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摘 要：文章从我国公司治理的缺陷着手，阐述了我国引入独立董事制度的必要性，并与监事会相比较，认为独立董事制度可以替代监事会制度。
关键词：独立董事 监事会 独立董事制度完善
从2001年8月6日，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）颁布《中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》至今，已经有十多年了，独立董事制度尽管还有需要完善之处，但作为一种独立于公司运作之外的监督机制，还是有其价值。
1、独立董事制度
独立董事又称外部董事，指具有董事身份，不在公司内担任其他职务，不在公司领取报酬，同公司无其他实质性利益关系，能对公司事务做出独立、客观判断的部分董事。
“独立董事”是从英美法上的“外部董事”演绎而来，之所以要建立独立董事制度，是基于被内部人员控制的客观事实。英美国家公司机构造为一元制的董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，独立董事制度的产生“起到了阻却被公司内部人控制的恶性发展，防止大股东及董事会的任意行为，使广大不甚行使对公司监控权的中小股东利益处于公平对待的状态。
2、从我国的公司治理结构看独立董事制度
2.1、我国公司治理结构现状
2.1.1、我国公司的治理结构为二元制。股东（大）会选出董事会、监事会，由董事会聘用、解聘总经理。董事会与监事会平行，一个是执行机关，一个是监督机关，从表面看，形成了“三会四权”的制衡机构，即股东（大）会、董事会、监事会和经理层，分别行使最终控制权，经理决策权，监督权和指挥权。但事实上，股东（大）会，名义上拥有强大权力，实践中往往被虚制，具体表现在，第一，股权过于集中。在上市公司中，很多公司是由国有企业改制而成，股权往往集中在国有企业委托的授权管理者手中，而这些被授权者往往又是董事会的成员，所以，很容易造成股东（大）会决定策略便是董事会的意志。第二，缺乏股东对公司经营的质询权的程序保障。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条 第一款规定：“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”但并未规定遭拒后的救济措施。第三，股东的诉权保护不足。虽然《公司法》第一百五十二条，第一百五十三条 赋予了股东的起诉权，但只有在监事会不作为时，才可以为公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
现实中受到损害的往往是中小股东，一旦进入诉讼程序，是要用证据来证明自己的主张，中小股东往往面临调查取证、举证困难。
2.1.2、董事会内部缺乏监督机制。董事会常常是由大股东及其关系人组成，公众股东过于分散且力量较小，所以，董事会便成为由内部人操纵或控制，此其一。其二，董事会与经营层高度重合，董事（长）兼任总经理、经理的现象普遍，而《公司法》没有规定董事会对董事和经理的监督职能，董事会内部监督机制缺失，导致董事和经理不受来自董事会内部的监督。
2.1.3、监事会的独立性不足。《公司法》虽然规定监事会可以检查公司财务，必要时可以聘请会计事务所等外部机构；可以对董事和高级管理人员执行公司职务行为时行使监督权；可以提罢免的建议；可以召集和主持股东（大）会；可以应股东的请求提起诉讼。问题是，监事会是公司的一个内部机构，面临道德风险问题，监事会的成员是股东，通常是大股东，首先是保证公司和大股东的利益，资本追求的是最大利润化，当公司的决策、行为虽然违反法律，行政法规、公司章程，但是能给其自身带来巨大的利益，虽然同时损害了中小股东的利益，那么，监事会的这些权利统统都会被束之高阁，监督作用，便被边缘化，即便股东有起诉权，但中小股东维权将面临诉讼周期长，举证困难等实际问题。
因此，引入独立董事制度，显得尤为必要。
2.2、我国独立董事制度介绍
证监会2001年颁布的《指导意见》上规定“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事之外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”
“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”这与监事会制度的立足点有差异。
2.3、我国引入独立董事的必要
2.3.1、保护中小股东的利益。首先，独立董事制度的产生，是为解决缺乏有效监督，制止内部人员绑架公司意志，损害公司利益。
