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摘 要：随着企业研发创新国际化、跨国化的不断加强，专利技术在企业经营模式与利润获取中所占的作用越来越重。企业为保持和拓展市场优势，不断战略性地运用专利来增强竞争优势。这些都表现出当今的专利诉讼不再仅仅局限于法律问题，而是专利资源与企业整体竞争战略相互结合的产物。如何有效的认识专利诉讼战略形成的理论基础，总结出一套可操作性的专利诉讼战略，已经成为我国企业解决专利纠纷冲突的一个必要前提。
关键词：企业专利； 诉讼战略； 形成过程
1.企业专利诉讼战略的理论依据
企业专利诉讼战略的起点是战略性地利用不同地区与国家间的知识产权相关法律，那么如何在市场竞争中有效地利用或者规避相应的法律条款，为企业获取最大程度的竞争优势或规避潜在的市场风险，这与企业专利诉讼战略中，如何从企业战略的角度对诉讼进行谋划，以及专利诉讼行为本身有着极大的内在联系。因此，本文的理论依据主要借鉴现有竞争战略管理理论、专利战略理论和专利诉讼行为的研究成果。
（1）竞争战略管理理论
竞争战略管理理论是上世纪八十年代初兴起的战略管理理论流派，其中具有代表性的观点有战略定位和资源基础等。
战略定位学派的创始者迈克尔·波特教授。他认为竞争是企业的战略核心，也是战略形成的本质，企业制定竞争战略就是为了在某一个产业内寻找一个有利的竞争地位。企业的竞争战略选择由两个因素共同决定：产业选择与竞争地位。前者指产业内赢利的机会是决定该企业获利能力的一个关键因素，后者是指在这个选择的产业内，企业如何获取竞争地位，即在产业中如何找到自己恰当的位置，是决定企业赢利的另一个关键因素。波特的战略理论具有完整的逻辑体系，可为企业专利诉讼战略的制定提供一个认知企业市场状况的工具。特别是在对手互动中，企业能清晰地找到竞争的位势，评估专利诉讼所能发挥市场效用的程度，从而为采取何种专利诉讼战略提供参考意见。
根据波特的观点，企业在同一个产业内面临的市场结构是相同的，那意味着市场机会是一样的，获取的竞争优势也基本相同。然后，实际许多产业往往被少数几家企业垄断，比如微波炉行业的格兰仕，飞机行业中的波音等。基于此，学者开始以企业本身为研究对象，寻找竞争优势的源泉，最终推动了资源基础观学说的产生与发展。
资源基础观学说的理论最早可追溯到潘罗斯 1959年出版的《企业成长论》，否认了企业同质的观点，企业的专有资源因外部购入的异质资源而变得异质。鲁梅尔特（1984）在此基础上，通过实证证明企业的超额利润并非来自企业的外部，而是来自于企业绩效有关的决定性因素。该学说的核心观点是，企业是各种资源的集合体，企业的竞争优势来源于企业所拥有的一些异质性资源，这才是企业盈利的源泉。该学说强调企业要想获取持续的市场竞争优势，就要不断地形成和利用这些独特性的内部资源。企业专利诉讼战略的主体是对专利技术的运用，而专利自身的新颖性、创造性与实用性决定了专利也是企业异质资源的重要形式之一。在专利诉讼中，利用法律杠杆，巧妙的发挥专利的作用，同样能给企业带来不同表现形式的市场优势。
然而，资源基础观学说也存在一定的缺陷，它并没有明确“异质资源”的内涵，企业内部的资源多种多样，但是是否都能为企业带来竞争优势呢？显然在实践中缺乏操作性。这些问题促进了其他相关学说的出现。
（2）企业专利战略理论
