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摘要：民间社会规范作为实存的社会规范，在社会规范体系中发挥着重要作用。尽管对民间社会规范定义和性质的界定仍处于争议中，但我们不能忽视其在社会规范和司法实践中的实际作用。本文在分析阐述民间社会规范定义和性质的基础上进一步论述民间社会规范在法律漏洞补充、司法判决效果实现等方面作用的发挥。
关键词：民间社会规范 国家制定法 法律解释 判决效果实现
作者简介：张贤美，西南交通大学政治学院法学硕士研究生。
中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-019-02
作为具有成文法传统的国家，我国司法历来重视的是制定法的普遍适用，強调国家权力在社会调控手段上的一元化。然而，由于中国社会经济传统的特殊性，在中国社会的基层，调整人们行为的规范更多的却是世代相传、约定俗成的民间社会规范豍。民间社会规范作为一种实际存在的社会规范或者说社会秩序，在社会规范体系和司法实践中都发挥着不可忽视的重要作用。
一、民间社会规范简述
（一）民间社会规范的概念
何谓民间社会规范？学界乃仁智各见。主要代表学说有梁治平教授的“知识传统说”、郑永流教授的“行为规则说”和朱苏力教授的“本土资源说”。在民间社会规范研究中比较有代表性的学者还有刘作翔和范愉等学者。刘作翔认为，广而言之，民间法是民间社会规范；简而言之，民间法是民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪。范愉则主张采用“民间社会规范”这一概念来界定“民间法”。范愉认为，“民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的‘非正式的法’，‘活的法’或‘行动中的法’的范畴，这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，经常被作为一种社会控制机制，应用于纠纷解决和确认事实上的权利和义务。”公丕祥教授在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中，则以民俗习惯为基本概念进行了完善的论述。“‘民俗习惯’不具有国家制定法的属性，而是指这样一些规则，这些规则可以有文字记载，也可以是口耳相传，它们在人们长期共同的生活、劳动、交往中形成，被用来分配人们间的权利义务或解决他们之间的利益归属与利益冲突，并且被社会民众的内心所确信，支配着人们的行为，形成一定时间和空间范围内的社会秩序与文化认同，包括民间习俗、社会风俗和市场惯例等。”公丕祥教授的这一定义实际上已经对民间社会规范的方方面面进行了相当全面的概括阐述。
（二）民间社会规范的特征
我们在论及某事物特征的时候，最常用的方法是将事物与事物进行比较而得出某事物的独有特点。民间社会规范作为社会规范体系中的一种，学界多将其作为民间法的定位而与国家法进行比较得出其特征。笔者认为这种研究方法具有逻辑上的科学性，但同时认为，我们所要言及的事物的特征，同时还应当包括尽管与他事物趋同但能表达该事物主要本质的内容。因此，本文所谈的民间社会规范的特征，既从将民间社会规范与国家法进行对比的角度，也从民间社会规范本身出发进行归纳总结。笔者认为民间社会规范应当具有以下几方面的特征。
首先，民间社会规范具有社会规范性。规:尺规，范:模具。这两者分别是对物、料的约束器具，合用为“规范”，拓展意义通常指的是对思维和行为的约束力量。规范性表现在法律规范中则较为严格。法律规则通常由假定、处理、制裁3个部分组成。尽管这三个部分在每一个法律条文中不一定是完整的存在，但法律规则的含义基本都遵循这一构成模式。在社会生活中，人们所称的规范远远不止是法律规范，除了法律、规章制度、纪律外，人们认为学说、理论和数学模式，甚至伦理等，也具有规范的性质。民间社会规范，从其字面意义上理解，它首先是一种社会规范，实践中这类社会规范可以是关于行业的，关于家族的，或者其他一些领域的。但其共同的特征类似于法律规则的构成模式，规范的条文中包含了具体的行为方式和内容以及违背规范的后果。这一特征我们称之为民间社会规范的规范性。
