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摘 要 实行行为在犯罪中居于核心地位，过失犯的实行行为关系到过失犯罪的本质、构成要件、责任承担等重要问题的界定。但是我国理论界对过失犯的实行行为众说纷纭，没有进行深入研究，更没有形成统一见解。本文将对过失犯罪的实行行为加以厘清界定，希望对过失犯罪的理论探究有所帮助。
关键词 过失 实行行为 客观归责
一、实行行为的理解
按照二元的行为无价值论的观点，评价犯罪的对象基准是：行为以及结果，但对行为的评价是核心，即以结果无价值论为基础进行考察。笔者也同意此种观点。行为是犯罪的核心，也是犯罪之所以成立的前提。将犯罪按照行为、结果、责任的顺序进行考察研究是完全妥当的。在行为不存在的情况下讨论结果问题，没有任何意义。我国过失犯的实行行为理论已经研究的比较成熟，但在过失犯中实行行为的研究却只是蜻蜓点水略有提及，无疑是刑法学体系的一大缺憾。
中外对犯罪的实行行为的有不同的理解，但是有一点是统一的，即实行行为应在构成要件的领域内理解。大陆法系通说认为，实行行为是该当于构成要件的行为。而在我国对实行行为的界定主要有以下几种观点：第一种观点认为，实行行为是指符合各种构成要件的行为，即刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。豍这也是我国一直以来的通说观点。从形式上对犯罪的实行行为加以界定。第二种观点认为，实行行为是主客观的统一体。在客观方面，实行行为有其质的规定性：在举动犯，只要符合构成要件的定型就成立实行行为；在结果犯，只有具有各种犯罪类型所规定的导致结果发生的危险性的行为，才是实行行为。豎从形式和实质上两方面对实行行为加以界定。第三种观点认为，实行行为是完成某一具体犯罪所必须的全部构成要件行为，是具体犯罪客观方面的全部行为。笔者认为以上对实行行为的观点是以故意犯罪为出发点进行考察的，故意犯与过失犯具有明显的区别，将其直接适用于过失犯罪有失妥当。
我国传统的刑法观点一直是持主观归罪的态度，即过于注重行为人主观罪过形态的考察，以至于长期以来忽略了过失犯罪的实行行为的研究。过失犯罪多属于结果犯，我国理论界对过失犯罪的实行行为的考察通常以损害结果的发生为基础，即通过结果考察行为，这在逻辑上未免说不过去，毕竟是先有行为后有结果，缺乏普遍的指导价值。况且在考察故意犯时是从行为到结果的顺序进行的，那为什么过失犯的考察就要从结果推导行为，其理论依据何在？这在逻辑上和理论上显然是解释不通的。更有学者认为，在结果发生前的过失行为不具有个别化特征，不能确定过失行为的性质，单纯研究实行行为毫无意义。即过失实行行为的终结判断只能发生在结果发生之后，且结果一旦发生，实行行为即刻成立。豏此种观点无疑是说只有发生过失犯罪的结果才会有实行行为，无结果则无行为。这种说法无疑是否认了过失实行行为的存在价值。
当损害结果应当被视为行为人行为的流出时，行为人就应该对损害结果承担完全责任。特别是在过失犯罪的场合，行为人对他人造成的损害应当承担怎样的责任，就应该根据“结果是行为的流出”这一标准进行仔细的认定。豐根据此理论，危害结果都是由危害行为引起的，过失犯罪亦是如此，虽然理论界对过失犯罪的实行行为研究的比较少，但并不代表它不重要或者不存在。当然，此处的关键问题在于如何认定过失犯罪的实行行为。笔者将从主客观两方面的角度进行分析叙明。
二、主观因素厘定
在考察犯罪行为时应当结合行为主体的主观态度，即行为是出于行为人的意志做出的，是受主观意志支配的，这一点毫无疑问。在过失实行行为当中，主观因素是行为人的过失。我国刑法学界通说认为，犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。即轻信的过失和疏忽大意的过失。但笔者认为，在对过失实行行为进行考察时，以上对过失的理解在此未免过于繁琐冗长，不利于对过失实行行为的界定。
