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摘要:奸淫幼女犯罪作为一种严重侵害幼女身心健康的犯罪在实践中经常发生,关于构成奸淫幼女型强奸罪是否需要行为人明知对方系幼女的争议一直存在,本文在对比两种分歧意见后,认为还是应该按照主客观相一致原则,在认定是否构成奸淫幼女型强奸罪时应当考察行为人主观上是否明知对方系幼女。本文还针对如何减少奸淫幼女犯罪在认识上的分歧提出了一些对策建议。
关键词:奸淫幼女;主客观相统一;明知;对策
奸淫幼女型强奸罪是一种具有重大社会危害性的犯罪,近年来呈逐年高发态势(见表一),一直以来,对于该类犯罪的认识在司法实践中和法学理论界都颇具争议。首先,对于该类犯罪是属于强奸罪的一种类型还是应另行规定为奸淫幼女罪的争议,已有二○○二年三月十五日《最高人民检察院最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》在司法实践中正式解决,取消了奸淫幼女罪罪名;其次,关于构成奸淫幼女型强奸罪是否需要行为人明知对方系幼女的争议,原本最高人民法院已于二○○三年一月在其作出的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)中已经明确,即行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。但是之后不久最高人民法院又暂缓执行其《批复》,重新将该问题推到公众的视野中。
一、分歧意见
关于构成奸淫幼女型强奸罪是否需要行为人明知对方系幼女,在理论和实践中有两种观点:
第一种意见是不论行为人主观上是否明知,只要与未满14周岁的幼女发生性关系,除已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的之外,均构成强奸罪。其主要理由如下:[1]
(一)《刑法》第236条第二款关于奸淫幼女的规定中没有明确规定要求主观明知。只要行为人以奸淫为目的,并实施了奸淫幼女的行为,就构成奸淫幼女型强奸罪。
(二)采取严格责任才能充分体现对幼女的这一弱势群体的特殊保护。严格责任即行为人即使行为当时不具备犯罪构成要件所要求的犯罪意图,或者法律并不要求证明其具有犯罪意图,只要行为人客观上实施了法律规定的犯罪行为,就可以据此认定其行为构成犯罪,要承担相应的刑事责任。[2]只有实行严格责任,才符合保护不满14周岁少女这一相对弱势群体的基本公共政策。
(三)若要求主观明知,则容易纵容特殊人群的犯罪行为。《批复》出台之时,社会上发生了一些人利用自己手中的财富和权利奸淫幼女的案件,随之产生了关于奸淫幼女犯罪要求行为人主观“明知”则会纵容特殊人群的犯罪行为的声音。
目前在司法实践中持该种观点的占大多数。
第二种意见认为还是应坚持主客观一致的原则,构成奸淫幼女型强奸罪必须要求行为人主观上明知对方系幼女,包括明知是或者可能是幼女以及应当明知是幼女三种情况。理由如下:[3]
(一)我国刑法在认定犯罪时采取的是主客观相统一的原则,这在《刑法》第十六条规定中已经明确规定,而不应当为了打击犯罪而将他国刑事法律中规定的严格责任原则在我国适用。
(二)刑法在处罚奸淫幼女的行为已经不需要强制性和非自愿性两个条件,且在认定犯罪既未遂上采取“接触说”,现有法律规定已经体现对幼女这一群体的特殊保护。
(三)坚持主客观一致的原则不会放纵犯罪。“明知”应作扩大解释,理解为明知是或者可能是幼女以及应当明知是幼女三种情况,并且奸淫幼女犯罪大多数发生在熟人之间,司法实践中因主观“明知”问题而发生争议的案件占极少数。
二、笔者观点
对于以上两种意见,笔者赞同第二种观点,理由如下。
(一)关于奸淫幼女犯罪采取的是严格责任原则还是主客观一致的原则的争议,笔者主张采取后者。
首先,我国《刑法》总则第十六条明确规定了“行为客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”可以看出我国刑法对犯罪的规定并未采用英美法系中的严格责任制度。
第二,目前我国刑法关于犯罪构成通说中明确规定必须具备主观构成要件,说明行为人的主观上的罪过是构成犯罪的必要条件。
