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摘 要：预约是当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。预约具有何种效力取决于当事人之间达成何种合意，是将来按照预约的内容订立本约的合意还是将来先就预约中的未决条款进行磋商，在此基础上达成最终协议的合意，前者或将产生强制缔约效力。
关键词：预约；强制缔约；善意磋商
一、预约合同概述
（一）预约合同的概念
预约合同是当事人约定将来订立一定内容合同的合同，[1]是双方当事人在本约内容完全达成一致之前所为的有拘束力的意思表示。根据《布莱克法律词典》的定义，“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[5]将来应当订立的合同，称为本约合同，而约定订立本约的合同，称为预约合同。预约乃约定将来订立一定契约的契约；预约以订立本约为其债务内容，性质是独立于本约之契约；预约成立有两个要件：当事人承诺缔约的合意以及预约内容确定。[7][8][9]
（二）我国预约合同制度
最早立法始于最高人民法院于 2003 年公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释仅仅适用于商品房买卖环节。之后的2012 年 6 月，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）在第 2 条对预约合同问题作出了明确规定。该规定进一步明确了预约合同的范围和救济方式，对于预约合同的理论研究和司法实务具有重要意义。但《买卖合同司法解释》只有简短的一条原则性规定，姑且算是打开了一扇门，很多问题还需要学术研究和实践论证。
二、预约合同效力
按照《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书起初所表达的观点“若设立预约制度只是为了保护双方进行磋商，而磋商本身就意味着不确定性，那么其法律价值就显得过于微小，根本没有设立之必要”；“如果缔结预约目的不是为将来缔结本约”，就“不是法律意义上以及本司法解释所称之预约”，可以看出最高人民法院支持应当缔约说，但是本书紧接其后又称，采纳应当缔约说并不确保每个预约均能成立本约，根本目的还是促进善意谈判，当事人签订预约合同的目的是“双方特意为各自保留磋商空间”，最后未能缔结合同是 “预约当事人甘冒风险之结果”。[13]本文认为，当事人有无将来缔结本约合同的合意和预约内容是否具有可确定性是判断预约合同是否成立的要件，而当事人达成何种缔约合意与预约内容确定性程度是决定预约合同效力的决定因素。因此，本文从这两个角度对预约合同进行分类，进而讨论其效力问题。
（一）类型一：协议约定合同必要条款+当事人达成将来签订合同的合意：强制缔约效力
此类预约合同的典型特征是预约合同文本中约定了交易主要条款，且双方当事人无保留地达成了日后签订最终合同之合意，此类协议除了合同标的特殊外（缔约行为），与当事人承诺货物交付等普通合同并无二致，此时协议效力即当事人一方或双方的义务应为执行缔约合意。
预约合同是独立的无名合同，属于合同法的调整范围，因此合同法总则关于免责事由的规定，如不可抗力、情势变更，当事人合意免责，也应该适用于预约合同中。相较本约而言，“预约在交易上属于例外”。[15]当事人之间之所以不直接订立本约合同，而是先订立预约合同，主要由于某些事实上或法律上的障碍存在，导致订立最终确定合同的条件不成熟，为了锁住交易机会，于是先订立预约，确保本约的订立。这些事实或法律上的障碍常常表现为有待机关批准、第三人追认等，在商品房销售领域，常表现为开发商未取得商品房预售许可或者项目尚未竣工验收等。这些事实或法律上的障碍一旦消除，当事人不可否认地具有继续订立本约的义务，但是如果这些障碍无法消除从而构成情势变更情形，此时能否免除债务人的强制缔约义务呢？正如上文所说，预约合同也是一般民事合同，受合同法调整，因此在具有合同法规定的免责事由时，理应适用免责事由的相关规定。
（二）类型二：协议约定合同必要条款+尚需对相关事项继续磋商或类似意图的约定：善意磋商效力
此类预约合同虽然内容确定，但当事人对有关事项进行了待磋商保留，基于合同自由原则，既然当事人约定了未决条款，留到日后再行协商，法院就不应该过分干预。但是强制磋商义务究竟包含哪些内容，违反强制磋商义务的判断标准是什么，以及此处的善意磋商义务与违反诚信磋商义务需承担缔约过失责任中的诚信磋商义务之间有什么区别，这是处理此类预约合同问题的关键与难点。反对“善意磋商说”者所持的一个理由就是，所谓的磋商义务极易履行，合同一方可以通过提出苛刻的条件，致使另一方无法接受而导致本约的订立失败，这样，预约合同实质上没有约束力，预约制度形同虚设。除了像在买卖关系中，卖方将标的物另卖并交付于第三人这样明显无法履行磋商义务的情形，其他情形下很难判断债务人是否履行了善意磋商义务。