在大陆法系关于犯罪过失主要有三种观点。旧过失论，注重结果的预见可能性，只要行为人客观上造成了危害结果，就考察行为人有无结果的预见可能性，得出肯定结论就成立过失犯罪。旧过失论与结果无价值论具有亲和性。修正的旧过失论以结果无价值论为立场，以旧过失论为基础，认为只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为。故而并不是只要事后的判断得出行为人对结果具有预见可能性的结论就成立过失犯。新过失论认为，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯，过失的核心在于不符合一定的行为基准，其背后是规范违反说和行为无价值论。但新过失论基本将过失犯等同于不作为犯，结果回避义务就相当于不作为犯中的作为义务。本文支持修正的旧过失论的观点。
大陆法系的通说即修正的旧过失论认为，过失是指不注意即没有履行注意义务的内心态度。其中注意义务主要包括结果预见义务和结果回避义务两个方面，即只有同时肯定存在违反结果预见义务和结果回避义务才能成立过失。亦即，行为人原本能够预见行为的结果，但因为疏忽没有预见，进而实施了行为导致危害结果发生；如果谨慎行事预见了结果，就不会实施该行为，从而避免结果发生；或者是行为人在预见到结果的前提下，原本应当认真的对待自己将要实施的行为和所预见的结果，但没有认真对待，导致了结果的发生。对过失犯，按照结果预见可能性→结果预见义务→结果回避可能性→结果回避义务的顺序来加以判断。过失的判断关键在于结果预见可能性和结果回避义务的认定。在对结果预见可能性进行界定时主要是从范围和程度上考察，只要行为人对危害结果具有具体的预见可能性就够了，程度上只要具有和作为法定构成要件要素而被抽象的故意相同程度的抽象的预见可能性就足够了。但是，即便认可预见可能性，也并不马上产生结果回避义务，还必须具有预见义务和结果回避的可能性。例如，医生在为危重患者实施手术时，医生对于发生死亡结果的可能性在一定程度上是有认识的，但并不具有当然的死亡结果回避义务。因此，在认定过失时，应以行为人的能力为标准，以主观上能够预见过失的实行行为的客观面和结果为必要。对于注意义务的内容应当以社会一般观念为基础，由法官根据自身经验和具体案情进行分析。 不同法系的观点虽不尽相同，但都反映出过失是知与意的结合。笔者认为可以借鉴大陆法系修正的旧过失论对过失的理解，同时结合刑法规定，即过失是没有履行法定注意义务的内心态度。
三、客观行为的定型化
在大陆法系，有学者认为，行为人在违反客观注意义务的作为或者不作为就是过失犯罪的实行行为。但是，这只是一种笼统概括的解释，并没有细致说明。根据修正的旧过失论的观点，发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为，此观点有其可取之处，但对于一定程度的实质危险难以界定。根据“犯罪即是行为”的刑法学基本信条断定过失犯罪中实行行为独立存在。关于实行行为的理论学说纷繁复杂，本文将从客观归责理论角度对过失犯罪的实行行为进行解说。
在过失犯罪的情况下，传统上是从结果追溯行为，以行为推导过失，是以过失心理作为归责的要件，过失行为则缺乏定型化。因此，过失犯罪的认定成了一个过失心理的判断问题，这就容易导致主观归罪，是与通行的刑法客观主义相悖的。过失犯罪中的过失主要是根据注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性加以判断，行为的归责功能在过失犯罪中根本没有发挥出来。行为才是核心，客观才是重点，行为人的主观心态是从客观行为推导出来的。要研究过失的实行行为就需要配套的理论予以支持，而客观归责理论主要就是适用于过失犯罪的。其中客观归责理论中有关（过失）实行行为的内容主要包括：
1、制造法所不容许的风险
