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[摘 要]对向犯系一种特殊的共犯类型，但对向犯并非必然构成共同犯罪。本文将讨论对向犯中一方胁迫另一方的特殊情形，一并讨论罪数问题，希望能初步阐明在此情形下，适用刑法规定的原理。
[关键词]对向犯；共同犯罪；教唆犯；罪数
一、对向犯解析
所谓对向犯，指以存在两人以上相互对向的行为为要件的犯罪。一般认为对向犯是必要共犯(必须由二人以上共同实行的犯罪)中的一种。
需要说明的是，由于对共犯的理解不同以及刑法理论的差异，此处概念中的共犯不等同于我国刑法中的共同犯罪。在日本刑法理论中，大部分学者一般都对共犯采取了分层理论，即从最广义、广义、狭义三个层次把握共犯，所谓最广义共犯“是指两人以上的人共同实现构成要件的情况，可以分为任意共犯和必要共犯”，而广义的共犯“是作为任意共犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯”，狭义的共犯是指教唆犯和帮助犯。而且“德、日刑法并没有在刑法总则中规定共同犯罪的概念，而且其共犯的规定也并未涉及到犯罪的主观方面”。对必要共犯的划分则经历了两分法到三分法的过程，日本学者柏木千秋首先提出将必要的共犯区分为三种形态，即众合犯、合同犯及对向犯日。而对向犯也存在三种情况：(1)刑法同时处罚处于对合地位的两个行为人，且法定刑相同；(2)刑法对两个对合主体都处罚，但罪名和法定刑均不同；(3)刑法分则规定只处罚对向犯的某一方，对另外一方不处罚。
所以值得注意的是，放在共犯理论中讨论的对向犯并不必然是共同犯罪，因为在我国，共同犯罪要求行为人要有共同的犯罪故意和犯罪行为。哪怕是刑法都规定处罚的对向犯。也不一定成立我国刑法上的共同犯罪，比如行贿和受贿，双方的故意内容和实行行为都是不同的，一方是给予的故意和行为，另一方是收受或者索取的故意和行为，但一方的行为并不一定以对方的行为确实存在为前提，所以行受贿都可以有未遂的情况存在，此时并不存在共犯；而就算双方都构成犯罪，由于故意和实行行为内容都不同，也不成立共同犯罪；再如买卖双方都构成非法买卖枪支罪的情况，双方适用同一罪名和法定刑，但双方一般也不成立共同犯罪。而且对向犯中一方构成犯罪可能依法需要数额或者情节的达到或者累加到一定程度，而其对向犯可能是数个主体，因为这些主体分别达不到相应的数额或者情节，可能不构成犯罪，则也谈不上成立我国刑法上的共同犯罪。事实上，对向犯的三种情况都不必然地成立共同犯罪。但在刑法理论中，一般都把上述罪名纳入共犯中讨论。
那么对向犯中是否存在共同犯罪的情况呢?或者说何时存在共同犯罪的情况呢?根据日本刑法学界对共犯的分类，必要共犯中似乎不讨论帮助犯或者教唆犯的情况，那么必要共犯中的对向犯似乎也不讨论帮助犯或者教唆犯的情况。所以有学者根据立法者意思说，支持对不处罚一方的对向犯应严格适用刑法分则规定，而不能适用刑法总则对共同犯罪处罚规定的观点，即不处罚方不可能成立受处罚方成立的犯罪的共犯。相应地，理论界也有对立法者意思说进行修正的学说，认为参与者的行为超出了定型性、通常性的程度，可以认定教唆犯或者帮助犯，但这个标准似乎又过于模糊，难于掌握。对此，笔者赞同“对司法实务中出现的对向性参与行为，绝大多数都不应当定罪，需要以教唆犯或者帮助犯处罚的，一定是极其罕见且对正犯的行为实施了明显的教唆行为的特例”的观点，即原则上不适用，但特殊情况(明显的教唆)下不排除适用，承认不处罚一方的对向犯中存在共同犯罪的特殊情况。由此引申出双方都受刑法处罚的对向犯是否存在共同犯罪的问题。
二、对向犯中一方受对方胁迫的情形
对于法律规定对双方都要处罚的对向犯来说，一般都是对实践中的对行危害行为事实所做的类型化的归纳，如有卖就有买，有送就有收(如行贿罪、受贿罪)，有送就有接(接送不合格兵员罪)等，但这些只是指一般情况，即皆有单独故意且既遂的情况，相对的，上述对向犯也可能出现共同犯罪和未遂的特殊状态。而对向犯中一方受对方胁迫也系特殊状态中的一种特殊情况。这里牵涉到以下两个问题：1.一方受对对方胁迫而犯罪，是否构成共同犯罪?2.如果构成共同犯罪，如何处理罪数问题?让我们先来看一下以下这个例子：
甲得知乙有增值税专用发票，而威胁乙向其出售(比如威胁人身伤害或者损害财产)，乙受到胁迫而向甲出售(甲的威胁尚未使乙丧失意志自由的情况：未具有紧迫性也非迫不得已)，则显然，甲构成非法购买增值税专用发票罪，而乙构成非法出售增值税专用发票罪。但由于甲并不成立非法出售增值税专用发票罪的间接正犯，那么甲是否成立非法出售增值税专用发票罪的共犯呢?且如何处理与非法购买增值税专用发票罪的罪数问题呢?