事实上，19世纪末预约制度之所以能够在德国和意大利确立和发展，恰恰是为了弥补缔约过失理论之不足。缔约过失责任建立在过错归责的基础之上，并局限于合同无效或不成立时无过错的当事人主张信赖利益赔偿的场合。[16]以诚信原则为基础建构扩张当事人的先合同义务，包括诚信磋商的义务，明确的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[17]即使在現行法上，预约制度同样发挥着与缔约过失责任制度不同的功能。首先，基于缔约自由的原则，在缔约过程中，只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务；[18]而在预约产生的义务中，诚信磋商是积极的合同作为义务；其次，在举证责任承担上，缔约过失责任下原则上需要由权利人来证明自己存在合理的信赖，同时对方的行为违背诚信，而在预约产生违约责任时，原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约的事实即可，而由后者来证明自己不订立本约的行为符合诚信原则；再次，缔约过失责任中并不存在当事人意思自治的问题，而在预约中，当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任的范围和程度；最后，缔约过失责任原则上仅生《合同法》第42条“损害赔偿责任”的问题，国内通说倾向于将缔约过失责任下的赔偿限缩为信赖利益的损害赔偿。而违反预约要承担的是违约责任，并不局限于损害赔偿。
（三）类型三：协议未约定必要条款：诚信协商效力
此类协议因预约过于模糊、不确定，在笔者看来在性质上构不成预约，准确地说只是一种表达订约意向的订约意向书。所谓订约意向书（或称意向书），是指当事人之间用以表达合作意愿的文件。[19]订约意向书只是表达了当事人愿意订立合同的意愿，并愿意将来就订立合同进行进一步的磋商。订约意向并不包含将来可能订立合同的主要条款，而只是当事人之间用以表达合作意愿或交易意愿的文件，笔者认为，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为意向书，但未必所有的意向书都是预约合同，只有那些具备了预约条件的意向书才能认定为预约合同。
参考文献
[1]崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第38页。
[2]钱玉林：《预约合同初论》，《甘肃政法学院学报》，2003年第4期。
[6]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第30页。
[7]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第168页。
[8]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版2000年版，第12页。
（作者单位：云南师范大学哲学与政法学院）
关键词：预约；强制缔约；善意磋商
一、预约合同概述
（一）预约合同的概念
预约合同是当事人约定将来订立一定内容合同的合同，[1]是双方当事人在本约内容完全达成一致之前所为的有拘束力的意思表示。根据《布莱克法律词典》的定义，“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[5]将来应当订立的合同，称为本约合同，而约定订立本约的合同，称为预约合同。预约乃约定将来订立一定契约的契约；预约以订立本约为其债务内容，性质是独立于本约之契约；预约成立有两个要件：当事人承诺缔约的合意以及预约内容确定。[7][8][9]
（二）我国预约合同制度
最早立法始于最高人民法院于 2003 年公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释仅仅适用于商品房买卖环节。之后的2012 年 6 月，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）在第 2 条对预约合同问题作出了明确规定。该规定进一步明确了预约合同的范围和救济方式，对于预约合同的理论研究和司法实务具有重要意义。但《买卖合同司法解释》只有简短的一条原则性规定，姑且算是打开了一扇门，很多问题还需要学术研究和实践论证。
二、预约合同效力
按照《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书起初所表达的观点“若设立预约制度只是为了保护双方进行磋商，而磋商本身就意味着不确定性，那么其法律价值就显得过于微小，根本没有设立之必要”；“如果缔结预约目的不是为将来缔结本约”，就“不是法律意义上以及本司法解释所称之预约”，可以看出最高人民法院支持应当缔约说，但是本书紧接其后又称，采纳应当缔约说并不确保每个预约均能成立本约，根本目的还是促进善意谈判，当事人签订预约合同的目的是“双方特意为各自保留磋商空间”，最后未能缔结合同是 “预约当事人甘冒风险之结果”。[13]本文认为，当事人有无将来缔结本约合同的合意和预约内容是否具有可确定性是判断预约合同是否成立的要件，而当事人达成何种缔约合意与预约内容确定性程度是决定预约合同效力的决定因素。因此，本文从这两个角度对预约合同进行分类，进而讨论其效力问题。