专利具有技术、法律、经济三位一体的属性。从技术层面看，技术的优劣程度是获得专利权的前提条件。从法律层面来看，专利保护程度是技术商品化和产业化的重要保障。从产业层面看，专利价值的实现是获得市场优势和经济利益最终结果。也就是说专利价值的最终实现是专利技术品质和法律品质的乘积，因此专利价值体现在其商业价值和战略价值，即专利在技术及市场的商业价值以及专利策略性使用所附着的价值。同时，从战略层面上看，专利还具有进攻和防御的双重特性。企业可以利用专利作为阻止竞争对手侵害他们已发展的技术的武器，也可以利用专利作为威吓竞争对手、强迫对手退出市场的防护。
“战略”的概念在上世纪 80 年代开始引入知识产权界。有的学者认为专利战略是企业战略的一个有机部分，是为获得与保护市场竞争优势、运用传统制度提供的专利保护手段和专利信息，谋求最佳经济效益的总体性谋划。也有学者对战略的类型进行了研究，例如，从战略态势的角度，对旨在利用专利的排他权，减少对手的竞争能力，占领和控制市场的战略称之为进攻型专利战略，其目的是防御其他企业专利进攻或反抗其他企业的专利对本企业的妨碍。为了改变竞争劣势而使用的战略，称之为防守型专利战略。同时，根据企业面临的环境与战略的需要，对这两种战略同时使用，称之为“混合战略”。另外，从战略竞争的需要、战略的主体等不同的角度，可以将专利战略细分为基本专利战略、专利转让、许可战略等近二十种类型。
专利战略是企业竞争层级的战略，主要的战略目的是如何为企业获取竞争优势。专利诉讼战略是专利战略的重要形式之一，是企业根据竞争的环境采用不同的战略态势，向竞争对手发起诉讼的一种形式。这种战略的核心是对不同地区与国家专利法律的不同规定的恰当运用。例如，这种法律运用的重要部分是专利保护范围的界定，它决定着专利是否被侵权，进而决定着专利的真正市场价值。在美国《专利法》第 271 条中规定，对专利侵害的认定采取诉讼双方权利主张与侵权对象或程序的逐一对比分析的“二段式分析法则”。然而，由于在这个判断过程中，诉讼双方举证的内容，举证的方式，举证的时机，以及对举证内容或程序比对中的解读，都会影响到最终的判决。因而，专利诉讼战略最后成功所采取的形态，无疑离不开专利战略奠立的理论框架，两者之间必然具备内在的逻辑联系。
（3）关于企业专利诉讼行为的研究
随着企业的专利竞争由技术保护扩展到商业运营，专利诉讼行为也逐渐拥有了防御和进攻的双重性质。但是，在当今竞争越来越激烈，企业之间相互关系越加复杂的情况下，专利诉讼战略的最终目的，并非将对方“完全打倒”，甚至逐出市场之外，而是在企业同时进行合作与竞争的矛盾互动关系中，为自己企业获取最大利益的方式。如，苹果公司虽然对三星公司在全球高举起专利侵权的武器，但是每年仍然从三星采购 57 多亿美元的原材料。三星是其不可或缺的上游供应商。最为重要的是，目前业界内专利诉讼发展的态势，已充分表明它已经超越了诉讼行为的本身，而是企业作为竞争中综合运用的一种手段。 众多的学者对企业专利诉讼行为进行了研究，有的学者从企业专利诉讼行为的动机的角度进行了探讨。 Somaya（2003）研究发现，通过专利诉讼，专利权人能够达到构建强势形象、排挤潜在竞争对手以及收取高额许可费之目的；而当专利人需要获得互补技术或存在业务关系，双方可能选择和解。Allison和 Lemley （1998）认为专利本身是一种概率性的产权，专利诉讼是一种“掷骰子”的行为。然而一旦卷入侵权纠纷，专利权利范围的大小常常就是诉讼双方争议的焦点，同时专利技术本身还呈现专业性，使得诉讼专利的权利范围不确定。并且专利诉讼程序复杂、审讯时间长、诉讼成本巨大也会导致诉讼效果的不确定性。诉讼的结果和效果都不确定，那么为什么企业还要采取专利诉讼行动呢？诉讼双方存在专利信息不对称。即在专利诉讼活动中，专利权人是掌握信息较充分的一方，往往处于有利地位，而竞争者由于信息匮乏多处于劣势。正是由于这种战略博弈在信息寻租中的使用，私人信息的不对称最终导致了诉讼不和解的结果。由于信息不对称的影响，诉讼和解的条件也不同。也有学者从价值收益的角度来对专利诉讼行为进行了分析。企业之所以出现专利诉讼的行为，是因为专利诉讼的价值高于诉讼成本，因此，企业会对自己认为价值较高的专利进行诉讼。
