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摘要：最高人民法院等五部门联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），明确了排除非法证据的程序。其中第七条明确规定，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据。本文将围绕《规定》的第七条，阐述讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像对排除非法证据的意义，并提出完善同步录音录像的途径。
关键词：职务犯罪；同步录音录像；排除；非法证据
一、同步录音录像对排除职务犯罪非法证据以及防范刑讯逼供的意义
公检法司、国安等部门联合出台《规定》，明确了非法证据的范围，排除的程序等等，是我国在排除刑讯逼供取得的证据的立法进程中迈出的重要一步。
职务犯罪的侦查对言辞证据依赖程度很大。尤其是受贿犯罪，在行贿、受贿双方一对一交易的案件中，言辞证据便成了证据之王，没有行贿人和受贿人的口供就难以定案。因此在此类案件的侦查中，也有可能会发生刑讯逼供现象。如2007年，江苏省赣榆县检察院反贪局办案人员在讯问过程中实施刑讯逼供，致某官员死亡。
笔者认为，检察机关职务犯罪案件侦查同步录音录像对排除职务犯罪非法证据以及防范刑讯逼供有着重要意义。
《规定》第七条规定，“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理”。
然而，以上措施中诸如提供讯问笔录、提供其他证据、通知证人乃至讯问人员出庭作证等等，在目前的职务犯罪案件审理实践中，对于“排除刑讯逼供嫌疑”都显得比较乏力。
（一）仅提供讯问笔录并不能排除刑讯逼供的嫌疑。在职务犯罪案件侦查讯问中，相对于人民检察院而言，被讯问人处于弱势。假如检察机关存在刑讯逼供，侦查人员也不会将刑讯逼供的情节写在讯问笔录里。也许后期补充侦查的讯问笔录会反映出被讯问人翻供以及被刑讯逼供的情节，但仅仅是言辞上推翻之前供述，缺乏其他证据支持。假如检察机关没有刑讯逼供，被告人为了逃脱罪责而翻供，并污蔑检察机关刑讯逼供，人民法院也须结合其他证据进行综合判断，而不能仅凭讯问笔录认定是否存在刑讯逼供。
因此，法庭要求公诉人再提供讯问笔录，如无其他证据支持，并不能达到排除刑讯逼供的嫌疑。
（二）证人出庭制度遭遇实施难。证人出庭作证符合程序正义与实体正义的双重要求。一方面有利于查明事实真相；另一方面也保障了被告人的对质权。
但目前，由于各方面原因，我国证人出庭率极低（据称还不到1%）已经成为刑事诉讼的一大难题。
《规定》提到“通知讯问时其他在场人员出庭作证”，根据现行的刑事诉讼法和检察机关的规定，职务犯罪案件的讯问由两名以上的侦查员在指定的场所或者看守所进行。因此，在讯问场所，除讯问人和被讯问人外，一般不会有其他在场人员。
因此，证人出庭作证难，要找讯问时的其他在场人或者其他证人出庭作证就更难。
至于要求讯问人员出庭作证，不仅会遭遇与证人出庭作证同样的难题，还将面临一些特殊的问题。如作为本案的办案人员，与案件即存在利害关系，即便是曾经实施过刑讯逼供，其是否会到庭作证，承认自己的刑讯逼供行为？
因此，证人、讯问人员出庭作证都有待探索完善，这需要经历一个过程，对于目前遏制职务犯罪侦查中的刑讯逼供而言，可谓是远水难解近渴。
在排除职务犯罪案件非法证据的程序中，只有“原始的讯问过程录音录像”最具证明效力。
二、同步录音录像的制度及实施现状
（一）我国同步录音录像的制度建设
2005年12月25日，最高人民检察院发布了《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》（以下简称《同步录音录像规定》）。
《同步录音录像规定》第二条明确规定，“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”。
（二）同步录音录像制度的实施现状
根据最高人民检察院的规定，2007年10月1日是全面实施讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像的时间。几年来，该制度实施情况如何，各地状况不一，同时也存在一些普遍性的问题。
1、部分检察机关的设备尚未适应同步录音录像的需要。一些基层院现行的摄录设备配置还能适应同步录音录像工作要求。例如，有的摄录设备都是过去作为工作流程见证而使用的固定设备，镜头的设置和角度基本固定，与现在高检院的标准是有一定差距，有的设备使用不久即经常返修，影响正常使用，有的同步录音录像设备配置不佳致使摄录效果较差[1]。这是同步录音录像不完善的客观原因。
