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摘 要：“红旗标准”确立的初衷是对“避风港”规则的适用作出一定的限制，尽管当前我国对于“红旗标准”的规定尚有待完善，但其仍然在平衡多方利益的过程中起着不容忽视的作。本文从概念起源等方面入手分析红旗标准的内涵，并结合百度文库侵权案这一经典案例，分析红旗标准和避风港原则的适用。
關键词：红旗标准；避风港原则；网络服务商
一、案情介绍及焦点问题
在2015年12月份北京海淀区法院公布的“涉及互联网十大知识产权经典案例”中，“韩寒文学作品著作权纠纷案”（即百度文库案）被认为是对信息存储空间网络服务提供者进行侵权认定的典型案件。此案为研究网络环境下著作权中红旗标准适用具有极其重要的意义。这起历时一年之久的维权行动，使得互联网知识产权问题引起社会广泛关注、著作权保护观念日渐深入人心。结合案例合理解决以下问题能够更好的理解红旗标准的适用。
1.百度公司辩称用避风港原则规避责任的根据？
2.百度公司是否存在主观过错？
3.百度公司是否有合理的理由应当知道百度文库中的《像》书侵权？
二、红旗标准概述
（一）避风港原则及红旗标准来源
美国Netcom案[1995年美国Netcom公司案，法院审理后认为，Netcom公司作为网络中介服务商，知识提供一个信息交流的平台，如果要其为在该平台上产生的所有侵权行为承担责任是不合理的。]之后，1998年美国克林顿政府制订了DMCA，首次对“避风港”原则作出明文规定。在此之后，欧盟、德国、澳大利亚以及世界知识产权组织等也相继在其法规中体现“避风港”原则的内容。
在“避风港”原则对互联网产业的崛起起到巨大作用的同时，其过度适用，给著作权人带来了新的麻烦，为规制“避风港”原则的适用，“红旗标准”应运而生。是指他人实施侵权行为的事实己经像一面红旗飘扬在网络服务提供者面前，以至于处于相同情况下的一般人都可以知晓，如果网络服务提供者假装看不见侵权事实，则同样能够认定为其至少“应当知晓”侵权行为的存在。
（二）我国法律规定
我国法律规定里并没有“红旗标准”这一法律术语，可以算是法律移植而来的原则。
中国对于红旗标准没有统一的规定，其内容散见于司法解释和行政法规之中，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。此外2012年11月6日，最高人民法院公布了《关于审理侵犯网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其中第9条规定了法院判断ISP“明知”或“应知”应当考虑的因素，第12条、第14条以列举的方式对“红旗标准”进行了细化规定。这些规定对于“应知”的认定，操作性更强，既有利于法院裁判案件，又为行为人提供了更明确的行为准则，但是细化的标准背后应知的认定仍不明确。
（三）红旗标准的适用
百度案，法官认为百度本身不存在侵权的主观故意或过失，且原告在之前的“律师函中并没有提供涉案作品的权利人，以及侵权的网络地址。”所以，被告没有采取移除措施也不存在主观过错。相反，2007年4月24日，北京市第二中级人民法院对“十一大唱片公司诉阿里巴巴公司侵犯著作权一案作出一审判决，判令十一大唱片公司胜诉，雅虎承担侵权赔偿责任。
两个法院就近似的案件，却做出截然相反的判决。就其原因来看，主要原因在于“百度案”起诉是在《条例》正式实施以前，而“雅虎案”是在《条例》实施以后，这一点从法院的判决书中适用法律的情况也可发现。《条例》吸收了“红旗标准”，明确规定了“明知或者应知”所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责，而且规定了关于“通知与移除规则”中“通知”的形式要求。
三、红旗标准在本案的适用
（一）适用红旗标准对抗避风港原则
在百度文库侵犯著作权一案中，百度文库应当有理由知道服务对象提供的一些作品可能会涉嫌侵权。实际来看，百度文库不仅仅提供信息资源的存储，还在主页中对信息资源进行整理，将比较热门的信息资源突出显示，其中有直接以当时较热的作品直接命名的侵权作品。百度文库的管理者在进行页面编排时不可能完全忽视这些内容，并且结合韩寒两次公证保全的《像》书文档进行分析认为，百度公司应有合理的理由知道涉案文档侵权。百度公司若明知或应知百度文库中的文档侵权，而未采取其预见水平和控制能力范围内制止侵权的必要措施，应认定百度公司存在主观过错。
（二）审查义务和注意义务
“红旗标准”是与“注意义务”而非“审查义务”紧密相连的标准，它并不要求网络服务商积极采取措施以发现网络用户的侵权行为，它只要求服务提供者在意识到能够清楚反映侵权事实的“红旗”后，采取措施删除侵权内容。即网络服务商不需要对其系统内的所有信息材料进行全面监控审核，只需要根据自己的技术水平和能力，在合理的限度内履行注意义务。注意义务是否合理、公正与义务人先前的行为及自身的技术条件、能力是相关的，即特定的行为下产生与之相结合的注意义务。如果网络服务商未尽到合理的注意义务及时删除侵权信息，则将承担“应知”下的共同侵权责任。
