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【摘要】在金融刑法领域,刑法过度干预和无为沉默都不具有合理性,都有可能阻碍金融经济的发展。而正确的选择要有适度性,即要符合谦抑原则的基本精神。除非达到不得已的程度,否则,把大量的金融违规行为纳入到行政法、民商法、经济法等法律调整的领域,是必然的选择。
【关键词】金融刑法 控制 谦抑原则
金融刑法的现状检视
缺乏前瞻性,刑法修改频繁。在97刑法修改到现在短短10年间,我国共出台了7个刑法修正文件(1个补充性决定、6个刑法修正案)。在历次的修改中,除了修正案(二)和(四)以外,金融刑法都首当其冲,金融犯罪的罪名和范围大量增加。以最近的一次修正案来说,《刑法修正案》(六)几乎所有的条文都是针对金融刑法。这样的结局是使刑法失去了前瞻性,使得国民对于自己的行为缺乏预测可能性。对于此种频繁修改的状况,诚然有一定的原因,比如,这是适应社会情势变化而采取的必然措施。社会情势发生了变化,特别是在计划经济到市场经济的转型时期,经济违规活动不可避免地增多,进而涉及到金融刑法的犯罪活动也比较猖獗,需要修改刑法来应对。但是,虽然社会情势发生了变化,但是这并不是刑法出的问题,最主要的是相关制度的问题。对于这样的行为,应当从完善相关非刑事法律和制度入手。因为刑法立罪需要慎重,需要多维度思考和权衡,过分强调某种理由都是不恰当的。
存在严重的重刑思想(或刑法依赖思想)。这主要是我国几千年来重刑思想的延续,中国人古往今来一直对刑法具有一种过分的“痴迷”和依赖情结。重刑思想一直潜伏于人们的大脑中,不管是立法者、司法者,还是广大民众。所以,金融领域出了问题,总是首先想到刑法立罪解决。但是,刑法的制裁手段具有局限性,它的成本最高,且不具有普遍效应。而且,如果在金融领域的方方面面都用刑法加以惩治,还会有反效应,降低刑罚的威慑力。
存在情绪化立罪。所谓情绪化立罪,是指立罪的时候不够冷静,缺乏必要的权衡,缺乏对于金融刑法立罪依据的深层次把握,认为刑法可以解决所有的金融违法行为。这一点在《刑法修正案六》中也有体现,比如增设的骗取信用罪,没有充分考虑到行为的实施是两方面主体(骗取方和被骗方)之间的契合,出自对于骗取方的憎恨情绪和对被骗方的同情情绪,而采用一种单方面的立罪模式,规定骗取方的行为为犯罪。很明显,这是为了满足金融机构的强烈要求而情绪化的规定,缺乏对相关利益的衡量。
重视立罪,轻视立罪解释。在刑法制度发达的国家,作为一般的状况,刑法解释是刑法重要的组成部分。但是,目前,我国对于实践中出现的严重违法问题,主要还是通过立罪来解决,而不太注意对于已有立罪通过刑法解释来寻求出路。这在金融刑法里面尤其突出。
金融刑法预控的实现:谦抑原则的践行
国外学者有的把刑法的谦抑原则表述为三个方面:补充性、不完整性以及宽容性;我国有的学者认为应当表述为:断片性、补充性及适用性。谦抑原则作为理论概念已约定俗成,其精神已经在刑法中得到广泛承认和应用,而且已经成为一个世界潮流。
在西方,谦抑原则的实践表现就是当今非常流行的“非犯罪化”。西方非犯罪化的实质意义就是取消某些罪名,即排除某些行为应受刑罚惩罚的性质。但是这种非犯罪化并非我们论述的谦抑原则。我们强调的立罪谦抑是一种有限度的非犯罪化。同样,此处的金融刑法立罪谦抑,是一种有限度的谦抑,也就是需要达到前述论证中提及的三个标准:“无效果”、“可替代”、“太昂贵”。这就要求,在金融刑法的立罪中,不能把所有的金融违法都纳入到刑法中加以规定,而只能控制在“不得已”的限度内。对其余大量的金融违规行为,要将其纳入到行政法、民事法的调整范围,这是社会环境给予我们的必然抉择。这样我们就可以在金融刑法立罪上建立一个“有限度”的非犯罪化概念。