2、对同步录音录像认识不足。在职务犯罪案件侦查过程中，有的侦查人员认为口供是证据之王，只要拿下口供，基本就可以定案了，全程同步录音录像只是一种形式主义，或者只能作为一种证据的固定方式，对职务犯罪事实认定起不了多大作用。
3、没有实现全程同步录音录像。由于实行全程同步录音录像这一制度的时间不长，一些办案人员在同步录音录像过程中不能很好的按照规定进行讯问，还没有适应同步录音录像的讯问环境。例如，一些办案人员对同步录音录像有抵触心理，往往是选择性的录音录像，没有实现全程同步录音录像。
4、拒绝向法庭提供同步录音录像资料。由于我国的刑事诉讼法没有明确规定职务犯罪案件必须向法庭移送全程同步录音录像资料，许多检察机关即使实现全程同步录音录像，也只是将材料作为内部的保存资料。一旦被告人提出曾经被刑讯逼供，有的检察机关也以录音录像涉密为由，拒绝提供同步录音录像。 三、完善关于同步录音录像的排除非法证据制度
此次公检法司等几大机关联合出台《规定》，在第七条中提及公诉人应当提供“讯问过程录音录像”，是排除非法证据立法的一大进步。而在职务犯罪案件侦查中，要使全程同步录音录像得到严格执行，并能按法庭的要求提供，从而达到排除非法证据的目的，必须从以下几点努力。
（一）提高排除非法证据制度的立法层级。美国是通过宪法保障言辞证据的合法取得的。美国宪法第五修正案规定：利用强迫、威胁、引诱或者其他不正当的方式获得的被告人自己承认的供述，应当予以排除，不得作为对被告人不利的证据使用[2]。
而我国的《规定》属于司法解释，没有上升到全国人大及其常委会制订的“法律”的层级。无论从体现对该问题的重视程度还是体现法律效力来讲，我国都应提高排除非法证据制度的立法层级，将排除非法证据制度写入《刑事诉讼法》。
同样，讯问职务犯罪嫌疑人（乃至所有案件的犯罪嫌疑人）实行全程同步录音录像也应该写入《刑事诉讼法》关于“侦查”一章的规定中，以法律的形式规定全程同步录音录像作为必经的侦查程序。
（二）保障被讯问人的被同步录音录像权。其实，最高人民检察院发布的规定已经明确了全程同步录音录像的操作程序，包括告知犯罪嫌疑人并记载于笔录的程序，以及讯问结束后，将录音、录像资料复制件交讯问人员和犯罪嫌疑人签字确认程序和封存程序。从这些规定看，犯罪嫌疑人对同步录音录像有知情权和确认权。
如果检察机关侦查人员在讯问时没有进行录音录像，犯罪嫌疑人可否主动提出同步录音录像的要求？
为了确保言辞证据来源的合法性，应当像保障犯罪嫌疑人聘请律师的权利那样保障他们的被同步录音录像权。最高人民检察院应在职务犯罪侦查规则中规定，犯罪嫌疑人在讯问时没有被告知讯问实行全程同步录音录像的，可以提出要求实行全程同步录音录像。
（三）明确涉密同步录音录像的法庭质证办法。如果讯问全程同步录音录像涉及秘密（如被讯问人在讯问中提供了其他案件线索，举报他人犯罪），公诉人能否根据《规定》第七条向法庭提供？在庭审过程中，录音录像是否应该在法庭上当庭播放，是否完整播放，观看人员应当限制在什么范围，如何质证，在司法实践中争议较大，至今尚无操作程序的规定。
例如， 2007 年 12 月 17日， 浙江八方控股集团前总裁周国凡受贿案二审开庭。站在绍兴市中级人民法院的被告席上， 他声泪俱下， 控诉自己遭到了诸暨市检察院的刑讯逼供，并有同步录音录像为证。但主诉检察官以涉及机密为由拒绝提供播放， 审判长也无法强制其播放[3]。
如何界定涉密的录音录像材料？对此，最高人民法院和最高人民检察院应联合出台解释，共同规定界定同步录音录像是否涉密的办法，明确公诉人提供的职务犯罪案件全程同步录音录像的公开范围、播放方式、质证办法。
注释：
[1]参见种博功：《浅析基层检察院同步录音录像应用过程中的问题及对策》，载于中国法制新闻网 ，http：//www.chinalnn.com/Article/Html/2011/08/6_361879.html
[2]李宇先、许玉君：《浅谈刑事非法证据排除规则》，载于《对话与交融：中美证据法论坛》
[3]参见陈奇敏：《讯问同步录音录像制度的现状、问题和完善》，载于《广西大学学报》（哲学社会科学版），2009 年 6月，第三期。
参考文献：
[1]陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版
[2]《西北政法学院学报》，2006年第3期。
