷若乙对丙实施了遗弃行为，甲暗中看到，未予理睬，如⑶中所言，若乙不构成犯罪，则甲成立不作为遗弃罪；若乙构成犯罪，则甲成立片面共犯，并与遗弃罪发生竞合。
参考文献：
[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007:467.
[2][法]亨利·莱维·布律尔著，许均译.法律社会学[M].上海：上海人民出版社，1987.72-73.
[3]张明楷：刑法格言的展开[M].法律出版社1999年版，第157.
[4]马克昌，犯罪通论[M].武汉大学出版社，2003:581.
[5]西田典之：不作为的共犯[J].载《法学协会杂志》第122卷第4号（2005年），436页以下.
作者简介：焦修萍（1990-），女，安徽阜阳人，安徽大学2011级刑法学专业硕士研究生。