制造不被容许的风险，是指行为人的行为引起了足以构成要件上法益侵害结果的法律上的风险，从规范角度看，就是行为人的行为符合法定构成要件的要求，违反了禁止或命令规范，从刑法法理任务来看，立法者认为行为人的行为是危险的，需要加以禁止。因此，未制造风险的行为，以及虽制造了风险，但所制造的风险并非被法所不容的行为，均不能进行归责。
之所以提出制造法所不容许的风险这一客观归责的原则，它是对行为尤其是类型化程度较低的过失行为的一种实质性审查。而被允许的风险引入过失犯罪的审查，是结果无价值向行为无价值的转变。我国理论界对实行行为的界定重在形式，而客观归责理论是从大陆法系国家引入的，是从实质上对实行行为进行界定，有利于我国过失犯罪理论的完善。
2、实现法所不容许的风险
如果行为人制造了法所不容许的风险，但并没有实现风险，即没有实现法益侵害，没有造成损害后果，此时只能成立未遂犯。以违法性二元论进行分析：所谓制造法所不容许的风险，是指行为人的行为违反了法规范和法秩序，即“行为无价值”。而实现法所不容许的风险，是指行为造成了法益侵害的结果，即“结果无价值”。此时，行为的危险性由抽象的危险上升为具体的危险并现实化。同时，这一过程也实现了行为无价值向结果无价值的转变。当然，实现法所不容许的风险也是过失犯属于结果犯的体现，毕竟法益侵害结果的产生才是过失犯罪既遂的标志。
3、所实现的法所不容许的风险的结果在构成要件的效力范围内
只有行为的危害结果存在于刑法规定的犯罪构成要件的效力范围内，才能对行为人进行归责，如果出现了参与他人故意的自危行为，同意他人造成危险，或者属于第三人的责任范围，都不能归责于行为人。这是对过失犯罪成立与否以及可否对行为人归责的条件限制。
根据以上客观归责理论，过失犯罪中的实行行为就是行为人制造法所不容许的危险的行为。即只要制造了法所不容许的风险就成立过失犯的实行行为，并不要求产生损害结果即实现危险。此种定义完全可以避免传统由果及因的弊端，且在逻辑上与故意犯罪的实行行为有异曲同工之妙。
四、过失实行行为的再界定
根据对过失实行行为的主客观因素的考究，可以把过失犯罪定义为“违反法定注意义务，制造并实现法所不容许的风险的犯罪”。将“违反法定注意义务，制造法所不被容许的风险的行为”作为过失犯构成要件行为的实质定义，根据罗克辛的看法，可以取代传统刑法上对过失行为的定义，而且可以更精确地描述过失行为。过失的构成要件行为，亦即过失犯的实行行为。
这一定义解决了过失实行行为的具体判断问题，此处的具体判断是指结合具体的案件进行观察认定，而非对抽象意义上或一般意义上制造风险行为的判断。例如，在数名建筑工人怠于注意路面上是否有行人路过，共同将木材自建筑支架上抛落地面，致使路过的行人死亡的情形下，其实行行为是对安全状况不确定的状态下抛下木材的行为；在陈某怠于检查船体吃水线，用自己的机动船好心无偿运载村民过河，导致船翻人亡的案件中，其实行行为是怠于检查船体安全超重载人的行为。可见，在过失致人死亡罪中情形比较复杂且各有特点，必须结合每个具体的案件才能正确把握其直接的致害力即过失实行行为。
注释：
高铭暄，马克昌.刑法学上编[M].中国法制出版社，1999：269.
张明楷.外国刑法纲要. [M]清华大学出版社，1999：91.
范德繁著.犯罪实行行为论[M].中国检察出版社，2005：125-143.
冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学，2006（3）.
参考文献：
[1]张明楷.刑法学第四版[M].法律出版社，2011.
[2][日] 山口 厚著.从新判例看刑法第2版[M].付立庆，刘隽译.中国人民大学出版社，2009.
[3][日] 大谷实著.刑法讲义总论.新版第二版[M].黎宏译.中国人民大学出版社，2008.
[4]聂立泽，孙海龙.论刑法中的实行行为[J].法商研究，2004，（04）.
[5]冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学，2006，（03）.