第三,认为《刑法》第二百三十六条第二款关于奸淫幼女犯罪的规定中没有明确规定要求行为人主观明知对方系未满14周岁的幼女便得出构成该罪不需要主观上“明知”的观点,是没有正确认识和处理刑法分则中的“明知”与总则中的“明知”的关系,未对刑法进行体系解释的结果。《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果……是故意犯罪,应当负刑事责任。”第十五条规定“……过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”总则对分则有着指导和制约作用,分则对各种犯罪的罪状的描述分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状等方式,这些描述方式都并非对构成犯罪的所有要件都一一说明,有些共性的构成要件因为在刑法总则中已作规定而在分则中予以省略。就主观要件来说,总则中的“明知”是故意的一般构成要素,分则中的“明知”是特定构成要素。[4]
(二)关于奸淫幼女犯罪要求行为人主观明知后是否有悖于对幼女的保护的争议,笔者认为现有法律能够体现对幼女这一特殊群体的特殊保护。正如第二种意见认为的那样,刑法在规定奸淫幼女型强奸罪时,入罪门槛已经较普通强奸犯罪降低了许多,首先,不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他强制性手段;第二,不要求违背幼女意志,即使其自愿也同样可以入罪;第三,在认定奸淫幼女犯罪的既未遂上采取“接触说”而不是“插入说”;第四,在处罚上同时规定了奸淫幼女犯罪应当从重处罚。从以上几点可以看出,立法者在制定刑法时已经将保护幼女的相关精神考虑其中。
(三)关于奸淫幼女犯罪要求行为人主观明知后是否不利于打击犯罪或者说是否有纵容犯罪之嫌的争议,笔者认为将“明知”扩大解释为可能知道或应当知道后,仍然可以有效地打击犯罪。之前有人提出如果要求行为人明知对方系未满14周岁的幼女,则在司法实践中难以举证,没有人或极少有人会承认自己“明知”的。若将“明知”扩大解释为可能知道或应当知道后,就给举证提供了一个根据实际客观情况推定行为人主观明知的途径,从而认定发案占大多数的“熟人型”奸淫幼女犯罪中行为人主观上的明知与否。 三、对策建议
以上分歧意见实质上体现了人们对刑法的法益保护机能和人权保障机能这一对矛盾的取舍,第一种意见更注重打击犯罪和保护法益,而后者侧重于人权保障。为进一步减少对奸淫幼女犯罪认识上的分歧,统一认识,笔者建议:
(一)明确将行为人对奸淫对象的主观“明知”解释为“知道、可能知道或应当知道”其为幼女。首先必须坚持主客观一致的原则,将主观上无罪过的人的行为排除在犯罪之外,充分保护其合法权益。另一方面,注重客观事实对主观认识的体现,在目前司法资源有限的情况下,减轻公诉机关的举证压力,保证有效打击犯罪。
(二)修改刑法中关于幼女划分年龄的规定。现目前刑法将14周岁作为是否系幼女的界线,其目的是为司法中确定“幼女”提供一个统一的标准。我国将14周岁作为少年与青年的分界线由来已久,现行刑法继承了79刑法中关于幼女的划分标准,实际上剥夺了不满14周岁女性的性权利。但是目前中国的人口情况较以往相比有较大变化,自然环境和社会环境使女性发育变早,女性对于性知识的知晓进一步提前,在这样的情况下,刑法的滞后性弊端显现出来,再以14周岁作为幼女的划分界线既不能有效保护妇女的性权利也不利于打击犯罪。所以,建议根据目前我国妇女个体发育、经济社会发展等情况进行综合考虑后重新确定刑法中关于幼女划分的年龄标准。
(三)在诉讼程序上对该类犯罪引入“事实推定”制度。即法院按照经验法则,从已知的基础事实推出未知的推定事实的存在,并允许当事人提出反证以推翻的一种证据规则。[5]为了进一步满足打击犯罪和保护幼女权益的需要,可以对奸淫幼女案件在程序上适用“事实推定”制度。在基础事实真实可靠,基础事实与推定事实之间具有逻辑关联性,在行为人充分辩解且被排除的情况下,应当认定推定的事实。
总之,我们单靠刑相关法理论无法解决司法实践中遇到的问题,奸淫幼女犯罪作为一种严重侵害幼女身心健康的犯罪在实践中经常发生,尽早在司法中解决认识上的分歧,统一认识,是目前处理该类犯罪的当务之急。
注释:
[1]苏力:《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》,《法学》,2003年第8期。
[2]赵秉志:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第48页。