专利诉讼的结果对企业竞争能力和市场价值都会产生影响。诉讼的结果为企业建立了声誉，这种公开效应向潜在竞争者传达一种积极诉讼的威慑信号。本文在通过对专利诉讼行为进行系统地研究的基础上，从不同专利诉讼形态作为研究视角，探讨企业专利诉讼行为与专利战略之间的动态关联性，并提炼出专利诉讼战略，这才是理解企业专利诉讼战略内涵的有效方法。
2.企业专利诉讼战略的形成
专利诉讼战略强调专利诉讼是一个动态的连续过程。在这个连续过程中，通过战略规划、战略选择和战略实施来实现和维持企业的经营业绩。它既包括具体的战略或一次性战略决策，也包括连续的战略和决策流形成的循环模式。企业专利诉讼战略在最后形成之前，是在企业专利战略动态运用过程中产生的一种被抽象的手段，它既与专利战略有着不可分割的联系，但又具有自身独有的特点。企业专利诉讼战略的最终形成是一个动态运用专利战略的结果，即从诉讼资源、诉讼主体到专利战略和诉讼战略的一个动态过程。
企业专利诉讼战略形成的起点是企业所拥有的诉讼资源。所谓诉讼资源，其实质是企业在实施专利诉讼战略过程中，需要潜在的可获取专利保护的技术，这些技术在一定程度上就是资源。本文对这种资源的特性进行了归纳，即有价值性、独特性、难于模仿性和不可替代性。而作为企业所拥有的潜在专利技术，显然属于资源的范畴，专利技术是基于对价的原则获取的，而对价的基础是该专利能为社会创造价值，推动社会技术的发展；专利权最显著的特点是具有垄断性；并且由于专利新颖性的基本特征，其他企业很难模仿。
在企业完全拥有自己独特的专利技术资源之后，就涉及到如何在市场运行中充分发挥其价值。通过对实践的总结，发现作为专利技术运用，发挥资源价值的存在主体有几种类型：一是单个企业自己使用。企业根据自己技术发展的需要，获取技术后进行市场化。从而能最大地给自己创造利润，并挤压竞争对手的市场空间；二是企业结盟共享。当市场形成专利丛林时，单个的专利不能左右市场的格局，导致企业彼此之间相互牵制的态势时，往往迫使企业之间以形成联盟的形式，去获取和运用专利资源；最后，由于不同地区、国家和组织之间相关知识产权法制度与条例的差异，也为专利钓饵公司、专利聚焦防御公司作为主体使用专利技术资源提供了可能。
在基于专利使用形式的基础上，企业针对不同层次的战略目标与战略任务，又被表现为在不同的策略下被使用，进而形成专利基本战略、专利收购和专利诉讼战略等。根据专利技术的保护范围，不同的保护条件，企业之间因技术相互“契入”所造成的潜在侵权程度，以及在市场上呈现的不同使用状态等，形成企业专门的诉讼战略形式。根据对相关理论的总结，以及对企业实践的考察和提炼，最后形成具有一定程度独创性的企业专利诉讼战略，为企业综合利用专利资源，最大程度地发挥其市场价值提供了理论框架指导。
本文中所探讨的企业专利诉讼战略的最终形成，并非是随机的，而是呈现出一种清晰的逻辑主轴。从企业战略管理的角度来说，这个主轴就是围绕企业专利技术获取，不同主体的使用，最后形成不同的使用方式。换言之，就是企业专利技术战略规划、选择与实施的传统战略形成三个步骤，通过对不同途径产生的专利与企业现有的专利进行合理搭配使用，形成不同的组合方案，再根据市场特定的目的选择并实施其中一种或多种战略形式；从专利本身的角度，也可以遵循企业专利技术战略获取—组合—诉讼的使用脉络。因此，本文对企业专利诉讼战略的形成与提炼过程具有严密的内在逻辑性。