本案韩寒为当代有影响力的知名作家，《像》书为其小说代表作，销量甚大；韩寒曾于2011年3月作为作家代表之一就百度文库侵权一事与百度公司协商谈判，百度公司积极回应并处理此次纠纷，此事件受到社会各方的广泛关注。所以，百度公司理应知道韩寒不同意百度文库传播其作品，也应知道百度文库中存在侵犯韩寒著作权的文档，因此，百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务。
四、红旗标准适用存在的问题
（一）应知标准并不明确
对于“红旗标准”，我国在《若干问题的规定》第九条、第十条、第十二条进行了非常细致的规定，可以说几乎搜集所有的司法审判实践经验，对“红旗标准”当中的“有合理理由知道”进行了多种解释。规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知。”
这一条的设置虽然详尽但构成“红旗标准”的标准依然不明确，而这种综合考量结果，很容易导致过度扩大法院针对此条的自由裁量权。
（二）超越红旗标准
美国自2005年的Grokster案提出了“引诱侵权”规则之后，确立了要先于“避风港”的优先适用。提供者是否知道某一内容被用户上传或被设置网络链接，以及是否知道该上传的内容存在侵权行为事实，其主观意志对引诱或帮助行为的发生持一种故意还是过失的态度。这种规定其实己经是超越了“红旗标准”，扩大了帮助侵权的内涵，不再将帮助侵权限定于“明知或应知”的主观意志。
（三）适用范围不统一
“红旗标准”这一概念被引入中国后，我国学者对于其是否可为侵权过错要件便意见不一，导致“红旗标准”在认定“信息定位服务”提供者侵权责任时适用范围不统一。
大多数学者还是认为尽管DMCA中“红旗标准”最初的目的仅仅是用来认定信息定位服务提供者是否“明知”侵权行为的存在，以及在获得有关事实情之后是否看出明显侵权行为的存在。它是“避风港”规则的一部份，但是，这并不妨碍“红旗标准”在法理上成为我国判断侵权过错的依据之一。
参考文献
[1]王迁：《超越“红旗标准”一评首例互联网电视著作权侵权案》，《中国版权》2011年第6期。
[2]北京市海淀区人民法院民事判决书（2012）海民初字第5558号。
[3]张今：《著作权法》，北京：北京大学出版社，2015年。
作者简介
宫照霄（1994—），女，汉族，山东省威海市人，法律硕士，单位：烟台大学法学院法律（法学）专业，研究方向：国际经济法。
徐聪（1995—），男，汉族，安徽省宿州市人，法学硕士，单位：烟台大学法学院法学专业，研究方向：民商法。
（作者单位：烟台大学）
關键词：红旗标准；避风港原则；网络服务商
一、案情介绍及焦点问题
在2015年12月份北京海淀区法院公布的“涉及互联网十大知识产权经典案例”中，“韩寒文学作品著作权纠纷案”（即百度文库案）被认为是对信息存储空间网络服务提供者进行侵权认定的典型案件。此案为研究网络环境下著作权中红旗标准适用具有极其重要的意义。这起历时一年之久的维权行动，使得互联网知识产权问题引起社会广泛关注、著作权保护观念日渐深入人心。结合案例合理解决以下问题能够更好的理解红旗标准的适用。
1.百度公司辩称用避风港原则规避责任的根据？
2.百度公司是否存在主观过错？
3.百度公司是否有合理的理由应当知道百度文库中的《像》书侵权？
二、红旗标准概述
（一）避风港原则及红旗标准来源
美国Netcom案[1995年美国Netcom公司案，法院审理后认为，Netcom公司作为网络中介服务商，知识提供一个信息交流的平台，如果要其为在该平台上产生的所有侵权行为承担责任是不合理的。]之后，1998年美国克林顿政府制订了DMCA，首次对“避风港”原则作出明文规定。在此之后，欧盟、德国、澳大利亚以及世界知识产权组织等也相继在其法规中体现“避风港”原则的内容。
在“避风港”原则对互联网产业的崛起起到巨大作用的同时，其过度适用，给著作权人带来了新的麻烦，为规制“避风港”原则的适用，“红旗标准”应运而生。是指他人实施侵权行为的事实己经像一面红旗飘扬在网络服务提供者面前，以至于处于相同情况下的一般人都可以知晓，如果网络服务提供者假装看不见侵权事实，则同样能够认定为其至少“应当知晓”侵权行为的存在。
（二）我国法律规定
我国法律规定里并没有“红旗标准”这一法律术语，可以算是法律移植而来的原则。
中国对于红旗标准没有统一的规定，其内容散见于司法解释和行政法规之中，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。此外2012年11月6日，最高人民法院公布了《关于审理侵犯网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其中第9条规定了法院判断ISP“明知”或“应知”应当考虑的因素，第12条、第14条以列举的方式对“红旗标准”进行了细化规定。这些规定对于“应知”的认定，操作性更强，既有利于法院裁判案件，又为行为人提供了更明确的行为准则，但是细化的标准背后应知的认定仍不明确。