[3]阴建峰:《“奸淫幼女犯罪”司法解释研讨会纪要》,《华东刑事司法评论(第六卷)》,2003年,第246页。
[4]张明楷:《刑法学》,北京:法律出版社,2007年8月第三版,第222页。
[5]江伟:《证据法学》,北京:法律出版社,1999年版,第124页。
关键词:奸淫幼女;主客观相统一;明知;对策
奸淫幼女型强奸罪是一种具有重大社会危害性的犯罪,近年来呈逐年高发态势(见表一),一直以来,对于该类犯罪的认识在司法实践中和法学理论界都颇具争议。首先,对于该类犯罪是属于强奸罪的一种类型还是应另行规定为奸淫幼女罪的争议,已有二○○二年三月十五日《最高人民检察院最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》在司法实践中正式解决,取消了奸淫幼女罪罪名;其次,关于构成奸淫幼女型强奸罪是否需要行为人明知对方系幼女的争议,原本最高人民法院已于二○○三年一月在其作出的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)中已经明确,即行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。但是之后不久最高人民法院又暂缓执行其《批复》,重新将该问题推到公众的视野中。
一、分歧意见
关于构成奸淫幼女型强奸罪是否需要行为人明知对方系幼女,在理论和实践中有两种观点:
第一种意见是不论行为人主观上是否明知,只要与未满14周岁的幼女发生性关系,除已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的之外,均构成强奸罪。其主要理由如下:[1]
(一)《刑法》第236条第二款关于奸淫幼女的规定中没有明确规定要求主观明知。只要行为人以奸淫为目的,并实施了奸淫幼女的行为,就构成奸淫幼女型强奸罪。
(二)采取严格责任才能充分体现对幼女的这一弱势群体的特殊保护。严格责任即行为人即使行为当时不具备犯罪构成要件所要求的犯罪意图,或者法律并不要求证明其具有犯罪意图,只要行为人客观上实施了法律规定的犯罪行为,就可以据此认定其行为构成犯罪,要承担相应的刑事责任。[2]只有实行严格责任,才符合保护不满14周岁少女这一相对弱势群体的基本公共政策。
(三)若要求主观明知,则容易纵容特殊人群的犯罪行为。《批复》出台之时,社会上发生了一些人利用自己手中的财富和权利奸淫幼女的案件,随之产生了关于奸淫幼女犯罪要求行为人主观“明知”则会纵容特殊人群的犯罪行为的声音。
目前在司法实践中持该种观点的占大多数。
第二种意见认为还是应坚持主客观一致的原则,构成奸淫幼女型强奸罪必须要求行为人主观上明知对方系幼女,包括明知是或者可能是幼女以及应当明知是幼女三种情况。理由如下:[3]
(一)我国刑法在认定犯罪时采取的是主客观相统一的原则,这在《刑法》第十六条规定中已经明确规定,而不应当为了打击犯罪而将他国刑事法律中规定的严格责任原则在我国适用。
(二)刑法在处罚奸淫幼女的行为已经不需要强制性和非自愿性两个条件,且在认定犯罪既未遂上采取“接触说”,现有法律规定已经体现对幼女这一群体的特殊保护。
(三)坚持主客观一致的原则不会放纵犯罪。“明知”应作扩大解释,理解为明知是或者可能是幼女以及应当明知是幼女三种情况,并且奸淫幼女犯罪大多数发生在熟人之间,司法实践中因主观“明知”问题而发生争议的案件占极少数。
二、笔者观点
对于以上两种意见,笔者赞同第二种观点,理由如下。
(一)关于奸淫幼女犯罪采取的是严格责任原则还是主客观一致的原则的争议,笔者主张采取后者。
首先,我国《刑法》总则第十六条明确规定了“行为客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”可以看出我国刑法对犯罪的规定并未采用英美法系中的严格责任制度。
第二,目前我国刑法关于犯罪构成通说中明确规定必须具备主观构成要件,说明行为人的主观上的罪过是构成犯罪的必要条件。