其次，民间社会规范具有强制性。众所周知，法律具有强制性。民间社会规范同样具有强制性，但是其强制性在一定程度上与国家法的强制性相区别。国家法的强制性是以国家权力为基础，通常遍施于整个国家领土范围。而民间社会规范的强制性是建立在相应的组织或区域共同认可的基础上，比如行会规章，只在该行会内有效力。这种强制力的普遍性不如国家法。同时，从强制力的性质来看，民间社会规范强制力的来源是民间团体或者区域成员的普遍认可基础，其强制力具有民间性。国家法的强制性则具有公权力的性质。但这些区别并不能否认民间社会规范具有强制性的特点。
再次，民间社会规范具有民间性。这一特征在强制性的特征分析中已有所涉及。民间社会规范强制力的民间性也是其民间性特征的一方面表现。除了在效力上的民间性之外，民间社会规范的内容也具有很强的民间性。如前述，民间社会规范的主要内容通常是民间习俗、社会风俗和市场惯例等。这些规范之所以单独存在，甚至在一定程度上与国家制定法相异，其最根本的原因就是因为民间社会的社会经济特点。存在于这一特定社会经济条件和风土人情基础上的民间社会规范，其民间性可以说是最突出的特点。
二、民间社会规范的性质及其主要表现形式
（一）民间社会规范的性质
关于民间社会规范性质的研究，多从法的定义出发。即法是什么？民间社会规范是否属于法的范畴？学界亦尚有不同的声音。大多数学者采用“民间法”和“国家法”相对应的角度来阐释这一问题。“即使在当代最发达的国家，国家法也不是惟一的法律，在所谓正式的法律之外还存在着大量的非正式法律。”笔者认为这一论述较完整地反映出了学界的基本态度，即认为民间社会规范（民间法）尽管是与国家法相对应的规范，并不具有国家承认或认可的制定法的效力，但在实践中，却几乎充当着法的地位，因此将其称之为非正式的法律。“……在一个国家法较少发挥作用的领域，秩序并未因此而丧失，究其原因正是民间法在有效地规范着人们的生活，解决着所发生的争端，缔造出有序的社会生活。”“与国家法相对称的民间法的社会基础已经发生了很大的变化，民间法已经成为仅具有有限理论意义的概念。”但同时，“民间法作为一种承载文化意义的规范类型并不会完全消失，因此一些传统的习惯法仍然在特定区域或人群中发挥重要的影响力。”这便是民间社会规范在现实中的境地的写照。一方面，随着社会的发展和法制的不断进步，民间社会规范的存在范围日渐缩小。但作为一种现存的社会事实，民间社会规范在社会生活中的作用不容忽视。
（二）民间社会规范的主要表现形式
在刘作翔看来，“所谓民间法只不过是一个名词、概念、符号而己，虽然这一名词、概念、符号并非没有意义……真正有意义的问题是:不在于它叫什么，而在于它是什么。”
在学界目前的研究成果中，普遍认为，民间社会规范的表现形式包括以下几种。在此需要说明的是，以下的对民间社会规范表现形式的介绍，并非是一种完全的罗列式介绍，而仅仅依据相应的标准，将民间社会规范的表现形式归为以下几种，并不排除其他一些属于民间社会规范范畴而此处并未尽涵盖的规范。这一问题也是由于民间社会规范的特殊性所导致的。通说认为，民间社会规范主要包括以下几方面内容：家法族规、乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章、少数民族习惯法等。
三、民间社会规范在司法实践中的作用
如前述，民间社会规范与国家制定法的效力有所区别，但是在实践中，民间社会规范不仅规范着民间社会的日常生活，并在司法实践中发挥着现实的作用。民间社会规范在司法实践中的作用主要表现在以下几个方面。
（一）民间社会规范对社会的法律引导作用
民间社会规范尽管区别于国家法的国家强制性，但其作为一种具有相应范围内强制力的社会规范，在普遍性和强制性上不异于国家法律，同样具有法律对社会的引导作用。相反地，由于民间社会规范多广泛存在于偏远地区或者少数民族聚居地区，相对于国家法，更为当地人们所熟知和理解。因此，在这些地区范围内，民间社会规范的法律引导作用表现得尤为突出，甚至可以说弥补了这些地区国家法不被熟知的空白。此外，之所以说民间社会规范具有法律引导作用，是因为法律不仅应当被设想成为一种裁判规则，更重要的是其还应当被设想成为一种行为规则。从这一意义上来讲，不管民间社会规范是否最终在司法中适用，其作为社会规范的行为引导功能也功不可没。
（二）民间社会规范对法律漏洞的补充作用