关键词：企业专利； 诉讼战略； 形成过程
1.企业专利诉讼战略的理论依据
企业专利诉讼战略的起点是战略性地利用不同地区与国家间的知识产权相关法律，那么如何在市场竞争中有效地利用或者规避相应的法律条款，为企业获取最大程度的竞争优势或规避潜在的市场风险，这与企业专利诉讼战略中，如何从企业战略的角度对诉讼进行谋划，以及专利诉讼行为本身有着极大的内在联系。因此，本文的理论依据主要借鉴现有竞争战略管理理论、专利战略理论和专利诉讼行为的研究成果。
（1）竞争战略管理理论
竞争战略管理理论是上世纪八十年代初兴起的战略管理理论流派，其中具有代表性的观点有战略定位和资源基础等。
战略定位学派的创始者迈克尔·波特教授。他认为竞争是企业的战略核心，也是战略形成的本质，企业制定竞争战略就是为了在某一个产业内寻找一个有利的竞争地位。企业的竞争战略选择由两个因素共同决定：产业选择与竞争地位。前者指产业内赢利的机会是决定该企业获利能力的一个关键因素，后者是指在这个选择的产业内，企业如何获取竞争地位，即在产业中如何找到自己恰当的位置，是决定企业赢利的另一个关键因素。波特的战略理论具有完整的逻辑体系，可为企业专利诉讼战略的制定提供一个认知企业市场状况的工具。特别是在对手互动中，企业能清晰地找到竞争的位势，评估专利诉讼所能发挥市场效用的程度，从而为采取何种专利诉讼战略提供参考意见。
根据波特的观点，企业在同一个产业内面临的市场结构是相同的，那意味着市场机会是一样的，获取的竞争优势也基本相同。然后，实际许多产业往往被少数几家企业垄断，比如微波炉行业的格兰仕，飞机行业中的波音等。基于此，学者开始以企业本身为研究对象，寻找竞争优势的源泉，最终推动了资源基础观学说的产生与发展。
资源基础观学说的理论最早可追溯到潘罗斯 1959年出版的《企业成长论》，否认了企业同质的观点，企业的专有资源因外部购入的异质资源而变得异质。鲁梅尔特（1984）在此基础上，通过实证证明企业的超额利润并非来自企业的外部，而是来自于企业绩效有关的决定性因素。该学说的核心观点是，企业是各种资源的集合体，企业的竞争优势来源于企业所拥有的一些异质性资源，这才是企业盈利的源泉。该学说强调企业要想获取持续的市场竞争优势，就要不断地形成和利用这些独特性的内部资源。企业专利诉讼战略的主体是对专利技术的运用，而专利自身的新颖性、创造性与实用性决定了专利也是企业异质资源的重要形式之一。在专利诉讼中，利用法律杠杆，巧妙的发挥专利的作用，同样能给企业带来不同表现形式的市场优势。
然而，资源基础观学说也存在一定的缺陷，它并没有明确“异质资源”的内涵，企业内部的资源多种多样，但是是否都能为企业带来竞争优势呢？显然在实践中缺乏操作性。这些问题促进了其他相关学说的出现。
（2）企业专利战略理论
专利具有技术、法律、经济三位一体的属性。从技术层面看，技术的优劣程度是获得专利权的前提条件。从法律层面来看，专利保护程度是技术商品化和产业化的重要保障。从产业层面看，专利价值的实现是获得市场优势和经济利益最终结果。也就是说专利价值的最终实现是专利技术品质和法律品质的乘积，因此专利价值体现在其商业价值和战略价值，即专利在技术及市场的商业价值以及专利策略性使用所附着的价值。同时，从战略层面上看，专利还具有进攻和防御的双重特性。企业可以利用专利作为阻止竞争对手侵害他们已发展的技术的武器，也可以利用专利作为威吓竞争对手、强迫对手退出市场的防护。
