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摘 要：专利许可对权利人而言十分重要，但是，我国专利法及其相关司法解释对于这个问题的规定却过于简单，不符合实务需求。本文从专利许可以及专利许可合同的相关概念出发，依据我国相关法律法规的规定分析其不足，并提出自己的部分观点。
关键词：专利许可；登记
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0106-02
作者简介：石振东（1992-），男，汉族，上海人，华东政法大学知识产权学院，硕士研究生在读，华东政法大学知识产权研究中心成员，曾参与国家级大学生创新课题：“网络著作权的刑法保护”并取得成果，研究方向：知识产权法。
一、我国法律对于专利许可的法律规定
我国法律对于专利许可的法律规定主要来自于《专利法》以及《专利法实施细则》的相关规定。具体来说便是《专利法》第十二条和《专利法实施细则》第十四条。对于许可合同，我国《合同法》第三百四十二条作出了规定，但是该规定只涉及合同的形式问题，对于其他问题则没有涉及。可以说，我们国家法律对于专利许可以及专利许可合同的规定是远远不够的。
二、我国法律对于专利许可规定之不足
我国专利法对于专利许可合同备案的规定过于笼统且存在值得商榷的地方，主要体现在两点：第一，许可合同备案的客体应当是权利本身而不是合同。第二，没有对备案合同的效力作出规定。
（一）许可合同备案的客体
根据2010年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款之规定，许可人和被许可人应当将许可合同本身向国务院专利行政部门备案，将备案的客体规定为许可合同本身，这一做法是值得商榷的。
首先，将许可合同本身进行备案公示损害了许可人和被许可人的利益，也没有提高对于第三人信赖利益的保护。在许可合同中，除了许可方式和许可专利以外，还包括了具体的许可时间、地域、权利形式范围，合作方式，对价等等一系列可能涉及商业秘密的内容，如果许可合同是一份完备的商业合同，那么将其备案并公开，将会极大地损害许可人和被许可人的利益。竞争对手通过调查研究备案的许可合同后，可以以更低的价格向被许可人提供类似的技术以在商业竞争中取得优势，更可以直接向专利行政部门宣告专利无效。如果许可人和被许可人迫于备案公开压力而仅仅在许可合同中规定最为基本内容或者通过阴阳合同方式来签订许可协议，对于许可协议双方的利益保护来说也是十分不利的。而对于第三人来说，法律要保护的仅仅只是他的信赖利益。他只要知道被许可人是合法获得专利权人的许可即可，并不需要知晓更多的信息来保护其信赖利益。此种备案方式，既不能给善意第三人提供更多的保护，又要使得许可人和被许可人双方处于更大的风险之中，并不可取。
其次，这一做法也不符合世界主流国家的立法规定。除了美国之外，世界上其他主流国家大多采取许可登记制度，①在这些国家的法律规定中，登记的客体都是许可权本身而不是整个许可合同，许可人和被许可人仅需要将许可的基本内容进行备案公示即可，不需要将整个许可合同进行备案。例如，日本专利法第九十八条明确规定独占许可合同登记的对象是权利本身。日本知识产权著名教授田村善之也认为，无论是专利普通许可备案还是独占许可备案，其备案客体均是权利本身，而不是合同，这一观点已经成为日本知识产权法学届通说，没有争议。②我国台湾地区《专利法》第六十二条也将专利许可登记的客体认定为是权利而不是合同本身。台湾学界对此也没有争议。
最后，商标法修法以后，也对许可合同备案的客体进行了修正。1997年《商标使用许可合同备案办法》第四条明确规定，商标许可合同备案的对象是合同本身而不仅仅只是权利。在这一次商标法修法之前，关于此表述，学界也有诸多争议，2014年新商标法修法后，该条的表述得到了修正。商标法第四十三条第三款将许可合同备案改成了将商标使用许可报商标局备案。由此可见我国商标法立法小组和人大法工委对于这一问题的态度。《专利法》和《商标法》同属于知识产权法，其许可虽有诸多不同，但其本质上都是一种知识产权许可行为，更何况，如果登记对象是合同本身的话，专利相比于商标会公开更多的内容，对于许可人和被许可人更为不利。既然《商标法》都认为公开的只能是许可权本身而不能是整个合同，《专利法》则更应该采取此学说了。