《指导意见》第三条规定了7种不得担任独立董事的情况这种，列举加概况式的立法方式，将一干关系人排除在外，结束利益上的相互关系，使得独立董事更能基于公司及全体股东的立场考虑问题，客观地做出判断，也使中小股东的利益有所保证。
其次，诉前保护。《指导意见》规定“上市公司董事会，监事会单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”“被提名人应当就其本人于上市公司之间不存在影响其独立客观判断的关系发表公开声明。”规定中的“合并持有”意味着公众股东在集合到1%的股份份额时，可以有机会提出自己的独立董事为代表，参与公司将来的上层决策。被提名人的无关联声明为补充，防止了大股东（控股股东）与独立董事操控，避免选举流于形式。
2.3.2、加强董事内部监督。关联交易是董事内部易于产生的一种情形，原本，关联交易作为实现利润最大化的方式，具有促进企业规模经营，降低交易费用，提高市场竞争力等功能，但由于资本的逐利性，母公司与子公司之间的交易，变为由母公司定夺的单方意志。关联交易作为一种经济手段，并不是百弊而无一利，《指导意见》规定的“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论。独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。”这样既能对董事内部进行监督，也可以使关联企业在整体效益与社会公共利益之间找到平衡点。 2.3.3、监事会的依附性需要独立董事制度。如前文提到的，监事会的监督作用，往往被弱化，也无对其监督不力的责任追究。独立董事制度，不具有很强的依附性，《指导意见》规定了保证其独立行使职权的5个条件，概言之，（1）知情权（2）独立行使权（3）费用请求权（4）津贴请求及披露（5）降低风险请求权。其中，最重要的是知情权，上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡需经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或者2名以上的独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可以联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。这是监事会所不具有的。
独立董事制度和监事会制度的职权有重叠的地方，诸如对公司财务的监督，可以聘请外部的会计师事务所，可以对董事和高级管理人员的行为监督，但是《指导意见》赋予了独立董事更多的职能，包括对董事、监事、高级管理人员的考核，提名、任免董事，聘用或解聘高级管理人员，能独立发表意见等一些重要的职权并没有被赋予，监督机构重要的是能独立的行使监督权，监事会作为公司内部的一个机关，人员内部的关联性，利益的相关性，决定了监事会不能很好的行使其职权，虽然，在达到比例份额的股东申请下可以提起诉讼，但是，面对利益，监事会可以不作为，将问题抛给中小股东，信息的不对称，承担败诉风险的往往是中小股东，保护其利益当然也就无从谈起了。
3、对完善独立董事制度的一些思考
独立董事制度从创立之初到现在已有十多年了，出现了诸如独立董事履职能力不足，精力不够，在上市公司供职久后，其独立性受到考验，不披露或披露虚假信息，制度的完善可以从缩减独立董事受聘的公司数量，建立一个“独立董事池”，上市公司可以从这池中随机抽取，在排除《指导意见》第三条规定的不得担任独立董事的人员后；缩短独立董事在同一家上市公司的任期；完善和提高独立董事的薪酬；形成一个有效的追责体系——民事责任、刑事责任，例如规定，在被追究民事责任后，5年内不得再受聘为独立董事，如被追究刑事责任，则终生不能再受聘为独立董事。
4、小结
虽然，独立董事制度产生于英美国家的一元制结构，但基于对我国监事会的认识，认为用独立董事制度替代监事会制度是有可操作空间的，尤其是独立董事参与公司的上层决策，使其在将来的维权过程中比中小股东更有力。
参考文献：
[1]江华.《独立董事制度与监事会制度的冲突域协调》，2002年
[2]殷少平.《关于独立董事制度的思考》，《中国证券报》，2001年4月25日第16版
[3]甘培忠.《论完善我国上市公司治理结构中的监事会制度》，《中国法学》，2001年第5期。
[4]胡汝银，刘逖，司徒大年，施建辉.《中国上市公司治理面临的问题与决策》，载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》，法律出版，社2000年12月版，第172页