类似的情况还有行为人威胁对方向其本人出售枪支、假币等行为，但由于刑法对该类情况规定了同一罪名或选择性罪名且处以同一法定刑，所以在使用条款时，对胁迫者可以一并使用非法买卖枪支罪和出售、购买假币罪，形式上问题并不明显，但实际上存在同样的问题：即在此种情况下是否存在共犯。以及如何处理罪数的问题。延续上文对对向犯中在特殊情况下存在共同犯罪的观点，笔者认为，此处胁迫者实施了具有胁迫内容的教唆行为(“明显的教唆”)，完全可以按照刑法规定评价为教唆犯。而且从司法实践来说，胁迫行为相对容易识别和认定，适用范围也较小，可以限定在“原则的例外”的范围。
对向犯的归纳是对一般对向行为的类型化总结，而该类型化评价不可能将特殊情况即胁迫行为也即教唆行为归纳为一般的类型化事实(而一般的积极、主动的要求对方向其实施对向行为是常见的，该积极、主动的要求行为可以评价为在“定型性、通常性的程度”，而无需单独得到刑法评价，如购买者主动询问、要求对方向其出售的情况；受贿方一般的索取贿赂的行为，也无需评价为教唆行为，而只评价为受贿罪的从重情节)，通俗一点讲，就是在现实生活中，对向犯中一方胁迫对方的情况不经常发生，故这种胁迫行为值得刑法对其单独评价。所以在这种情况下，一方构成对方行为的教唆犯，系共同犯罪。
那么，上述构成共同犯罪的情况下，如何处理对向犯的罪数问题呢?笔者认为，在对向犯中的胁迫行为，都是为了要求对方配合完成胁迫者意欲完成的行为，即本人行为系目的，原因行为，而在其眼中对方行为系帮助其完成目的，原因行为的手段，结果行为(当然在一般情况下，对向犯中的对向行为互为目的和手段行为，此处我们从教唆犯也即共同犯罪的角度出发进行讨论)，所以无论根据吸收犯(必经阶段行为和当然结果行为的关系)还是牵连犯原理，一般认为目的，原因行为可以吸收手段，结果行为(此处一般难以区分出售和购买哪个是重行为或者主行为，哪个是轻行为或者次行为；但行受贿犯罪法律规定了差别很大的法定刑，所以可以认为受贿罪是重行为，而行贿罪是轻行为，这样就算受贿方构成行贿方的教唆犯，也可以适用重行为吸收轻行为的原则，而以受贿罪一罪从重处罚，该分析与刑法规定具备索取情节——包括勒索行为，即构成教唆的索取行为——的受贿行为从重处罚相一致)，而认定教唆犯构成目的，原因行为的罪名。这样的分析与处理，与司法实践中的实际情况没有冲突，或者说是相一致的。
三、结论
综上，对向犯中一般不成立共同犯罪，但在一方受对方胁迫实施了危害行为的，视情况，胁迫者可能成立教唆犯。关键在于胁迫的内容、程度、紧迫性等要素，如果胁迫行为足以使对方完全丧失意志自由，则受胁迫者的行为可以成立紧急避险，而胁迫者则成立间接正犯。可以认定一罪(拟制的一罪)从重处罚；而在不成立紧急避险的情况下，如果胁迫行为对受胁迫者实施危害行为的整个过程中起到了犯意的强制激起及维持作用、行为的控制及监督作用、行为结果的判定及核查作用，则受胁迫者可能适用刑法第二十八条规定关于胁从犯的规定，以此作为法定情节，影响量刑，而胁迫者则成立该行为的教唆犯，对其同样可以认定一罪并从重处罚；如果也无法成立胁从犯，而受胁迫者在整个实行行为过程中，其意志始终受到威胁及控制，处于不情愿的状态下，可以将此作为酌定情节，纳入量刑考量，以符合罪刑相适应的刑法原则及精神，胁迫者同样可能成立教唆犯，对其认定一罪并在量刑时考量其教唆行为的情节。
[关键词]对向犯；共同犯罪；教唆犯；罪数
一、对向犯解析
所谓对向犯，指以存在两人以上相互对向的行为为要件的犯罪。一般认为对向犯是必要共犯(必须由二人以上共同实行的犯罪)中的一种。