有限度的非犯罪化,可以从两方面解释:一方面,社会条件不是一成不变的,某种金融违规行为可能以前不具有刑法的可罚性,可以由其他法律或行政手段处理,可是后来,由于社会条件的变化,它可能具有了刑法的可罚性,用其他法律已经不足以抑止这种行为,因而需要将这种行为规定为犯罪。反之,如果某种行为原来具备刑法的可罚性,刑法已将其规定为犯罪,但后来不具备了,不需要用刑法处理,则应实行“非犯罪化”。另一方面,国内外学者提出的谦抑性概念并不是说不能增加犯罪的含义,只是说增加的犯罪必须是其他法律不足以抑止的行为,也就是说具有不得已的属性。
总之,在金融刑法领域,刑法过度干预和无为沉默都不具有合理性,都有可能阻碍金融经济的发展。而正确的选择是要有适度性,也就是说要符合谦抑的基本精神,除非达到不得已的程度,否则,把大量的金融违规行为纳入到行政法、民商法、经济法等法律的调整领域,是必然的选择。
金融违法预控的途径选择
根据前述金融刑法立罪谦抑的思想,笔者认为,在金融刑法领域需要把大量的金融违规行为纳入到行政法、民法、经济法等法律的调整领域。这就产生了一个为遏制金融违法行为而如何完善相关非刑事法律的问题。现阶段,我国频繁修改金融刑法,主要是由于我们国家的金融市场仍然处于发展阶段,各种制度还不完善,这样就给了犯罪分子可以利用的空隙,因此,在寻找遏制对策时,就想当然地使用刑法措施,以弥补空隙。实际上,非刑事法律的空隙需要非刑事法律来弥补。因此,为有效遏制金融违法行为,在提倡金融刑法立罪谦抑思想的同时,笔者认为重要的是弥补非刑事法律自身的空隙。要弥补非刑事法律的空隙,需要在以下几个方面加强努力:
进一步完善金融运行法制环境建设。金融运行法制环境的建设反映了金融的现代化程度,而且这对于弥补金融刑法由于谦抑而导致的不足具有重要意义,这也正是金融刑法立罪谦抑的必然要求。我国金融运行法制很不健全,进而表明在体系上仍然需要进一步完善。一方面,需要完善金融监管体制,良好的金融秩序是金融市场稳定的重要标志,而现在我国金融市场的不良状态主要在于没有完善的金融监管体制。另一方面,要建立良好的金融信用机制。这对于良好的金融市场的形成也具有重大的意义。在倡导金融刑法谦抑的前提下,金融运行体制方面的完善显得尤为重要。
加强内部预防机制建设。这主要是需要进一步增强预防意识的宣传教育。众多的案例告诉我们,金融犯罪之所以能够得逞,与被害人(主要是银行)本身存在着的某些弱点或局部不良因素有着非常紧密的联系。外部犯罪分子单纯依靠自己的“聪明才智”很难能够达到犯罪的目的。很多金融犯罪的实施,并不仅仅是犯罪分子的手段高明,更为重要的是银行内部也存在着问题。因此,我们需要增强预防意识,加大查处银行内部从业人员涉案的力度。从某种意义上来讲,银行内部从业人员的受贿、玩忽职守甚至故意参与诈骗等涉案行为,是银行最大的被害要因。堡垒最容易从内部攻破,因此,对银行内部人员的预防犯罪教育应当是重中之重。