当然，将备案内容由许可合同本身改成许可权，不得不面临一个问题是，专利许可权是不是我国物权法上的一种权利？如果根据我国物权法法条以及相关法理不能将其认定为是一种权利，则上述分析不能被采纳。有学者认为：专利一般许可本质上就是专利权人给自己的专利权为被许可人设定一个负担，该负担的内容是专利权人允许被许可人实施合同约定的专利权的权能并且专利权人不能依据上述权利向被许可人主张侵权责任。因此专利一般许可是一种负担行为，而不是一种权利，不能进行权利登记。对此，笔者有不同的意见。知识产权法是民法的下位法，知识产权许可可以类推适用地役权相关制度，将知识产权许可类推适用地役权相关制度，在这种情况下，专利许可权则可以被认定为是一种权利。对于一般的物权而言，单纯的不作为义务只能是一种负担行为，但地役权则是一种相比较而言较为特殊的物权。下文将试着通过比较两种制度来论述这种制度的可能性。
第一，不动产物权的取得與专利法权利取得具有类似之处，根据《物权法》相关规定规定，不动产权利的取得和变动采取登记生效主义，而《专利法》也规定专利在经过申请授权后取得。两者的权利取得方式均为登记取得。在这种情况下，第三人更容易对国家机关的登记具有信赖力。
第二，我国《物权法》在第一百五十六条中明确地对地役权做出了定义。根据该条定义，地役权是指系根据合同的约定在他人土地上设立的为了自己利益使用土地的权利。专利许可权也可以视为一种类似的非类型化的权利，专利被许可人为了增加自己企业或者自己专利权的价值而利用他人专利权的用益物权，被许可人在取得该用益物权后，也可以以此为请求权基础要求许可人在一定时间、地域范围内不得为某事。地役权这种用益物权权能的特殊性也使得其相比于其他的物权而言与专利许可权更相似。 第三，部分学者认为：一般专利许可，是允许被许可人在一定时间和空间范围内使用该专利，同时自己也可以使用，由此可见，这种许可实际上是专利权人在自己的专利权上设立了民法意义上的负担。专利实务中，一个专利权人将其专利在同一时间、区域范围内许可多家企业进行生产的情况时有发生，对于一般的物权来说，一物之上有多个物权且能保证各个权利人能够完整行使该权利确实比较困难，因此一般的物权制度也很难解释专利许可权一权多许可的情况。但如果从地役权角度来思考这个问题，这个问题就有了解释的余地。地役权是一种典型的依附于不动产物权的权利。在一个不动产物权之上往往会依附数个地役权。如果将专利许可权类比成一种准用益物权而不是一种普通的动产或者不动产物权，则一物之上如何產生二个权利甚至多个权利的矛盾也可以从学理上来解释了。
最后，依据《物权法》第一百五十七条，地役权人在合同成立后取得地役权。地役权的内容包括对原不动产利用的目的、方法、期限以及费用。我国《物权法》对于地役权采取的是登记对抗主义。这也和采取许可合同登记对抗主义国家的相关制度相吻合。
（二）许可合同备案的效力
关于许可合同备案的效力问题，世界各国主要有以下三种学说：第一，许可合同不需要登记备案，代表国家为美国。第二，许可合同非经登记备案不得对抗善意第三人，台湾《专利法》无论普通许可还是独占许可都采取这一学说。《日本专利法》对于普通许可的登记效力也采取这一学说。③第三，专利许可权在许可合同登记备案后生效。代表国家为《日本专利法》对于独占许可的规定。从保护第三人利益而言，登记生效说显然是最为有利的。日本学者田村善之认为，登记生效说充分考虑到了第三人的可预测性，对于第三人的保护最为有利。而许可合同不需登记备案说由于不需要将许可人和被许可人的任何信息予以公开，对于保护双方的商业秘密而言最为有利。这三种学说并无绝对的对错，究竟选择何种学说主要是看立法者的政策取向。英美法系国家一向主张意思自治，对于权利变动登记问题采取“契约交付主义”，即使是不动产权利变动，也仅仅需要双方缔结买卖契约以及做成“契据”即可，虽然买卖双方可以将“契据”进行登记，但登记仅仅只是不动产权利变动的对抗要见而非生效要件。而大陆法系国家则更强调登记公信力，往往会要求专利许可合同经登记而生效或者非经登记不得对抗第三人。
我国《专利法》无论是采取上述何种学说，都有其一定的道理。但可惜的是，无论是我国《专利法》第十二条还是专利法实施细则第十四条，都仅仅规定了专利许可合同需要备案，对于备案的法律效力没有做出任何规定。《专利法》的上位法《合同法》也仅仅规定技术许可和转让合同应当采取书面形式，对于合同是否需要备案及其法律效力的问题没有做出明确的答复。对此，在下次《专利法》修法时，我国立法机关应当权衡利弊，明确自己的立法取向，对此问题予以明确。
[ 注 释 ]
①当然，对于登记效力各国规定有所不同，此处讨论的仅仅是登记的客体，因此对于登记效力暂且不论.
②[日]田村善之著，周超，李雨峰，李希同译.日本知识产权法（第四版）[M].北京：知识产权出版社，2011，第335页以下.