“战略”的概念在上世纪 80 年代开始引入知识产权界。有的学者认为专利战略是企业战略的一个有机部分，是为获得与保护市场竞争优势、运用传统制度提供的专利保护手段和专利信息，谋求最佳经济效益的总体性谋划。也有学者对战略的类型进行了研究，例如，从战略态势的角度，对旨在利用专利的排他权，减少对手的竞争能力，占领和控制市场的战略称之为进攻型专利战略，其目的是防御其他企业专利进攻或反抗其他企业的专利对本企业的妨碍。为了改变竞争劣势而使用的战略，称之为防守型专利战略。同时，根据企业面临的环境与战略的需要，对这两种战略同时使用，称之为“混合战略”。另外，从战略竞争的需要、战略的主体等不同的角度，可以将专利战略细分为基本专利战略、专利转让、许可战略等近二十种类型。
专利战略是企业竞争层级的战略，主要的战略目的是如何为企业获取竞争优势。专利诉讼战略是专利战略的重要形式之一，是企业根据竞争的环境采用不同的战略态势，向竞争对手发起诉讼的一种形式。这种战略的核心是对不同地区与国家专利法律的不同规定的恰当运用。例如，这种法律运用的重要部分是专利保护范围的界定，它决定着专利是否被侵权，进而决定着专利的真正市场价值。在美国《专利法》第 271 条中规定，对专利侵害的认定采取诉讼双方权利主张与侵权对象或程序的逐一对比分析的“二段式分析法则”。然而，由于在这个判断过程中，诉讼双方举证的内容，举证的方式，举证的时机，以及对举证内容或程序比对中的解读，都会影响到最终的判决。因而，专利诉讼战略最后成功所采取的形态，无疑离不开专利战略奠立的理论框架，两者之间必然具备内在的逻辑联系。
（3）关于企业专利诉讼行为的研究
随着企业的专利竞争由技术保护扩展到商业运营，专利诉讼行为也逐渐拥有了防御和进攻的双重性质。但是，在当今竞争越来越激烈，企业之间相互关系越加复杂的情况下，专利诉讼战略的最终目的，并非将对方“完全打倒”，甚至逐出市场之外，而是在企业同时进行合作与竞争的矛盾互动关系中，为自己企业获取最大利益的方式。如，苹果公司虽然对三星公司在全球高举起专利侵权的武器，但是每年仍然从三星采购 57 多亿美元的原材料。三星是其不可或缺的上游供应商。最为重要的是，目前业界内专利诉讼发展的态势，已充分表明它已经超越了诉讼行为的本身，而是企业作为竞争中综合运用的一种手段。 众多的学者对企业专利诉讼行为进行了研究，有的学者从企业专利诉讼行为的动机的角度进行了探讨。 Somaya（2003）研究发现，通过专利诉讼，专利权人能够达到构建强势形象、排挤潜在竞争对手以及收取高额许可费之目的；而当专利人需要获得互补技术或存在业务关系，双方可能选择和解。Allison和 Lemley （1998）认为专利本身是一种概率性的产权，专利诉讼是一种“掷骰子”的行为。然而一旦卷入侵权纠纷，专利权利范围的大小常常就是诉讼双方争议的焦点，同时专利技术本身还呈现专业性，使得诉讼专利的权利范围不确定。并且专利诉讼程序复杂、审讯时间长、诉讼成本巨大也会导致诉讼效果的不确定性。诉讼的结果和效果都不确定，那么为什么企业还要采取专利诉讼行动呢？诉讼双方存在专利信息不对称。即在专利诉讼活动中，专利权人是掌握信息较充分的一方，往往处于有利地位，而竞争者由于信息匮乏多处于劣势。正是由于这种战略博弈在信息寻租中的使用，私人信息的不对称最终导致了诉讼不和解的结果。由于信息不对称的影响，诉讼和解的条件也不同。也有学者从价值收益的角度来对专利诉讼行为进行了分析。企业之所以出现专利诉讼的行为，是因为专利诉讼的价值高于诉讼成本，因此，企业会对自己认为价值较高的专利进行诉讼。