法律具有稳定性的特点，任何一项法律不能在一朝一夕随便修改，但社会现实的发展永不停止，这就导致了法律自身的滞后性。正如一位法学家所说的那样，“法律从制定出来那一刻起就已经过时了。”而民间社会规范总是随着社会的发展不断发展，不断被传承。相对于国家制定法，其稳定性要求较低，能更好地满足社会现实变更对法律更新的要求。当出现新的社会现象而法律仍未及时制定或修改时，已有的民间社会规范能在空缺期担负起法律的责任，调整人们的行为，并在一定的条件下作为司法的依据。此外，国家制定法的普遍性特点也导致法律规则不可能照顾到更多的特殊群体，比如少数民族地区的习惯，亦不可能细致入微，面面俱到。当然，这些或许尚不能称作严格的法律漏洞，但在社会现实生活中，由此引发的社会问题则屡见不鲜。也正是民间社会规范在国家法力不能及的某些情况下对社会秩序的維护起到了积极的作用。
（三）民间社会规范在法律解释豎中的作用
我们通常将法律解释分为立法解释和司法解释。司法解释通常是指司法机关对法律、法规的具体应用问题所作的说明。广义上也指，法官在审理案件时，首先要对法律作出理解，然后才能够适用法律。因此从广义的角度而言，法官必须先对法律作出解释，才能作出裁判。具体到很多案件，法官要对法律作出理解并正确适用，并不总是那么容易。因为即使案件事实非常接近，也有既存的法律规定，但案件中总会存在诸多的特殊因素，影响着自由裁量权的把握。民间社会规范的内容，较之于国家制定法往往更为细化和具体，能更加贴切地体现法律事实，在一定程度上能助于法官进行准确的事实和价值判断，并据此更为全面地理解法律，作出公正合理的判决。
综上，民间社会规范在司法实践中发挥着多方面的作用。我们在研究民间社会规范的同时，最重要的就是挖掘民间社会规范的现实价值，更好地为司法实践服务。同时，在司法实践的过程中，也要不断寻求民间社会规范的适用和完善之路，以求理论与实践互助共进。
注释：
①学界更多地将民间社会规范称之为“民俗习惯”或是“民间法”，本文在此仍采用民间社会规范这一称谓，是为了更准确的表达本文所述之确切内容。当然，文中在从学界研究成果的角度上论述民间社会规范时，也将适当采用“民俗习惯”、“民间法”等用语。
②此处指的是司法解释。更具体地说，指的是法官在案件判决前自由裁量过程中对法律的全面理解的过程。
参考文献：
[1]刘作翔．具体的民间法——一个法律社会学视野的考察．浙江社会科学．2004(3)．
[2]公丕祥．民俗习惯司法运用的理论与实践．北京：法律出版社．2011．
[3]梁治平．清代习惯法:社会与国家．北京：中国政法大学出版社．1996．
[4]王来西．民间法——法律还是其他．西南政法大学．2003．
关键词：民间社会规范 国家制定法 法律解释 判决效果实现
作者简介：张贤美，西南交通大学政治学院法学硕士研究生。
中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-019-02
作为具有成文法传统的国家，我国司法历来重视的是制定法的普遍适用，強调国家权力在社会调控手段上的一元化。然而，由于中国社会经济传统的特殊性，在中国社会的基层，调整人们行为的规范更多的却是世代相传、约定俗成的民间社会规范豍。民间社会规范作为一种实际存在的社会规范或者说社会秩序，在社会规范体系和司法实践中都发挥着不可忽视的重要作用。
一、民间社会规范简述
（一）民间社会规范的概念
何谓民间社会规范？学界乃仁智各见。主要代表学说有梁治平教授的“知识传统说”、郑永流教授的“行为规则说”和朱苏力教授的“本土资源说”。在民间社会规范研究中比较有代表性的学者还有刘作翔和范愉等学者。刘作翔认为，广而言之，民间法是民间社会规范；简而言之，民间法是民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪。范愉则主张采用“民间社会规范”这一概念来界定“民间法”。范愉认为，“民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的‘非正式的法’，‘活的法’或‘行动中的法’的范畴，这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，经常被作为一种社会控制机制，应用于纠纷解决和确认事实上的权利和义务。”公丕祥教授在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中，则以民俗习惯为基本概念进行了完善的论述。“‘民俗习惯’不具有国家制定法的属性，而是指这样一些规则，这些规则可以有文字记载，也可以是口耳相传，它们在人们长期共同的生活、劳动、交往中形成，被用来分配人们间的权利义务或解决他们之间的利益归属与利益冲突，并且被社会民众的内心所确信，支配着人们的行为，形成一定时间和空间范围内的社会秩序与文化认同，包括民间习俗、社会风俗和市场惯例等。”公丕祥教授的这一定义实际上已经对民间社会规范的方方面面进行了相当全面的概括阐述。