第三,认为《刑法》第二百三十六条第二款关于奸淫幼女犯罪的规定中没有明确规定要求行为人主观明知对方系未满14周岁的幼女便得出构成该罪不需要主观上“明知”的观点,是没有正确认识和处理刑法分则中的“明知”与总则中的“明知”的关系,未对刑法进行体系解释的结果。《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果……是故意犯罪,应当负刑事责任。”第十五条规定“……过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”总则对分则有着指导和制约作用,分则对各种犯罪的罪状的描述分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状等方式,这些描述方式都并非对构成犯罪的所有要件都一一说明,有些共性的构成要件因为在刑法总则中已作规定而在分则中予以省略。就主观要件来说,总则中的“明知”是故意的一般构成要素,分则中的“明知”是特定构成要素。[4]
(二)关于奸淫幼女犯罪要求行为人主观明知后是否有悖于对幼女的保护的争议,笔者认为现有法律能够体现对幼女这一特殊群体的特殊保护。正如第二种意见认为的那样,刑法在规定奸淫幼女型强奸罪时,入罪门槛已经较普通强奸犯罪降低了许多,首先,不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他强制性手段;第二,不要求违背幼女意志,即使其自愿也同样可以入罪;第三,在认定奸淫幼女犯罪的既未遂上采取“接触说”而不是“插入说”;第四,在处罚上同时规定了奸淫幼女犯罪应当从重处罚。从以上几点可以看出,立法者在制定刑法时已经将保护幼女的相关精神考虑其中。
(三)关于奸淫幼女犯罪要求行为人主观明知后是否不利于打击犯罪或者说是否有纵容犯罪之嫌的争议,笔者认为将“明知”扩大解释为可能知道或应当知道后,仍然可以有效地打击犯罪。之前有人提出如果要求行为人明知对方系未满14周岁的幼女,则在司法实践中难以举证,没有人或极少有人会承认自己“明知”的。若将“明知”扩大解释为可能知道或应当知道后,就给举证提供了一个根据实际客观情况推定行为人主观明知的途径,从而认定发案占大多数的“熟人型”奸淫幼女犯罪中行为人主观上的明知与否。 三、对策建议
以上分歧意见实质上体现了人们对刑法的法益保护机能和人权保障机能这一对矛盾的取舍,第一种意见更注重打击犯罪和保护法益,而后者侧重于人权保障。为进一步减少对奸淫幼女犯罪认识上的分歧,统一认识,笔者建议:
(一)明确将行为人对奸淫对象的主观“明知”解释为“知道、可能知道或应当知道”其为幼女。首先必须坚持主客观一致的原则,将主观上无罪过的人的行为排除在犯罪之外,充分保护其合法权益。另一方面,注重客观事实对主观认识的体现,在目前司法资源有限的情况下,减轻公诉机关的举证压力,保证有效打击犯罪。
(二)修改刑法中关于幼女划分年龄的规定。现目前刑法将14周岁作为是否系幼女的界线,其目的是为司法中确定“幼女”提供一个统一的标准。我国将14周岁作为少年与青年的分界线由来已久,现行刑法继承了79刑法中关于幼女的划分标准,实际上剥夺了不满14周岁女性的性权利。但是目前中国的人口情况较以往相比有较大变化,自然环境和社会环境使女性发育变早,女性对于性知识的知晓进一步提前,在这样的情况下,刑法的滞后性弊端显现出来,再以14周岁作为幼女的划分界线既不能有效保护妇女的性权利也不利于打击犯罪。所以,建议根据目前我国妇女个体发育、经济社会发展等情况进行综合考虑后重新确定刑法中关于幼女划分的年龄标准。
(三)在诉讼程序上对该类犯罪引入“事实推定”制度。即法院按照经验法则,从已知的基础事实推出未知的推定事实的存在,并允许当事人提出反证以推翻的一种证据规则。[5]为了进一步满足打击犯罪和保护幼女权益的需要,可以对奸淫幼女案件在程序上适用“事实推定”制度。在基础事实真实可靠,基础事实与推定事实之间具有逻辑关联性,在行为人充分辩解且被排除的情况下,应当认定推定的事实。
总之,我们单靠刑相关法理论无法解决司法实践中遇到的问题,奸淫幼女犯罪作为一种严重侵害幼女身心健康的犯罪在实践中经常发生,尽早在司法中解决认识上的分歧,统一认识,是目前处理该类犯罪的当务之急。
注释:
[1]苏力:《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》,《法学》,2003年第8期。
[2]赵秉志:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第48页。
[3]阴建峰:《“奸淫幼女犯罪”司法解释研讨会纪要》,《华东刑事司法评论(第六卷)》,2003年,第246页。
[4]张明楷:《刑法学》,北京:法律出版社,2007年8月第三版,第222页。
[5]江伟:《证据法学》,北京:法律出版社,1999年版,第124页。