需要说明的是，由于对共犯的理解不同以及刑法理论的差异，此处概念中的共犯不等同于我国刑法中的共同犯罪。在日本刑法理论中，大部分学者一般都对共犯采取了分层理论，即从最广义、广义、狭义三个层次把握共犯，所谓最广义共犯“是指两人以上的人共同实现构成要件的情况，可以分为任意共犯和必要共犯”，而广义的共犯“是作为任意共犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯”，狭义的共犯是指教唆犯和帮助犯。而且“德、日刑法并没有在刑法总则中规定共同犯罪的概念，而且其共犯的规定也并未涉及到犯罪的主观方面”。对必要共犯的划分则经历了两分法到三分法的过程，日本学者柏木千秋首先提出将必要的共犯区分为三种形态，即众合犯、合同犯及对向犯日。而对向犯也存在三种情况：(1)刑法同时处罚处于对合地位的两个行为人，且法定刑相同；(2)刑法对两个对合主体都处罚，但罪名和法定刑均不同；(3)刑法分则规定只处罚对向犯的某一方，对另外一方不处罚。
所以值得注意的是，放在共犯理论中讨论的对向犯并不必然是共同犯罪，因为在我国，共同犯罪要求行为人要有共同的犯罪故意和犯罪行为。哪怕是刑法都规定处罚的对向犯。也不一定成立我国刑法上的共同犯罪，比如行贿和受贿，双方的故意内容和实行行为都是不同的，一方是给予的故意和行为，另一方是收受或者索取的故意和行为，但一方的行为并不一定以对方的行为确实存在为前提，所以行受贿都可以有未遂的情况存在，此时并不存在共犯；而就算双方都构成犯罪，由于故意和实行行为内容都不同，也不成立共同犯罪；再如买卖双方都构成非法买卖枪支罪的情况，双方适用同一罪名和法定刑，但双方一般也不成立共同犯罪。而且对向犯中一方构成犯罪可能依法需要数额或者情节的达到或者累加到一定程度，而其对向犯可能是数个主体，因为这些主体分别达不到相应的数额或者情节，可能不构成犯罪，则也谈不上成立我国刑法上的共同犯罪。事实上，对向犯的三种情况都不必然地成立共同犯罪。但在刑法理论中，一般都把上述罪名纳入共犯中讨论。
那么对向犯中是否存在共同犯罪的情况呢?或者说何时存在共同犯罪的情况呢?根据日本刑法学界对共犯的分类，必要共犯中似乎不讨论帮助犯或者教唆犯的情况，那么必要共犯中的对向犯似乎也不讨论帮助犯或者教唆犯的情况。所以有学者根据立法者意思说，支持对不处罚一方的对向犯应严格适用刑法分则规定，而不能适用刑法总则对共同犯罪处罚规定的观点，即不处罚方不可能成立受处罚方成立的犯罪的共犯。相应地，理论界也有对立法者意思说进行修正的学说，认为参与者的行为超出了定型性、通常性的程度，可以认定教唆犯或者帮助犯，但这个标准似乎又过于模糊，难于掌握。对此，笔者赞同“对司法实务中出现的对向性参与行为，绝大多数都不应当定罪，需要以教唆犯或者帮助犯处罚的，一定是极其罕见且对正犯的行为实施了明显的教唆行为的特例”的观点，即原则上不适用，但特殊情况(明显的教唆)下不排除适用，承认不处罚一方的对向犯中存在共同犯罪的特殊情况。由此引申出双方都受刑法处罚的对向犯是否存在共同犯罪的问题。
二、对向犯中一方受对方胁迫的情形
对于法律规定对双方都要处罚的对向犯来说，一般都是对实践中的对行危害行为事实所做的类型化的归纳，如有卖就有买，有送就有收(如行贿罪、受贿罪)，有送就有接(接送不合格兵员罪)等，但这些只是指一般情况，即皆有单独故意且既遂的情况，相对的，上述对向犯也可能出现共同犯罪和未遂的特殊状态。而对向犯中一方受对方胁迫也系特殊状态中的一种特殊情况。这里牵涉到以下两个问题：1.一方受对对方胁迫而犯罪，是否构成共同犯罪?2.如果构成共同犯罪，如何处理罪数问题?让我们先来看一下以下这个例子：
甲得知乙有增值税专用发票，而威胁乙向其出售(比如威胁人身伤害或者损害财产)，乙受到胁迫而向甲出售(甲的威胁尚未使乙丧失意志自由的情况：未具有紧迫性也非迫不得已)，则显然，甲构成非法购买增值税专用发票罪，而乙构成非法出售增值税专用发票罪。但由于甲并不成立非法出售增值税专用发票罪的间接正犯，那么甲是否成立非法出售增值税专用发票罪的共犯呢?且如何处理与非法购买增值税专用发票罪的罪数问题呢?