（二）民间社会规范的特征
我们在论及某事物特征的时候，最常用的方法是将事物与事物进行比较而得出某事物的独有特点。民间社会规范作为社会规范体系中的一种，学界多将其作为民间法的定位而与国家法进行比较得出其特征。笔者认为这种研究方法具有逻辑上的科学性，但同时认为，我们所要言及的事物的特征，同时还应当包括尽管与他事物趋同但能表达该事物主要本质的内容。因此，本文所谈的民间社会规范的特征，既从将民间社会规范与国家法进行对比的角度，也从民间社会规范本身出发进行归纳总结。笔者认为民间社会规范应当具有以下几方面的特征。
首先，民间社会规范具有社会规范性。规:尺规，范:模具。这两者分别是对物、料的约束器具，合用为“规范”，拓展意义通常指的是对思维和行为的约束力量。规范性表现在法律规范中则较为严格。法律规则通常由假定、处理、制裁3个部分组成。尽管这三个部分在每一个法律条文中不一定是完整的存在，但法律规则的含义基本都遵循这一构成模式。在社会生活中，人们所称的规范远远不止是法律规范，除了法律、规章制度、纪律外，人们认为学说、理论和数学模式，甚至伦理等，也具有规范的性质。民间社会规范，从其字面意义上理解，它首先是一种社会规范，实践中这类社会规范可以是关于行业的，关于家族的，或者其他一些领域的。但其共同的特征类似于法律规则的构成模式，规范的条文中包含了具体的行为方式和内容以及违背规范的后果。这一特征我们称之为民间社会规范的规范性。
其次，民间社会规范具有强制性。众所周知，法律具有强制性。民间社会规范同样具有强制性，但是其强制性在一定程度上与国家法的强制性相区别。国家法的强制性是以国家权力为基础，通常遍施于整个国家领土范围。而民间社会规范的强制性是建立在相应的组织或区域共同认可的基础上，比如行会规章，只在该行会内有效力。这种强制力的普遍性不如国家法。同时，从强制力的性质来看，民间社会规范强制力的来源是民间团体或者区域成员的普遍认可基础，其强制力具有民间性。国家法的强制性则具有公权力的性质。但这些区别并不能否认民间社会规范具有强制性的特点。
再次，民间社会规范具有民间性。这一特征在强制性的特征分析中已有所涉及。民间社会规范强制力的民间性也是其民间性特征的一方面表现。除了在效力上的民间性之外，民间社会规范的内容也具有很强的民间性。如前述，民间社会规范的主要内容通常是民间习俗、社会风俗和市场惯例等。这些规范之所以单独存在，甚至在一定程度上与国家制定法相异，其最根本的原因就是因为民间社会的社会经济特点。存在于这一特定社会经济条件和风土人情基础上的民间社会规范，其民间性可以说是最突出的特点。
二、民间社会规范的性质及其主要表现形式
（一）民间社会规范的性质
关于民间社会规范性质的研究，多从法的定义出发。即法是什么？民间社会规范是否属于法的范畴？学界亦尚有不同的声音。大多数学者采用“民间法”和“国家法”相对应的角度来阐释这一问题。“即使在当代最发达的国家，国家法也不是惟一的法律，在所谓正式的法律之外还存在着大量的非正式法律。”笔者认为这一论述较完整地反映出了学界的基本态度，即认为民间社会规范（民间法）尽管是与国家法相对应的规范，并不具有国家承认或认可的制定法的效力，但在实践中，却几乎充当着法的地位，因此将其称之为非正式的法律。“……在一个国家法较少发挥作用的领域，秩序并未因此而丧失，究其原因正是民间法在有效地规范着人们的生活，解决着所发生的争端，缔造出有序的社会生活。”“与国家法相对称的民间法的社会基础已经发生了很大的变化，民间法已经成为仅具有有限理论意义的概念。”但同时，“民间法作为一种承载文化意义的规范类型并不会完全消失，因此一些传统的习惯法仍然在特定区域或人群中发挥重要的影响力。”这便是民间社会规范在现实中的境地的写照。一方面，随着社会的发展和法制的不断进步，民间社会规范的存在范围日渐缩小。但作为一种现存的社会事实，民间社会规范在社会生活中的作用不容忽视。
（二）民间社会规范的主要表现形式
在刘作翔看来，“所谓民间法只不过是一个名词、概念、符号而己，虽然这一名词、概念、符号并非没有意义……真正有意义的问题是:不在于它叫什么，而在于它是什么。”