[6]陈兴良.从归因到归责：客观归责理论研究[J].法学研究，2006，（02）.
[7]孙运梁，张誉馨.刑法中客观归责理论规则体系研究[J].法制与社会发展，2013（02）.]
关键词 过失 实行行为 客观归责
一、实行行为的理解
按照二元的行为无价值论的观点，评价犯罪的对象基准是：行为以及结果，但对行为的评价是核心，即以结果无价值论为基础进行考察。笔者也同意此种观点。行为是犯罪的核心，也是犯罪之所以成立的前提。将犯罪按照行为、结果、责任的顺序进行考察研究是完全妥当的。在行为不存在的情况下讨论结果问题，没有任何意义。我国过失犯的实行行为理论已经研究的比较成熟，但在过失犯中实行行为的研究却只是蜻蜓点水略有提及，无疑是刑法学体系的一大缺憾。
中外对犯罪的实行行为的有不同的理解，但是有一点是统一的，即实行行为应在构成要件的领域内理解。大陆法系通说认为，实行行为是该当于构成要件的行为。而在我国对实行行为的界定主要有以下几种观点：第一种观点认为，实行行为是指符合各种构成要件的行为，即刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。豍这也是我国一直以来的通说观点。从形式上对犯罪的实行行为加以界定。第二种观点认为，实行行为是主客观的统一体。在客观方面，实行行为有其质的规定性：在举动犯，只要符合构成要件的定型就成立实行行为；在结果犯，只有具有各种犯罪类型所规定的导致结果发生的危险性的行为，才是实行行为。豎从形式和实质上两方面对实行行为加以界定。第三种观点认为，实行行为是完成某一具体犯罪所必须的全部构成要件行为，是具体犯罪客观方面的全部行为。笔者认为以上对实行行为的观点是以故意犯罪为出发点进行考察的，故意犯与过失犯具有明显的区别，将其直接适用于过失犯罪有失妥当。
我国传统的刑法观点一直是持主观归罪的态度，即过于注重行为人主观罪过形态的考察，以至于长期以来忽略了过失犯罪的实行行为的研究。过失犯罪多属于结果犯，我国理论界对过失犯罪的实行行为的考察通常以损害结果的发生为基础，即通过结果考察行为，这在逻辑上未免说不过去，毕竟是先有行为后有结果，缺乏普遍的指导价值。况且在考察故意犯时是从行为到结果的顺序进行的，那为什么过失犯的考察就要从结果推导行为，其理论依据何在？这在逻辑上和理论上显然是解释不通的。更有学者认为，在结果发生前的过失行为不具有个别化特征，不能确定过失行为的性质，单纯研究实行行为毫无意义。即过失实行行为的终结判断只能发生在结果发生之后，且结果一旦发生，实行行为即刻成立。豏此种观点无疑是说只有发生过失犯罪的结果才会有实行行为，无结果则无行为。这种说法无疑是否认了过失实行行为的存在价值。
当损害结果应当被视为行为人行为的流出时，行为人就应该对损害结果承担完全责任。特别是在过失犯罪的场合，行为人对他人造成的损害应当承担怎样的责任，就应该根据“结果是行为的流出”这一标准进行仔细的认定。豐根据此理论，危害结果都是由危害行为引起的，过失犯罪亦是如此，虽然理论界对过失犯罪的实行行为研究的比较少，但并不代表它不重要或者不存在。当然，此处的关键问题在于如何认定过失犯罪的实行行为。笔者将从主客观两方面的角度进行分析叙明。
二、主观因素厘定
在考察犯罪行为时应当结合行为主体的主观态度，即行为是出于行为人的意志做出的，是受主观意志支配的，这一点毫无疑问。在过失实行行为当中，主观因素是行为人的过失。我国刑法学界通说认为，犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。即轻信的过失和疏忽大意的过失。但笔者认为，在对过失实行行为进行考察时，以上对过失的理解在此未免过于繁琐冗长，不利于对过失实行行为的界定。