进一步完善金融违法行为的行政和民事责任制度。我国现行的金融立法对于金融违法行为法律责任的规定,一方面比较注重规定附属金融刑事条款,另一方面对于金融违法行为的行政和民事责任却不够完善。就附属金融刑事条款而言,由于我国的附属金融刑事条款并不是严格意义的刑法规范,无直接适用性,只具有间接的适用性。因此,这些附属金融刑事条款在适用上具有缺陷性,没有多大的实际意义。就金融违法行为的行政法律责任而言,行政责任主体多注重单位而忽视个人,行政责任形式注重罚款忽视其他(尤其是对于个人),这就显得行政责任不力。
就金融违法行为的民事法律责任而言,与附属金融刑事条款存在同样的弊端,只有笼统的“承担民事责任”的提示,而没有具体的责任内容,同样没有太大的实际意义。如此,附属金融刑事条款和附属金融民事条款实际上虚位,加上金融行政责任不力,就使得金融违法行为不能受到打击或者不能受到有力打击,因而金融违法行为不能得到有效遏制。有鉴于此,为了有效遏制金融违法行为,笔者主张在金融刑法强调立罪谦抑的同时,还需要进一步完善金融违法行为的行政和民事责任。具体来讲,其一,要加强金融违法行为行政法律责任的规定,比如增加规定个人金融违法行为行政法律责任的范围和形式,规定加大单位金融违法行为行政法律责任的力度。其二,加强金融违法行为民事法律责任的规定,比如在金融法律中,具体规定金融违法行为的民事法律责任的形式和大小,或者增加某些对于金融违法行为特点具有针对性、而普通民事法律责任形式没有的其他责任形式。
结 语
金融刑法作为刑法中的重要组成部分,在金融法制的构建中起着重要的作用。然而,金融市场的良性发展,却不是金融刑法挥舞刑罚之刃就能实现的。对于伴随经济发展而出现的金融违规行为,立法者竭力地将其纳入金融刑法领地的做法是欠妥的。笔者认为,在金融刑法立罪上要谦抑,把大部分金融违规行为放入行政法、民商法等领域中制裁,是一个明智的选择。(作者分别为西南财经大学法学院教授、博导,西南财经大学博士研究生;本文系四川省犯罪防控研究中心课题“金融犯罪预控研究”的成果之一,立项编号:FZFK0713)
【关键词】金融刑法 控制 谦抑原则
金融刑法的现状检视
缺乏前瞻性,刑法修改频繁。在97刑法修改到现在短短10年间,我国共出台了7个刑法修正文件(1个补充性决定、6个刑法修正案)。在历次的修改中,除了修正案(二)和(四)以外,金融刑法都首当其冲,金融犯罪的罪名和范围大量增加。以最近的一次修正案来说,《刑法修正案》(六)几乎所有的条文都是针对金融刑法。这样的结局是使刑法失去了前瞻性,使得国民对于自己的行为缺乏预测可能性。对于此种频繁修改的状况,诚然有一定的原因,比如,这是适应社会情势变化而采取的必然措施。社会情势发生了变化,特别是在计划经济到市场经济的转型时期,经济违规活动不可避免地增多,进而涉及到金融刑法的犯罪活动也比较猖獗,需要修改刑法来应对。但是,虽然社会情势发生了变化,但是这并不是刑法出的问题,最主要的是相关制度的问题。对于这样的行为,应当从完善相关非刑事法律和制度入手。因为刑法立罪需要慎重,需要多维度思考和权衡,过分强调某种理由都是不恰当的。
存在严重的重刑思想(或刑法依赖思想)。这主要是我国几千年来重刑思想的延续,中国人古往今来一直对刑法具有一种过分的“痴迷”和依赖情结。重刑思想一直潜伏于人们的大脑中,不管是立法者、司法者,还是广大民众。所以,金融领域出了问题,总是首先想到刑法立罪解决。但是,刑法的制裁手段具有局限性,它的成本最高,且不具有普遍效应。而且,如果在金融领域的方方面面都用刑法加以惩治,还会有反效应,降低刑罚的威慑力。