[5]陈湘龙.《股份有限公司治理结构略论》.载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年12月版。第190页
关键词：独立董事 监事会 独立董事制度完善
从2001年8月6日，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）颁布《中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》至今，已经有十多年了，独立董事制度尽管还有需要完善之处，但作为一种独立于公司运作之外的监督机制，还是有其价值。
1、独立董事制度
独立董事又称外部董事，指具有董事身份，不在公司内担任其他职务，不在公司领取报酬，同公司无其他实质性利益关系，能对公司事务做出独立、客观判断的部分董事。
“独立董事”是从英美法上的“外部董事”演绎而来，之所以要建立独立董事制度，是基于被内部人员控制的客观事实。英美国家公司机构造为一元制的董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，独立董事制度的产生“起到了阻却被公司内部人控制的恶性发展，防止大股东及董事会的任意行为，使广大不甚行使对公司监控权的中小股东利益处于公平对待的状态。
2、从我国的公司治理结构看独立董事制度
2.1、我国公司治理结构现状
2.1.1、我国公司的治理结构为二元制。股东（大）会选出董事会、监事会，由董事会聘用、解聘总经理。董事会与监事会平行，一个是执行机关，一个是监督机关，从表面看，形成了“三会四权”的制衡机构，即股东（大）会、董事会、监事会和经理层，分别行使最终控制权，经理决策权，监督权和指挥权。但事实上，股东（大）会，名义上拥有强大权力，实践中往往被虚制，具体表现在，第一，股权过于集中。在上市公司中，很多公司是由国有企业改制而成，股权往往集中在国有企业委托的授权管理者手中，而这些被授权者往往又是董事会的成员，所以，很容易造成股东（大）会决定策略便是董事会的意志。第二，缺乏股东对公司经营的质询权的程序保障。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条 第一款规定：“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”但并未规定遭拒后的救济措施。第三，股东的诉权保护不足。虽然《公司法》第一百五十二条，第一百五十三条 赋予了股东的起诉权，但只有在监事会不作为时，才可以为公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
现实中受到损害的往往是中小股东，一旦进入诉讼程序，是要用证据来证明自己的主张，中小股东往往面临调查取证、举证困难。
2.1.2、董事会内部缺乏监督机制。董事会常常是由大股东及其关系人组成，公众股东过于分散且力量较小，所以，董事会便成为由内部人操纵或控制，此其一。其二，董事会与经营层高度重合，董事（长）兼任总经理、经理的现象普遍，而《公司法》没有规定董事会对董事和经理的监督职能，董事会内部监督机制缺失，导致董事和经理不受来自董事会内部的监督。
2.1.3、监事会的独立性不足。《公司法》虽然规定监事会可以检查公司财务，必要时可以聘请会计事务所等外部机构；可以对董事和高级管理人员执行公司职务行为时行使监督权；可以提罢免的建议；可以召集和主持股东（大）会；可以应股东的请求提起诉讼。问题是，监事会是公司的一个内部机构，面临道德风险问题，监事会的成员是股东，通常是大股东，首先是保证公司和大股东的利益，资本追求的是最大利润化，当公司的决策、行为虽然违反法律，行政法规、公司章程，但是能给其自身带来巨大的利益，虽然同时损害了中小股东的利益，那么，监事会的这些权利统统都会被束之高阁，监督作用，便被边缘化，即便股东有起诉权，但中小股东维权将面临诉讼周期长，举证困难等实际问题。
因此，引入独立董事制度，显得尤为必要。
2.2、我国独立董事制度介绍
证监会2001年颁布的《指导意见》上规定“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事之外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”
“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”这与监事会制度的立足点有差异。
2.3、我国引入独立董事的必要
2.3.1、保护中小股东的利益。首先，独立董事制度的产生，是为解决缺乏有效监督，制止内部人员绑架公司意志，损害公司利益。