在大陆法系关于犯罪过失主要有三种观点。旧过失论，注重结果的预见可能性，只要行为人客观上造成了危害结果，就考察行为人有无结果的预见可能性，得出肯定结论就成立过失犯罪。旧过失论与结果无价值论具有亲和性。修正的旧过失论以结果无价值论为立场，以旧过失论为基础，认为只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为。故而并不是只要事后的判断得出行为人对结果具有预见可能性的结论就成立过失犯。新过失论认为，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯，过失的核心在于不符合一定的行为基准，其背后是规范违反说和行为无价值论。但新过失论基本将过失犯等同于不作为犯，结果回避义务就相当于不作为犯中的作为义务。本文支持修正的旧过失论的观点。
大陆法系的通说即修正的旧过失论认为，过失是指不注意即没有履行注意义务的内心态度。其中注意义务主要包括结果预见义务和结果回避义务两个方面，即只有同时肯定存在违反结果预见义务和结果回避义务才能成立过失。亦即，行为人原本能够预见行为的结果，但因为疏忽没有预见，进而实施了行为导致危害结果发生；如果谨慎行事预见了结果，就不会实施该行为，从而避免结果发生；或者是行为人在预见到结果的前提下，原本应当认真的对待自己将要实施的行为和所预见的结果，但没有认真对待，导致了结果的发生。对过失犯，按照结果预见可能性→结果预见义务→结果回避可能性→结果回避义务的顺序来加以判断。过失的判断关键在于结果预见可能性和结果回避义务的认定。在对结果预见可能性进行界定时主要是从范围和程度上考察，只要行为人对危害结果具有具体的预见可能性就够了，程度上只要具有和作为法定构成要件要素而被抽象的故意相同程度的抽象的预见可能性就足够了。但是，即便认可预见可能性，也并不马上产生结果回避义务，还必须具有预见义务和结果回避的可能性。例如，医生在为危重患者实施手术时，医生对于发生死亡结果的可能性在一定程度上是有认识的，但并不具有当然的死亡结果回避义务。因此，在认定过失时，应以行为人的能力为标准，以主观上能够预见过失的实行行为的客观面和结果为必要。对于注意义务的内容应当以社会一般观念为基础，由法官根据自身经验和具体案情进行分析。 不同法系的观点虽不尽相同，但都反映出过失是知与意的结合。笔者认为可以借鉴大陆法系修正的旧过失论对过失的理解，同时结合刑法规定，即过失是没有履行法定注意义务的内心态度。
三、客观行为的定型化
在大陆法系，有学者认为，行为人在违反客观注意义务的作为或者不作为就是过失犯罪的实行行为。但是，这只是一种笼统概括的解释，并没有细致说明。根据修正的旧过失论的观点，发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为，此观点有其可取之处，但对于一定程度的实质危险难以界定。根据“犯罪即是行为”的刑法学基本信条断定过失犯罪中实行行为独立存在。关于实行行为的理论学说纷繁复杂，本文将从客观归责理论角度对过失犯罪的实行行为进行解说。
在过失犯罪的情况下，传统上是从结果追溯行为，以行为推导过失，是以过失心理作为归责的要件，过失行为则缺乏定型化。因此，过失犯罪的认定成了一个过失心理的判断问题，这就容易导致主观归罪，是与通行的刑法客观主义相悖的。过失犯罪中的过失主要是根据注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性加以判断，行为的归责功能在过失犯罪中根本没有发挥出来。行为才是核心，客观才是重点，行为人的主观心态是从客观行为推导出来的。要研究过失的实行行为就需要配套的理论予以支持，而客观归责理论主要就是适用于过失犯罪的。其中客观归责理论中有关（过失）实行行为的内容主要包括：
1、制造法所不容许的风险
制造不被容许的风险，是指行为人的行为引起了足以构成要件上法益侵害结果的法律上的风险，从规范角度看，就是行为人的行为符合法定构成要件的要求，违反了禁止或命令规范，从刑法法理任务来看，立法者认为行为人的行为是危险的，需要加以禁止。因此，未制造风险的行为，以及虽制造了风险，但所制造的风险并非被法所不容的行为，均不能进行归责。