类似的情况还有行为人威胁对方向其本人出售枪支、假币等行为，但由于刑法对该类情况规定了同一罪名或选择性罪名且处以同一法定刑，所以在使用条款时，对胁迫者可以一并使用非法买卖枪支罪和出售、购买假币罪，形式上问题并不明显，但实际上存在同样的问题：即在此种情况下是否存在共犯。以及如何处理罪数的问题。延续上文对对向犯中在特殊情况下存在共同犯罪的观点，笔者认为，此处胁迫者实施了具有胁迫内容的教唆行为(“明显的教唆”)，完全可以按照刑法规定评价为教唆犯。而且从司法实践来说，胁迫行为相对容易识别和认定，适用范围也较小，可以限定在“原则的例外”的范围。
对向犯的归纳是对一般对向行为的类型化总结，而该类型化评价不可能将特殊情况即胁迫行为也即教唆行为归纳为一般的类型化事实(而一般的积极、主动的要求对方向其实施对向行为是常见的，该积极、主动的要求行为可以评价为在“定型性、通常性的程度”，而无需单独得到刑法评价，如购买者主动询问、要求对方向其出售的情况；受贿方一般的索取贿赂的行为，也无需评价为教唆行为，而只评价为受贿罪的从重情节)，通俗一点讲，就是在现实生活中，对向犯中一方胁迫对方的情况不经常发生，故这种胁迫行为值得刑法对其单独评价。所以在这种情况下，一方构成对方行为的教唆犯，系共同犯罪。
那么，上述构成共同犯罪的情况下，如何处理对向犯的罪数问题呢?笔者认为，在对向犯中的胁迫行为，都是为了要求对方配合完成胁迫者意欲完成的行为，即本人行为系目的，原因行为，而在其眼中对方行为系帮助其完成目的，原因行为的手段，结果行为(当然在一般情况下，对向犯中的对向行为互为目的和手段行为，此处我们从教唆犯也即共同犯罪的角度出发进行讨论)，所以无论根据吸收犯(必经阶段行为和当然结果行为的关系)还是牵连犯原理，一般认为目的，原因行为可以吸收手段，结果行为(此处一般难以区分出售和购买哪个是重行为或者主行为，哪个是轻行为或者次行为；但行受贿犯罪法律规定了差别很大的法定刑，所以可以认为受贿罪是重行为，而行贿罪是轻行为，这样就算受贿方构成行贿方的教唆犯，也可以适用重行为吸收轻行为的原则，而以受贿罪一罪从重处罚，该分析与刑法规定具备索取情节——包括勒索行为，即构成教唆的索取行为——的受贿行为从重处罚相一致)，而认定教唆犯构成目的，原因行为的罪名。这样的分析与处理，与司法实践中的实际情况没有冲突，或者说是相一致的。
三、结论
综上，对向犯中一般不成立共同犯罪，但在一方受对方胁迫实施了危害行为的，视情况，胁迫者可能成立教唆犯。关键在于胁迫的内容、程度、紧迫性等要素，如果胁迫行为足以使对方完全丧失意志自由，则受胁迫者的行为可以成立紧急避险，而胁迫者则成立间接正犯。可以认定一罪(拟制的一罪)从重处罚；而在不成立紧急避险的情况下，如果胁迫行为对受胁迫者实施危害行为的整个过程中起到了犯意的强制激起及维持作用、行为的控制及监督作用、行为结果的判定及核查作用，则受胁迫者可能适用刑法第二十八条规定关于胁从犯的规定，以此作为法定情节，影响量刑，而胁迫者则成立该行为的教唆犯，对其同样可以认定一罪并从重处罚；如果也无法成立胁从犯，而受胁迫者在整个实行行为过程中，其意志始终受到威胁及控制，处于不情愿的状态下，可以将此作为酌定情节，纳入量刑考量，以符合罪刑相适应的刑法原则及精神，胁迫者同样可能成立教唆犯，对其认定一罪并在量刑时考量其教唆行为的情节。