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违法性认识在实体法中的理论定位与功能选择对司法裁判的展开有着重要的指引意义。对于存在重大违法性认识争议案件的判断,在没有法律、司法解释的法定依据时,不得任意进行刑事推定。存在违法性认识(可能性)的证明责任属于控方,被告人仅承担“争点形成责任”的证明义务。根据严格故意说,法官应当亲历围绕违法性认识争议所展开的举证、质证活动,形成独立的、连贯的“自由心证”。其内心确证的实体标准由高到低依次为:是否具有违法性认识、是否具有违法性认识可能性、不知法律的错误是否能够避免。三个标准依次对应行为人是否成立故意、过失或者