[3]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版
[4]宋英辉：《刑事诉讼法原理》，法律出版社，2003年版
[5]《广西大学学报》（哲学社会科学版），2009 年 6月，第三期
（作者通讯地址：广西贵港市港北区人民检察院，广西 贵港 537100）
关键词：职务犯罪；同步录音录像；排除；非法证据
一、同步录音录像对排除职务犯罪非法证据以及防范刑讯逼供的意义
公检法司、国安等部门联合出台《规定》，明确了非法证据的范围，排除的程序等等，是我国在排除刑讯逼供取得的证据的立法进程中迈出的重要一步。
职务犯罪的侦查对言辞证据依赖程度很大。尤其是受贿犯罪，在行贿、受贿双方一对一交易的案件中，言辞证据便成了证据之王，没有行贿人和受贿人的口供就难以定案。因此在此类案件的侦查中，也有可能会发生刑讯逼供现象。如2007年，江苏省赣榆县检察院反贪局办案人员在讯问过程中实施刑讯逼供，致某官员死亡。
笔者认为，检察机关职务犯罪案件侦查同步录音录像对排除职务犯罪非法证据以及防范刑讯逼供有着重要意义。
《规定》第七条规定，“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理”。
然而，以上措施中诸如提供讯问笔录、提供其他证据、通知证人乃至讯问人员出庭作证等等，在目前的职务犯罪案件审理实践中，对于“排除刑讯逼供嫌疑”都显得比较乏力。
（一）仅提供讯问笔录并不能排除刑讯逼供的嫌疑。在职务犯罪案件侦查讯问中，相对于人民检察院而言，被讯问人处于弱势。假如检察机关存在刑讯逼供，侦查人员也不会将刑讯逼供的情节写在讯问笔录里。也许后期补充侦查的讯问笔录会反映出被讯问人翻供以及被刑讯逼供的情节，但仅仅是言辞上推翻之前供述，缺乏其他证据支持。假如检察机关没有刑讯逼供，被告人为了逃脱罪责而翻供，并污蔑检察机关刑讯逼供，人民法院也须结合其他证据进行综合判断，而不能仅凭讯问笔录认定是否存在刑讯逼供。
因此，法庭要求公诉人再提供讯问笔录，如无其他证据支持，并不能达到排除刑讯逼供的嫌疑。
（二）证人出庭制度遭遇实施难。证人出庭作证符合程序正义与实体正义的双重要求。一方面有利于查明事实真相；另一方面也保障了被告人的对质权。
但目前，由于各方面原因，我国证人出庭率极低（据称还不到1%）已经成为刑事诉讼的一大难题。
《规定》提到“通知讯问时其他在场人员出庭作证”，根据现行的刑事诉讼法和检察机关的规定，职务犯罪案件的讯问由两名以上的侦查员在指定的场所或者看守所进行。因此，在讯问场所，除讯问人和被讯问人外，一般不会有其他在场人员。
因此，证人出庭作证难，要找讯问时的其他在场人或者其他证人出庭作证就更难。
至于要求讯问人员出庭作证，不仅会遭遇与证人出庭作证同样的难题，还将面临一些特殊的问题。如作为本案的办案人员，与案件即存在利害关系，即便是曾经实施过刑讯逼供，其是否会到庭作证，承认自己的刑讯逼供行为？
因此，证人、讯问人员出庭作证都有待探索完善，这需要经历一个过程，对于目前遏制职务犯罪侦查中的刑讯逼供而言，可谓是远水难解近渴。
在排除职务犯罪案件非法证据的程序中，只有“原始的讯问过程录音录像”最具证明效力。
二、同步录音录像的制度及实施现状
（一）我国同步录音录像的制度建设
2005年12月25日，最高人民检察院发布了《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》（以下简称《同步录音录像规定》）。
《同步录音录像规定》第二条明确规定，“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”。
（二）同步录音录像制度的实施现状
根据最高人民检察院的规定，2007年10月1日是全面实施讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像的时间。几年来，该制度实施情况如何，各地状况不一，同时也存在一些普遍性的问题。
1、部分检察机关的设备尚未适应同步录音录像的需要。一些基层院现行的摄录设备配置还能适应同步录音录像工作要求。例如，有的摄录设备都是过去作为工作流程见证而使用的固定设备，镜头的设置和角度基本固定，与现在高检院的标准是有一定差距，有的设备使用不久即经常返修，影响正常使用，有的同步录音录像设备配置不佳致使摄录效果较差[1]。这是同步录音录像不完善的客观原因。
2、对同步录音录像认识不足。在职务犯罪案件侦查过程中，有的侦查人员认为口供是证据之王，只要拿下口供，基本就可以定案了，全程同步录音录像只是一种形式主义，或者只能作为一种证据的固定方式，对职务犯罪事实认定起不了多大作用。