（一）类型一：协议约定合同必要条款+当事人达成将来签订合同的合意：强制缔约效力
此类预约合同的典型特征是预约合同文本中约定了交易主要条款，且双方当事人无保留地达成了日后签订最终合同之合意，此类协议除了合同标的特殊外（缔约行为），与当事人承诺货物交付等普通合同并无二致，此时协议效力即当事人一方或双方的义务应为执行缔约合意。
预约合同是独立的无名合同，属于合同法的调整范围，因此合同法总则关于免责事由的规定，如不可抗力、情势变更，当事人合意免责，也应该适用于预约合同中。相较本约而言，“预约在交易上属于例外”。[15]当事人之间之所以不直接订立本约合同，而是先订立预约合同，主要由于某些事实上或法律上的障碍存在，导致订立最终确定合同的条件不成熟，为了锁住交易机会，于是先订立预约，确保本约的订立。这些事实或法律上的障碍常常表现为有待机关批准、第三人追认等，在商品房销售领域，常表现为开发商未取得商品房预售许可或者项目尚未竣工验收等。这些事实或法律上的障碍一旦消除，当事人不可否认地具有继续订立本约的义务，但是如果这些障碍无法消除从而构成情势变更情形，此时能否免除债务人的强制缔约义务呢？正如上文所说，预约合同也是一般民事合同，受合同法调整，因此在具有合同法规定的免责事由时，理应适用免责事由的相关规定。
（二）类型二：协议约定合同必要条款+尚需对相关事项继续磋商或类似意图的约定：善意磋商效力
此类预约合同虽然内容确定，但当事人对有关事项进行了待磋商保留，基于合同自由原则，既然当事人约定了未决条款，留到日后再行协商，法院就不应该过分干预。但是强制磋商义务究竟包含哪些内容，违反强制磋商义务的判断标准是什么，以及此处的善意磋商义务与违反诚信磋商义务需承担缔约过失责任中的诚信磋商义务之间有什么区别，这是处理此类预约合同问题的关键与难点。反对“善意磋商说”者所持的一个理由就是，所谓的磋商义务极易履行，合同一方可以通过提出苛刻的条件，致使另一方无法接受而导致本约的订立失败，这样，预约合同实质上没有约束力，预约制度形同虚设。除了像在买卖关系中，卖方将标的物另卖并交付于第三人这样明显无法履行磋商义务的情形，其他情形下很难判断债务人是否履行了善意磋商义务。
事实上，19世纪末预约制度之所以能够在德国和意大利确立和发展，恰恰是为了弥补缔约过失理论之不足。缔约过失责任建立在过错归责的基础之上，并局限于合同无效或不成立时无过错的当事人主张信赖利益赔偿的场合。[16]以诚信原则为基础建构扩张当事人的先合同义务，包括诚信磋商的义务，明确的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[17]即使在現行法上，预约制度同样发挥着与缔约过失责任制度不同的功能。首先，基于缔约自由的原则，在缔约过程中，只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务；[18]而在预约产生的义务中，诚信磋商是积极的合同作为义务；其次，在举证责任承担上，缔约过失责任下原则上需要由权利人来证明自己存在合理的信赖，同时对方的行为违背诚信，而在预约产生违约责任时，原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约的事实即可，而由后者来证明自己不订立本约的行为符合诚信原则；再次，缔约过失责任中并不存在当事人意思自治的问题，而在预约中，当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任的范围和程度；最后，缔约过失责任原则上仅生《合同法》第42条“损害赔偿责任”的问题，国内通说倾向于将缔约过失责任下的赔偿限缩为信赖利益的损害赔偿。而违反预约要承担的是违约责任，并不局限于损害赔偿。
（三）类型三：协议未约定必要条款：诚信协商效力
此类协议因预约过于模糊、不确定，在笔者看来在性质上构不成预约，准确地说只是一种表达订约意向的订约意向书。所谓订约意向书（或称意向书），是指当事人之间用以表达合作意愿的文件。[19]订约意向书只是表达了当事人愿意订立合同的意愿，并愿意将来就订立合同进行进一步的磋商。订约意向并不包含将来可能订立合同的主要条款，而只是当事人之间用以表达合作意愿或交易意愿的文件，笔者认为，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为意向书，但未必所有的意向书都是预约合同，只有那些具备了预约条件的意向书才能认定为预约合同。
参考文献
[1]崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第38页。
[2]钱玉林：《预约合同初论》，《甘肃政法学院学报》，2003年第4期。
[6]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第30页。
[7]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第168页。
[8]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版2000年版，第12页。
（作者单位：云南师范大学哲学与政法学院）