之所以提出制造法所不容许的风险这一客观归责的原则，它是对行为尤其是类型化程度较低的过失行为的一种实质性审查。而被允许的风险引入过失犯罪的审查，是结果无价值向行为无价值的转变。我国理论界对实行行为的界定重在形式，而客观归责理论是从大陆法系国家引入的，是从实质上对实行行为进行界定，有利于我国过失犯罪理论的完善。
2、实现法所不容许的风险
如果行为人制造了法所不容许的风险，但并没有实现风险，即没有实现法益侵害，没有造成损害后果，此时只能成立未遂犯。以违法性二元论进行分析：所谓制造法所不容许的风险，是指行为人的行为违反了法规范和法秩序，即“行为无价值”。而实现法所不容许的风险，是指行为造成了法益侵害的结果，即“结果无价值”。此时，行为的危险性由抽象的危险上升为具体的危险并现实化。同时，这一过程也实现了行为无价值向结果无价值的转变。当然，实现法所不容许的风险也是过失犯属于结果犯的体现，毕竟法益侵害结果的产生才是过失犯罪既遂的标志。
3、所实现的法所不容许的风险的结果在构成要件的效力范围内
只有行为的危害结果存在于刑法规定的犯罪构成要件的效力范围内，才能对行为人进行归责，如果出现了参与他人故意的自危行为，同意他人造成危险，或者属于第三人的责任范围，都不能归责于行为人。这是对过失犯罪成立与否以及可否对行为人归责的条件限制。
根据以上客观归责理论，过失犯罪中的实行行为就是行为人制造法所不容许的危险的行为。即只要制造了法所不容许的风险就成立过失犯的实行行为，并不要求产生损害结果即实现危险。此种定义完全可以避免传统由果及因的弊端，且在逻辑上与故意犯罪的实行行为有异曲同工之妙。
四、过失实行行为的再界定
根据对过失实行行为的主客观因素的考究，可以把过失犯罪定义为“违反法定注意义务，制造并实现法所不容许的风险的犯罪”。将“违反法定注意义务，制造法所不被容许的风险的行为”作为过失犯构成要件行为的实质定义，根据罗克辛的看法，可以取代传统刑法上对过失行为的定义，而且可以更精确地描述过失行为。过失的构成要件行为，亦即过失犯的实行行为。
这一定义解决了过失实行行为的具体判断问题，此处的具体判断是指结合具体的案件进行观察认定，而非对抽象意义上或一般意义上制造风险行为的判断。例如，在数名建筑工人怠于注意路面上是否有行人路过，共同将木材自建筑支架上抛落地面，致使路过的行人死亡的情形下，其实行行为是对安全状况不确定的状态下抛下木材的行为；在陈某怠于检查船体吃水线，用自己的机动船好心无偿运载村民过河，导致船翻人亡的案件中，其实行行为是怠于检查船体安全超重载人的行为。可见，在过失致人死亡罪中情形比较复杂且各有特点，必须结合每个具体的案件才能正确把握其直接的致害力即过失实行行为。
注释：
高铭暄，马克昌.刑法学上编[M].中国法制出版社，1999：269.
张明楷.外国刑法纲要. [M]清华大学出版社，1999：91.
范德繁著.犯罪实行行为论[M].中国检察出版社，2005：125-143.
冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学，2006（3）.
参考文献：
[1]张明楷.刑法学第四版[M].法律出版社，2011.
[2][日] 山口 厚著.从新判例看刑法第2版[M].付立庆，刘隽译.中国人民大学出版社，2009.
[3][日] 大谷实著.刑法讲义总论.新版第二版[M].黎宏译.中国人民大学出版社，2008.
[4]聂立泽，孙海龙.论刑法中的实行行为[J].法商研究，2004，（04）.
[5]冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学，2006，（03）.
[6]陈兴良.从归因到归责：客观归责理论研究[J].法学研究，2006，（02）.
[7]孙运梁，张誉馨.刑法中客观归责理论规则体系研究[J].法制与社会发展，2013（02）.]