③[日]田村善之著，周超，李雨峰，李希同，译.日本知识产权法（第四版）[M].北京：知识产权出版社，2011，第335页以下.
关键词：专利许可；登记
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0106-02
作者简介：石振东（1992-），男，汉族，上海人，华东政法大学知识产权学院，硕士研究生在读，华东政法大学知识产权研究中心成员，曾参与国家级大学生创新课题：“网络著作权的刑法保护”并取得成果，研究方向：知识产权法。
一、我国法律对于专利许可的法律规定
我国法律对于专利许可的法律规定主要来自于《专利法》以及《专利法实施细则》的相关规定。具体来说便是《专利法》第十二条和《专利法实施细则》第十四条。对于许可合同，我国《合同法》第三百四十二条作出了规定，但是该规定只涉及合同的形式问题，对于其他问题则没有涉及。可以说，我们国家法律对于专利许可以及专利许可合同的规定是远远不够的。
二、我国法律对于专利许可规定之不足
我国专利法对于专利许可合同备案的规定过于笼统且存在值得商榷的地方，主要体现在两点：第一，许可合同备案的客体应当是权利本身而不是合同。第二，没有对备案合同的效力作出规定。
（一）许可合同备案的客体
根据2010年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款之规定，许可人和被许可人应当将许可合同本身向国务院专利行政部门备案，将备案的客体规定为许可合同本身，这一做法是值得商榷的。
首先，将许可合同本身进行备案公示损害了许可人和被许可人的利益，也没有提高对于第三人信赖利益的保护。在许可合同中，除了许可方式和许可专利以外，还包括了具体的许可时间、地域、权利形式范围，合作方式，对价等等一系列可能涉及商业秘密的内容，如果许可合同是一份完备的商业合同，那么将其备案并公开，将会极大地损害许可人和被许可人的利益。竞争对手通过调查研究备案的许可合同后，可以以更低的价格向被许可人提供类似的技术以在商业竞争中取得优势，更可以直接向专利行政部门宣告专利无效。如果许可人和被许可人迫于备案公开压力而仅仅在许可合同中规定最为基本内容或者通过阴阳合同方式来签订许可协议，对于许可协议双方的利益保护来说也是十分不利的。而对于第三人来说，法律要保护的仅仅只是他的信赖利益。他只要知道被许可人是合法获得专利权人的许可即可，并不需要知晓更多的信息来保护其信赖利益。此种备案方式，既不能给善意第三人提供更多的保护，又要使得许可人和被许可人双方处于更大的风险之中，并不可取。
其次，这一做法也不符合世界主流国家的立法规定。除了美国之外，世界上其他主流国家大多采取许可登记制度，①在这些国家的法律规定中，登记的客体都是许可权本身而不是整个许可合同，许可人和被许可人仅需要将许可的基本内容进行备案公示即可，不需要将整个许可合同进行备案。例如，日本专利法第九十八条明确规定独占许可合同登记的对象是权利本身。日本知识产权著名教授田村善之也认为，无论是专利普通许可备案还是独占许可备案，其备案客体均是权利本身，而不是合同，这一观点已经成为日本知识产权法学届通说，没有争议。②我国台湾地区《专利法》第六十二条也将专利许可登记的客体认定为是权利而不是合同本身。台湾学界对此也没有争议。
最后，商标法修法以后，也对许可合同备案的客体进行了修正。1997年《商标使用许可合同备案办法》第四条明确规定，商标许可合同备案的对象是合同本身而不仅仅只是权利。在这一次商标法修法之前，关于此表述，学界也有诸多争议，2014年新商标法修法后，该条的表述得到了修正。商标法第四十三条第三款将许可合同备案改成了将商标使用许可报商标局备案。由此可见我国商标法立法小组和人大法工委对于这一问题的态度。《专利法》和《商标法》同属于知识产权法，其许可虽有诸多不同，但其本质上都是一种知识产权许可行为，更何况，如果登记对象是合同本身的话，专利相比于商标会公开更多的内容，对于许可人和被许可人更为不利。既然《商标法》都认为公开的只能是许可权本身而不能是整个合同，《专利法》则更应该采取此学说了。