3、没有实现全程同步录音录像。由于实行全程同步录音录像这一制度的时间不长，一些办案人员在同步录音录像过程中不能很好的按照规定进行讯问，还没有适应同步录音录像的讯问环境。例如，一些办案人员对同步录音录像有抵触心理，往往是选择性的录音录像，没有实现全程同步录音录像。
4、拒绝向法庭提供同步录音录像资料。由于我国的刑事诉讼法没有明确规定职务犯罪案件必须向法庭移送全程同步录音录像资料，许多检察机关即使实现全程同步录音录像，也只是将材料作为内部的保存资料。一旦被告人提出曾经被刑讯逼供，有的检察机关也以录音录像涉密为由，拒绝提供同步录音录像。 三、完善关于同步录音录像的排除非法证据制度
此次公检法司等几大机关联合出台《规定》，在第七条中提及公诉人应当提供“讯问过程录音录像”，是排除非法证据立法的一大进步。而在职务犯罪案件侦查中，要使全程同步录音录像得到严格执行，并能按法庭的要求提供，从而达到排除非法证据的目的，必须从以下几点努力。
（一）提高排除非法证据制度的立法层级。美国是通过宪法保障言辞证据的合法取得的。美国宪法第五修正案规定：利用强迫、威胁、引诱或者其他不正当的方式获得的被告人自己承认的供述，应当予以排除，不得作为对被告人不利的证据使用[2]。
而我国的《规定》属于司法解释，没有上升到全国人大及其常委会制订的“法律”的层级。无论从体现对该问题的重视程度还是体现法律效力来讲，我国都应提高排除非法证据制度的立法层级，将排除非法证据制度写入《刑事诉讼法》。
同样，讯问职务犯罪嫌疑人（乃至所有案件的犯罪嫌疑人）实行全程同步录音录像也应该写入《刑事诉讼法》关于“侦查”一章的规定中，以法律的形式规定全程同步录音录像作为必经的侦查程序。
（二）保障被讯问人的被同步录音录像权。其实，最高人民检察院发布的规定已经明确了全程同步录音录像的操作程序，包括告知犯罪嫌疑人并记载于笔录的程序，以及讯问结束后，将录音、录像资料复制件交讯问人员和犯罪嫌疑人签字确认程序和封存程序。从这些规定看，犯罪嫌疑人对同步录音录像有知情权和确认权。
如果检察机关侦查人员在讯问时没有进行录音录像，犯罪嫌疑人可否主动提出同步录音录像的要求？
为了确保言辞证据来源的合法性，应当像保障犯罪嫌疑人聘请律师的权利那样保障他们的被同步录音录像权。最高人民检察院应在职务犯罪侦查规则中规定，犯罪嫌疑人在讯问时没有被告知讯问实行全程同步录音录像的，可以提出要求实行全程同步录音录像。
（三）明确涉密同步录音录像的法庭质证办法。如果讯问全程同步录音录像涉及秘密（如被讯问人在讯问中提供了其他案件线索，举报他人犯罪），公诉人能否根据《规定》第七条向法庭提供？在庭审过程中，录音录像是否应该在法庭上当庭播放，是否完整播放，观看人员应当限制在什么范围，如何质证，在司法实践中争议较大，至今尚无操作程序的规定。
例如， 2007 年 12 月 17日， 浙江八方控股集团前总裁周国凡受贿案二审开庭。站在绍兴市中级人民法院的被告席上， 他声泪俱下， 控诉自己遭到了诸暨市检察院的刑讯逼供，并有同步录音录像为证。但主诉检察官以涉及机密为由拒绝提供播放， 审判长也无法强制其播放[3]。
如何界定涉密的录音录像材料？对此，最高人民法院和最高人民检察院应联合出台解释，共同规定界定同步录音录像是否涉密的办法，明确公诉人提供的职务犯罪案件全程同步录音录像的公开范围、播放方式、质证办法。
注释：
[1]参见种博功：《浅析基层检察院同步录音录像应用过程中的问题及对策》，载于中国法制新闻网 ，http：//www.chinalnn.com/Article/Html/2011/08/6_361879.html
[2]李宇先、许玉君：《浅谈刑事非法证据排除规则》，载于《对话与交融：中美证据法论坛》
[3]参见陈奇敏：《讯问同步录音录像制度的现状、问题和完善》，载于《广西大学学报》（哲学社会科学版），2009 年 6月，第三期。
参考文献：
[1]陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版
[2]《西北政法学院学报》，2006年第3期。
[3]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版
[4]宋英辉：《刑事诉讼法原理》，法律出版社，2003年版
[5]《广西大学学报》（哲学社会科学版），2009 年 6月，第三期
（作者通讯地址：广西贵港市港北区人民检察院，广西 贵港 537100）