专利诉讼的结果对企业竞争能力和市场价值都会产生影响。诉讼的结果为企业建立了声誉，这种公开效应向潜在竞争者传达一种积极诉讼的威慑信号。本文在通过对专利诉讼行为进行系统地研究的基础上，从不同专利诉讼形态作为研究视角，探讨企业专利诉讼行为与专利战略之间的动态关联性，并提炼出专利诉讼战略，这才是理解企业专利诉讼战略内涵的有效方法。
2.企业专利诉讼战略的形成
专利诉讼战略强调专利诉讼是一个动态的连续过程。在这个连续过程中，通过战略规划、战略选择和战略实施来实现和维持企业的经营业绩。它既包括具体的战略或一次性战略决策，也包括连续的战略和决策流形成的循环模式。企业专利诉讼战略在最后形成之前，是在企业专利战略动态运用过程中产生的一种被抽象的手段，它既与专利战略有着不可分割的联系，但又具有自身独有的特点。企业专利诉讼战略的最终形成是一个动态运用专利战略的结果，即从诉讼资源、诉讼主体到专利战略和诉讼战略的一个动态过程。
企业专利诉讼战略形成的起点是企业所拥有的诉讼资源。所谓诉讼资源，其实质是企业在实施专利诉讼战略过程中，需要潜在的可获取专利保护的技术，这些技术在一定程度上就是资源。本文对这种资源的特性进行了归纳，即有价值性、独特性、难于模仿性和不可替代性。而作为企业所拥有的潜在专利技术，显然属于资源的范畴，专利技术是基于对价的原则获取的，而对价的基础是该专利能为社会创造价值，推动社会技术的发展；专利权最显著的特点是具有垄断性；并且由于专利新颖性的基本特征，其他企业很难模仿。
在企业完全拥有自己独特的专利技术资源之后，就涉及到如何在市场运行中充分发挥其价值。通过对实践的总结，发现作为专利技术运用，发挥资源价值的存在主体有几种类型：一是单个企业自己使用。企业根据自己技术发展的需要，获取技术后进行市场化。从而能最大地给自己创造利润，并挤压竞争对手的市场空间；二是企业结盟共享。当市场形成专利丛林时，单个的专利不能左右市场的格局，导致企业彼此之间相互牵制的态势时，往往迫使企业之间以形成联盟的形式，去获取和运用专利资源；最后，由于不同地区、国家和组织之间相关知识产权法制度与条例的差异，也为专利钓饵公司、专利聚焦防御公司作为主体使用专利技术资源提供了可能。
在基于专利使用形式的基础上，企业针对不同层次的战略目标与战略任务，又被表现为在不同的策略下被使用，进而形成专利基本战略、专利收购和专利诉讼战略等。根据专利技术的保护范围，不同的保护条件，企业之间因技术相互“契入”所造成的潜在侵权程度，以及在市场上呈现的不同使用状态等，形成企业专门的诉讼战略形式。根据对相关理论的总结，以及对企业实践的考察和提炼，最后形成具有一定程度独创性的企业专利诉讼战略，为企业综合利用专利资源，最大程度地发挥其市场价值提供了理论框架指导。
本文中所探讨的企业专利诉讼战略的最终形成，并非是随机的，而是呈现出一种清晰的逻辑主轴。从企业战略管理的角度来说，这个主轴就是围绕企业专利技术获取，不同主体的使用，最后形成不同的使用方式。换言之，就是企业专利技术战略规划、选择与实施的传统战略形成三个步骤，通过对不同途径产生的专利与企业现有的专利进行合理搭配使用，形成不同的组合方案，再根据市场特定的目的选择并实施其中一种或多种战略形式；从专利本身的角度，也可以遵循企业专利技术战略获取—组合—诉讼的使用脉络。因此，本文对企业专利诉讼战略的形成与提炼过程具有严密的内在逻辑性。