（三）红旗标准的适用
百度案，法官认为百度本身不存在侵权的主观故意或过失，且原告在之前的“律师函中并没有提供涉案作品的权利人，以及侵权的网络地址。”所以，被告没有采取移除措施也不存在主观过错。相反，2007年4月24日，北京市第二中级人民法院对“十一大唱片公司诉阿里巴巴公司侵犯著作权一案作出一审判决，判令十一大唱片公司胜诉，雅虎承担侵权赔偿责任。
两个法院就近似的案件，却做出截然相反的判决。就其原因来看，主要原因在于“百度案”起诉是在《条例》正式实施以前，而“雅虎案”是在《条例》实施以后，这一点从法院的判决书中适用法律的情况也可发现。《条例》吸收了“红旗标准”，明确规定了“明知或者应知”所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责，而且规定了关于“通知与移除规则”中“通知”的形式要求。
三、红旗标准在本案的适用
（一）适用红旗标准对抗避风港原则
在百度文库侵犯著作权一案中，百度文库应当有理由知道服务对象提供的一些作品可能会涉嫌侵权。实际来看，百度文库不仅仅提供信息资源的存储，还在主页中对信息资源进行整理，将比较热门的信息资源突出显示，其中有直接以当时较热的作品直接命名的侵权作品。百度文库的管理者在进行页面编排时不可能完全忽视这些内容，并且结合韩寒两次公证保全的《像》书文档进行分析认为，百度公司应有合理的理由知道涉案文档侵权。百度公司若明知或应知百度文库中的文档侵权，而未采取其预见水平和控制能力范围内制止侵权的必要措施，应认定百度公司存在主观过错。
（二）审查义务和注意义务
“红旗标准”是与“注意义务”而非“审查义务”紧密相连的标准，它并不要求网络服务商积极采取措施以发现网络用户的侵权行为，它只要求服务提供者在意识到能够清楚反映侵权事实的“红旗”后，采取措施删除侵权内容。即网络服务商不需要对其系统内的所有信息材料进行全面监控审核，只需要根据自己的技术水平和能力，在合理的限度内履行注意义务。注意义务是否合理、公正与义务人先前的行为及自身的技术条件、能力是相关的，即特定的行为下产生与之相结合的注意义务。如果网络服务商未尽到合理的注意义务及时删除侵权信息，则将承担“应知”下的共同侵权责任。
本案韩寒为当代有影响力的知名作家，《像》书为其小说代表作，销量甚大；韩寒曾于2011年3月作为作家代表之一就百度文库侵权一事与百度公司协商谈判，百度公司积极回应并处理此次纠纷，此事件受到社会各方的广泛关注。所以，百度公司理应知道韩寒不同意百度文库传播其作品，也应知道百度文库中存在侵犯韩寒著作权的文档，因此，百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务。
四、红旗标准适用存在的问题
（一）应知标准并不明确
对于“红旗标准”，我国在《若干问题的规定》第九条、第十条、第十二条进行了非常细致的规定，可以说几乎搜集所有的司法审判实践经验，对“红旗标准”当中的“有合理理由知道”进行了多种解释。规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知。”
这一条的设置虽然详尽但构成“红旗标准”的标准依然不明确，而这种综合考量结果，很容易导致过度扩大法院针对此条的自由裁量权。
（二）超越红旗标准
美国自2005年的Grokster案提出了“引诱侵权”规则之后，确立了要先于“避风港”的优先适用。提供者是否知道某一内容被用户上传或被设置网络链接，以及是否知道该上传的内容存在侵权行为事实，其主观意志对引诱或帮助行为的发生持一种故意还是过失的态度。这种规定其实己经是超越了“红旗标准”，扩大了帮助侵权的内涵，不再将帮助侵权限定于“明知或应知”的主观意志。
（三）适用范围不统一
“红旗标准”这一概念被引入中国后，我国学者对于其是否可为侵权过错要件便意见不一，导致“红旗标准”在认定“信息定位服务”提供者侵权责任时适用范围不统一。
大多数学者还是认为尽管DMCA中“红旗标准”最初的目的仅仅是用来认定信息定位服务提供者是否“明知”侵权行为的存在，以及在获得有关事实情之后是否看出明显侵权行为的存在。它是“避风港”规则的一部份，但是，这并不妨碍“红旗标准”在法理上成为我国判断侵权过错的依据之一。
参考文献
[1]王迁：《超越“红旗标准”一评首例互联网电视著作权侵权案》，《中国版权》2011年第6期。
[2]北京市海淀区人民法院民事判决书（2012）海民初字第5558号。
[3]张今：《著作权法》，北京：北京大学出版社，2015年。
作者简介
宫照霄（1994—），女，汉族，山东省威海市人，法律硕士，单位：烟台大学法学院法律（法学）专业，研究方向：国际经济法。
徐聪（1995—），男，汉族，安徽省宿州市人，法学硕士，单位：烟台大学法学院法学专业，研究方向：民商法。
（作者单位：烟台大学）