《指导意见》第三条规定了7种不得担任独立董事的情况这种，列举加概况式的立法方式，将一干关系人排除在外，结束利益上的相互关系，使得独立董事更能基于公司及全体股东的立场考虑问题，客观地做出判断，也使中小股东的利益有所保证。
其次，诉前保护。《指导意见》规定“上市公司董事会，监事会单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”“被提名人应当就其本人于上市公司之间不存在影响其独立客观判断的关系发表公开声明。”规定中的“合并持有”意味着公众股东在集合到1%的股份份额时，可以有机会提出自己的独立董事为代表，参与公司将来的上层决策。被提名人的无关联声明为补充，防止了大股东（控股股东）与独立董事操控，避免选举流于形式。
2.3.2、加强董事内部监督。关联交易是董事内部易于产生的一种情形，原本，关联交易作为实现利润最大化的方式，具有促进企业规模经营，降低交易费用，提高市场竞争力等功能，但由于资本的逐利性，母公司与子公司之间的交易，变为由母公司定夺的单方意志。关联交易作为一种经济手段，并不是百弊而无一利，《指导意见》规定的“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论。独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。”这样既能对董事内部进行监督，也可以使关联企业在整体效益与社会公共利益之间找到平衡点。 2.3.3、监事会的依附性需要独立董事制度。如前文提到的，监事会的监督作用，往往被弱化，也无对其监督不力的责任追究。独立董事制度，不具有很强的依附性，《指导意见》规定了保证其独立行使职权的5个条件，概言之，（1）知情权（2）独立行使权（3）费用请求权（4）津贴请求及披露（5）降低风险请求权。其中，最重要的是知情权，上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡需经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或者2名以上的独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可以联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。这是监事会所不具有的。
独立董事制度和监事会制度的职权有重叠的地方，诸如对公司财务的监督，可以聘请外部的会计师事务所，可以对董事和高级管理人员的行为监督，但是《指导意见》赋予了独立董事更多的职能，包括对董事、监事、高级管理人员的考核，提名、任免董事，聘用或解聘高级管理人员，能独立发表意见等一些重要的职权并没有被赋予，监督机构重要的是能独立的行使监督权，监事会作为公司内部的一个机关，人员内部的关联性，利益的相关性，决定了监事会不能很好的行使其职权，虽然，在达到比例份额的股东申请下可以提起诉讼，但是，面对利益，监事会可以不作为，将问题抛给中小股东，信息的不对称，承担败诉风险的往往是中小股东，保护其利益当然也就无从谈起了。
3、对完善独立董事制度的一些思考
独立董事制度从创立之初到现在已有十多年了，出现了诸如独立董事履职能力不足，精力不够，在上市公司供职久后，其独立性受到考验，不披露或披露虚假信息，制度的完善可以从缩减独立董事受聘的公司数量，建立一个“独立董事池”，上市公司可以从这池中随机抽取，在排除《指导意见》第三条规定的不得担任独立董事的人员后；缩短独立董事在同一家上市公司的任期；完善和提高独立董事的薪酬；形成一个有效的追责体系——民事责任、刑事责任，例如规定，在被追究民事责任后，5年内不得再受聘为独立董事，如被追究刑事责任，则终生不能再受聘为独立董事。
4、小结
虽然，独立董事制度产生于英美国家的一元制结构，但基于对我国监事会的认识，认为用独立董事制度替代监事会制度是有可操作空间的，尤其是独立董事参与公司的上层决策，使其在将来的维权过程中比中小股东更有力。
参考文献：
[1]江华.《独立董事制度与监事会制度的冲突域协调》，2002年
[2]殷少平.《关于独立董事制度的思考》，《中国证券报》，2001年4月25日第16版
[3]甘培忠.《论完善我国上市公司治理结构中的监事会制度》，《中国法学》，2001年第5期。
[4]胡汝银，刘逖，司徒大年，施建辉.《中国上市公司治理面临的问题与决策》，载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》，法律出版，社2000年12月版，第172页
[5]陈湘龙.《股份有限公司治理结构略论》.载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年12月版。第190页