在学界目前的研究成果中，普遍认为，民间社会规范的表现形式包括以下几种。在此需要说明的是，以下的对民间社会规范表现形式的介绍，并非是一种完全的罗列式介绍，而仅仅依据相应的标准，将民间社会规范的表现形式归为以下几种，并不排除其他一些属于民间社会规范范畴而此处并未尽涵盖的规范。这一问题也是由于民间社会规范的特殊性所导致的。通说认为，民间社会规范主要包括以下几方面内容：家法族规、乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章、少数民族习惯法等。
三、民间社会规范在司法实践中的作用
如前述，民间社会规范与国家制定法的效力有所区别，但是在实践中，民间社会规范不仅规范着民间社会的日常生活，并在司法实践中发挥着现实的作用。民间社会规范在司法实践中的作用主要表现在以下几个方面。
（一）民间社会规范对社会的法律引导作用
民间社会规范尽管区别于国家法的国家强制性，但其作为一种具有相应范围内强制力的社会规范，在普遍性和强制性上不异于国家法律，同样具有法律对社会的引导作用。相反地，由于民间社会规范多广泛存在于偏远地区或者少数民族聚居地区，相对于国家法，更为当地人们所熟知和理解。因此，在这些地区范围内，民间社会规范的法律引导作用表现得尤为突出，甚至可以说弥补了这些地区国家法不被熟知的空白。此外，之所以说民间社会规范具有法律引导作用，是因为法律不仅应当被设想成为一种裁判规则，更重要的是其还应当被设想成为一种行为规则。从这一意义上来讲，不管民间社会规范是否最终在司法中适用，其作为社会规范的行为引导功能也功不可没。
（二）民间社会规范对法律漏洞的补充作用
法律具有稳定性的特点，任何一项法律不能在一朝一夕随便修改，但社会现实的发展永不停止，这就导致了法律自身的滞后性。正如一位法学家所说的那样，“法律从制定出来那一刻起就已经过时了。”而民间社会规范总是随着社会的发展不断发展，不断被传承。相对于国家制定法，其稳定性要求较低，能更好地满足社会现实变更对法律更新的要求。当出现新的社会现象而法律仍未及时制定或修改时，已有的民间社会规范能在空缺期担负起法律的责任，调整人们的行为，并在一定的条件下作为司法的依据。此外，国家制定法的普遍性特点也导致法律规则不可能照顾到更多的特殊群体，比如少数民族地区的习惯，亦不可能细致入微，面面俱到。当然，这些或许尚不能称作严格的法律漏洞，但在社会现实生活中，由此引发的社会问题则屡见不鲜。也正是民间社会规范在国家法力不能及的某些情况下对社会秩序的維护起到了积极的作用。
（三）民间社会规范在法律解释豎中的作用
我们通常将法律解释分为立法解释和司法解释。司法解释通常是指司法机关对法律、法规的具体应用问题所作的说明。广义上也指，法官在审理案件时，首先要对法律作出理解，然后才能够适用法律。因此从广义的角度而言，法官必须先对法律作出解释，才能作出裁判。具体到很多案件，法官要对法律作出理解并正确适用，并不总是那么容易。因为即使案件事实非常接近，也有既存的法律规定，但案件中总会存在诸多的特殊因素，影响着自由裁量权的把握。民间社会规范的内容，较之于国家制定法往往更为细化和具体，能更加贴切地体现法律事实，在一定程度上能助于法官进行准确的事实和价值判断，并据此更为全面地理解法律，作出公正合理的判决。
综上，民间社会规范在司法实践中发挥着多方面的作用。我们在研究民间社会规范的同时，最重要的就是挖掘民间社会规范的现实价值，更好地为司法实践服务。同时，在司法实践的过程中，也要不断寻求民间社会规范的适用和完善之路，以求理论与实践互助共进。
注释：
①学界更多地将民间社会规范称之为“民俗习惯”或是“民间法”，本文在此仍采用民间社会规范这一称谓，是为了更准确的表达本文所述之确切内容。当然，文中在从学界研究成果的角度上论述民间社会规范时，也将适当采用“民俗习惯”、“民间法”等用语。
②此处指的是司法解释。更具体地说，指的是法官在案件判决前自由裁量过程中对法律的全面理解的过程。
参考文献：
[1]刘作翔．具体的民间法——一个法律社会学视野的考察．浙江社会科学．2004(3)．
[2]公丕祥．民俗习惯司法运用的理论与实践．北京：法律出版社．2011．
[3]梁治平．清代习惯法:社会与国家．北京：中国政法大学出版社．1996．
[4]王来西．民间法——法律还是其他．西南政法大学．2003．