当然，将备案内容由许可合同本身改成许可权，不得不面临一个问题是，专利许可权是不是我国物权法上的一种权利？如果根据我国物权法法条以及相关法理不能将其认定为是一种权利，则上述分析不能被采纳。有学者认为：专利一般许可本质上就是专利权人给自己的专利权为被许可人设定一个负担，该负担的内容是专利权人允许被许可人实施合同约定的专利权的权能并且专利权人不能依据上述权利向被许可人主张侵权责任。因此专利一般许可是一种负担行为，而不是一种权利，不能进行权利登记。对此，笔者有不同的意见。知识产权法是民法的下位法，知识产权许可可以类推适用地役权相关制度，将知识产权许可类推适用地役权相关制度，在这种情况下，专利许可权则可以被认定为是一种权利。对于一般的物权而言，单纯的不作为义务只能是一种负担行为，但地役权则是一种相比较而言较为特殊的物权。下文将试着通过比较两种制度来论述这种制度的可能性。
第一，不动产物权的取得與专利法权利取得具有类似之处，根据《物权法》相关规定规定，不动产权利的取得和变动采取登记生效主义，而《专利法》也规定专利在经过申请授权后取得。两者的权利取得方式均为登记取得。在这种情况下，第三人更容易对国家机关的登记具有信赖力。
第二，我国《物权法》在第一百五十六条中明确地对地役权做出了定义。根据该条定义，地役权是指系根据合同的约定在他人土地上设立的为了自己利益使用土地的权利。专利许可权也可以视为一种类似的非类型化的权利，专利被许可人为了增加自己企业或者自己专利权的价值而利用他人专利权的用益物权，被许可人在取得该用益物权后，也可以以此为请求权基础要求许可人在一定时间、地域范围内不得为某事。地役权这种用益物权权能的特殊性也使得其相比于其他的物权而言与专利许可权更相似。 第三，部分学者认为：一般专利许可，是允许被许可人在一定时间和空间范围内使用该专利，同时自己也可以使用，由此可见，这种许可实际上是专利权人在自己的专利权上设立了民法意义上的负担。专利实务中，一个专利权人将其专利在同一时间、区域范围内许可多家企业进行生产的情况时有发生，对于一般的物权来说，一物之上有多个物权且能保证各个权利人能够完整行使该权利确实比较困难，因此一般的物权制度也很难解释专利许可权一权多许可的情况。但如果从地役权角度来思考这个问题，这个问题就有了解释的余地。地役权是一种典型的依附于不动产物权的权利。在一个不动产物权之上往往会依附数个地役权。如果将专利许可权类比成一种准用益物权而不是一种普通的动产或者不动产物权，则一物之上如何產生二个权利甚至多个权利的矛盾也可以从学理上来解释了。
最后，依据《物权法》第一百五十七条，地役权人在合同成立后取得地役权。地役权的内容包括对原不动产利用的目的、方法、期限以及费用。我国《物权法》对于地役权采取的是登记对抗主义。这也和采取许可合同登记对抗主义国家的相关制度相吻合。
（二）许可合同备案的效力
关于许可合同备案的效力问题，世界各国主要有以下三种学说：第一，许可合同不需要登记备案，代表国家为美国。第二，许可合同非经登记备案不得对抗善意第三人，台湾《专利法》无论普通许可还是独占许可都采取这一学说。《日本专利法》对于普通许可的登记效力也采取这一学说。③第三，专利许可权在许可合同登记备案后生效。代表国家为《日本专利法》对于独占许可的规定。从保护第三人利益而言，登记生效说显然是最为有利的。日本学者田村善之认为，登记生效说充分考虑到了第三人的可预测性，对于第三人的保护最为有利。而许可合同不需登记备案说由于不需要将许可人和被许可人的任何信息予以公开，对于保护双方的商业秘密而言最为有利。这三种学说并无绝对的对错，究竟选择何种学说主要是看立法者的政策取向。英美法系国家一向主张意思自治，对于权利变动登记问题采取“契约交付主义”，即使是不动产权利变动，也仅仅需要双方缔结买卖契约以及做成“契据”即可，虽然买卖双方可以将“契据”进行登记，但登记仅仅只是不动产权利变动的对抗要见而非生效要件。而大陆法系国家则更强调登记公信力，往往会要求专利许可合同经登记而生效或者非经登记不得对抗第三人。
我国《专利法》无论是采取上述何种学说，都有其一定的道理。但可惜的是，无论是我国《专利法》第十二条还是专利法实施细则第十四条，都仅仅规定了专利许可合同需要备案，对于备案的法律效力没有做出任何规定。《专利法》的上位法《合同法》也仅仅规定技术许可和转让合同应当采取书面形式，对于合同是否需要备案及其法律效力的问题没有做出明确的答复。对此，在下次《专利法》修法时，我国立法机关应当权衡利弊，明确自己的立法取向，对此问题予以明确。
[ 注 释 ]
①当然，对于登记效力各国规定有所不同，此处讨论的仅仅是登记的客体，因此对于登记效力暂且不论.
②[日]田村善之著，周超，李雨峰，李希同译.日本知识产权法（第四版）[M].北京：知识产权出版社，2011，第335页以下.
③[日]田村善之著，周超，李雨峰，李希同，译.日本知识产权法（第四版）[M].北京：知识产权出版社，2011，第335页以下.