存在情绪化立罪。所谓情绪化立罪,是指立罪的时候不够冷静,缺乏必要的权衡,缺乏对于金融刑法立罪依据的深层次把握,认为刑法可以解决所有的金融违法行为。这一点在《刑法修正案六》中也有体现,比如增设的骗取信用罪,没有充分考虑到行为的实施是两方面主体(骗取方和被骗方)之间的契合,出自对于骗取方的憎恨情绪和对被骗方的同情情绪,而采用一种单方面的立罪模式,规定骗取方的行为为犯罪。很明显,这是为了满足金融机构的强烈要求而情绪化的规定,缺乏对相关利益的衡量。
重视立罪,轻视立罪解释。在刑法制度发达的国家,作为一般的状况,刑法解释是刑法重要的组成部分。但是,目前,我国对于实践中出现的严重违法问题,主要还是通过立罪来解决,而不太注意对于已有立罪通过刑法解释来寻求出路。这在金融刑法里面尤其突出。
金融刑法预控的实现:谦抑原则的践行
国外学者有的把刑法的谦抑原则表述为三个方面:补充性、不完整性以及宽容性;我国有的学者认为应当表述为:断片性、补充性及适用性。谦抑原则作为理论概念已约定俗成,其精神已经在刑法中得到广泛承认和应用,而且已经成为一个世界潮流。
在西方,谦抑原则的实践表现就是当今非常流行的“非犯罪化”。西方非犯罪化的实质意义就是取消某些罪名,即排除某些行为应受刑罚惩罚的性质。但是这种非犯罪化并非我们论述的谦抑原则。我们强调的立罪谦抑是一种有限度的非犯罪化。同样,此处的金融刑法立罪谦抑,是一种有限度的谦抑,也就是需要达到前述论证中提及的三个标准:“无效果”、“可替代”、“太昂贵”。这就要求,在金融刑法的立罪中,不能把所有的金融违法都纳入到刑法中加以规定,而只能控制在“不得已”的限度内。对其余大量的金融违规行为,要将其纳入到行政法、民事法的调整范围,这是社会环境给予我们的必然抉择。这样我们就可以在金融刑法立罪上建立一个“有限度”的非犯罪化概念。
有限度的非犯罪化,可以从两方面解释:一方面,社会条件不是一成不变的,某种金融违规行为可能以前不具有刑法的可罚性,可以由其他法律或行政手段处理,可是后来,由于社会条件的变化,它可能具有了刑法的可罚性,用其他法律已经不足以抑止这种行为,因而需要将这种行为规定为犯罪。反之,如果某种行为原来具备刑法的可罚性,刑法已将其规定为犯罪,但后来不具备了,不需要用刑法处理,则应实行“非犯罪化”。另一方面,国内外学者提出的谦抑性概念并不是说不能增加犯罪的含义,只是说增加的犯罪必须是其他法律不足以抑止的行为,也就是说具有不得已的属性。
总之,在金融刑法领域,刑法过度干预和无为沉默都不具有合理性,都有可能阻碍金融经济的发展。而正确的选择是要有适度性,也就是说要符合谦抑的基本精神,除非达到不得已的程度,否则,把大量的金融违规行为纳入到行政法、民商法、经济法等法律的调整领域,是必然的选择。
金融违法预控的途径选择
根据前述金融刑法立罪谦抑的思想,笔者认为,在金融刑法领域需要把大量的金融违规行为纳入到行政法、民法、经济法等法律的调整领域。这就产生了一个为遏制金融违法行为而如何完善相关非刑事法律的问题。现阶段,我国频繁修改金融刑法,主要是由于我们国家的金融市场仍然处于发展阶段,各种制度还不完善,这样就给了犯罪分子可以利用的空隙,因此,在寻找遏制对策时,就想当然地使用刑法措施,以弥补空隙。实际上,非刑事法律的空隙需要非刑事法律来弥补。因此,为有效遏制金融违法行为,在提倡金融刑法立罪谦抑思想的同时,笔者认为重要的是弥补非刑事法律自身的空隙。要弥补非刑事法律的空隙,需要在以下几个方面加强努力:
进一步完善金融运行法制环境建设。金融运行法制环境的建设反映了金融的现代化程度,而且这对于弥补金融刑法由于谦抑而导致的不足具有重要意义,这也正是金融刑法立罪谦抑的必然要求。我国金融运行法制很不健全,进而表明在体系上仍然需要进一步完善。一方面,需要完善金融监管体制,良好的金融秩序是金融市场稳定的重要标志,而现在我国金融市场的不良状态主要在于没有完善的金融监管体制。另一方面,要建立良好的金融信用机制。这对于良好的金融市场的形成也具有重大的意义。在倡导金融刑法谦抑的前提下,金融运行体制方面的完善显得尤为重要。
加强内部预防机制建设。这主要是需要进一步增强预防意识的宣传教育。众多的案例告诉我们,金融犯罪之所以能够得逞,与被害人(主要是银行)本身存在着的某些弱点或局部不良因素有着非常紧密的联系。外部犯罪分子单纯依靠自己的“聪明才智”很难能够达到犯罪的目的。很多金融犯罪的实施,并不仅仅是犯罪分子的手段高明,更为重要的是银行内部也存在着问题。因此,我们需要增强预防意识,加大查处银行内部从业人员涉案的力度。从某种意义上来讲,银行内部从业人员的受贿、玩忽职守甚至故意参与诈骗等涉案行为,是银行最大的被害要因。堡垒最容易从内部攻破,因此,对银行内部人员的预防犯罪教育应当是重中之重。
进一步完善金融违法行为的行政和民事责任制度。我国现行的金融立法对于金融违法行为法律责任的规定,一方面比较注重规定附属金融刑事条款,另一方面对于金融违法行为的行政和民事责任却不够完善。就附属金融刑事条款而言,由于我国的附属金融刑事条款并不是严格意义的刑法规范,无直接适用性,只具有间接的适用性。因此,这些附属金融刑事条款在适用上具有缺陷性,没有多大的实际意义。就金融违法行为的行政法律责任而言,行政责任主体多注重单位而忽视个人,行政责任形式注重罚款忽视其他(尤其是对于个人),这就显得行政责任不力。
就金融违法行为的民事法律责任而言,与附属金融刑事条款存在同样的弊端,只有笼统的“承担民事责任”的提示,而没有具体的责任内容,同样没有太大的实际意义。如此,附属金融刑事条款和附属金融民事条款实际上虚位,加上金融行政责任不力,就使得金融违法行为不能受到打击或者不能受到有力打击,因而金融违法行为不能得到有效遏制。有鉴于此,为了有效遏制金融违法行为,笔者主张在金融刑法强调立罪谦抑的同时,还需要进一步完善金融违法行为的行政和民事责任。具体来讲,其一,要加强金融违法行为行政法律责任的规定,比如增加规定个人金融违法行为行政法律责任的范围和形式,规定加大单位金融违法行为行政法律责任的力度。其二,加强金融违法行为民事法律责任的规定,比如在金融法律中,具体规定金融违法行为的民事法律责任的形式和大小,或者增加某些对于金融违法行为特点具有针对性、而普通民事法律责任形式没有的其他责任形式。
结 语
金融刑法作为刑法中的重要组成部分,在金融法制的构建中起着重要的作用。然而,金融市场的良性发展,却不是金融刑法挥舞刑罚之刃就能实现的。对于伴随经济发展而出现的金融违规行为,立法者竭力地将其纳入金融刑法领地的做法是欠妥的。笔者认为,在金融刑法立罪上要谦抑,把大部分金融违规行为放入行政法、民商法等领域中制裁,是一个明智的选择。(作者分别为西南财经大学法学院教授、博导,西南财经大学博士研究生;本文系四川省犯罪防控研究中心课题“金融犯罪预控研究”的成果之一,立项编号:FZFK0713)