中华法系中的“律”与“例”

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  在中华帝国初期,“律”取代“法”,成为组合而成法典的各条制定法的名称。可能部分是由于在汉语中名词没有单数与复数的变化,对于帝国时期的“律”一词,似乎可从三个不同方面加以理解。第一,表示一项律文的名称。第二,包括数个律条的集合名称,构成稍高一等级的 “条”或项。例如,《大清律例》包括436条。但实际上,《大清律例》中的“条”,有时会包括3项或4项律文,甚至会包括6项备具独立性的律文。在中国古代法律典籍中,这些条或项之间隔以直径约1/8英寸的空心圆圈。第三,法典的名称,在这一意义上,“律”包括所有的“项”或“条”。
  对不同朝代的法律中具体条文的研究表明,后一朝代的法典中有很多条文完全取自前一朝代的法典。例如,据一位学者估计,《大清津例》中30%~40%的条文完全取自公元653年的《唐律》,没有变化。另外还有很多条文,也只是作了字句上的简单变动。在中国人看来,法律作为道德规范的汇集,它超出时空的限制,而具有永久性效力。上述法律条文的沿袭性,正是中国人这种法律观的反映。当然,这种法律观实际上不可能完全实现。例如,即使《大清律例》有30%~40%的条文不加变动地仿照《唐律》,也仍然还有60%~70%的条文是清朝的发明,或者是对《唐律》相关条文的修正。实际上,在漫长的历史沿革中,一些旧的祛律条文被删除,一些新的法律条文被确立,还有一些法律条文则不同程度地被修改以适应变化中的社会状况。而在那些没有变化、原封保留的法律条文中,其中一部分只是作为一种无意义的文字符号被保留在法典之中,很少或者根本没有真正实行。
  尽管如此,只要中国法仅仅由律组成,中华文明作为一个单一实体、自古至今无变化地存续这一观念就会大大地得到强化。但实际上,常常有一些并不非常正式的其他法律规范补充法典中的律。在任何时候,皇帝的诏令——无论是皇帝主动颁布还是针对某一新的诉讼案件所作——都可以对具体的律加以修正,有时甚至可以废弃具体的律的适用效力。皇帝的诏令可能只是针对某些具体诉讼案件有效,但有些诏令则可能长期具有普遍效力,还有一些诏令甚至可能被编入法典(也许被编入后朝的法典),进而具有律的普通效力。
  在帝国前期的不同王朝里这些不太正规的法律规范的名称既庞杂又混乱,我们在此不作进一步讨论。但在明朝时候,逐渐形成一套完备的体制,专门解决法律的变化问题。这时产生的一个重要概念便是“例”。在日常语言中,“例”可表示原则、方式、概念或例证等含义。在明代法律体制中,“例”具有“判例”的意义,具体说来,它是一种在过去某个诉讼案件中作出的、对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决。作为一个专门法律术语,“例”的真实名称应该是“亚律”(sub-statute),但为了行文方便,我们仍取其“例”的名称。(编者按:此处的“行文方便”是就其原文,即英文而言的,读译文的读者们可以不必管上面这句话)
  “例”作为法律规范的一种,是对基本法律规范“律”的补充。“例”的原始来源有二,其一是皇帝的诏令,其二是刑部就具体案件所作出的、并经过皇帝批准的判决。这两种来源中,可能后一种更为普遍。据《明史·刑法志》记载,1492年,刑部尚书上奏皇帝,要求将零星存在的例汇集成编。1500年,该书编成,取名《问刑条例》,共有297条例。一份记录当时编纂过程的资料说明,自1397年《大明律》颁布施行之后的一百年中,很多例都是由各朝皇帝为解决《大明律》的制定者預先不曾料及的特别情势所制定的,该资料说:“例的作用在于补充律,发律所不及,而不是要废弃律。”
  《问刑条例》编成之后,即作为《大明律》的辅助部分,共同发生效力。每当有新例产生,也很快被增补,编入《问刑条例》。到1549年,通过这种增补方式,《问刑条例》的倒条数已由原297条增至349条。1585年,明代法典的编纂方式发生重要变化,《问刑条例》中的例——此时例条数已增至382条——分别被编入《大明律》中相应的律后,进而合二而一,形成一部包含律与例两方面内容的独立法典。
  1585年的《大明律》首次将律例合编一体。1646年清代第一部法典就是以这一部《大明律》为蓝本。清帝国统治者不仅从他们的前任那儿继承了大量的律——其中有些实际上承自唐朝甚至更早的朝代,也将《大明律》的382条例至少搬用321条。清代第一部法典律例合编的特点可以从其名称上一目了然:“大清律集解附例”。
  与明朝相似,在清朝,立法者也不急于将新产生的例直接编入法典之中。 1679年,所有的新例被汇集成编,名之为“现行则例”。后来,《现行则例》不断被充实、增补。1689年,又有人建议将《现行则例》并入法典之中,此一建议被耽延十几年,直到1707年才被付诸实施。奇怪的是,根据这一建议而编纂成的律例合体法典并没有付梓,只是人工手抄42份,其原因不得而知。在1723—1727年最后一部重要的清律修订本产生之前,除了从《大明律》沿袭下来的原有例之外,所有的例都独立于法典之外而发生效力。1723—1727年的法典修订工作使律例合编,并第一次印刷成册。这次被合编成法典的例包括以下三类:(1)1646年《大清律集解附例》从《大明例》中沿袭下来的321条例;(2)《现行则例》所收入的290条例;(3)后来颁行的例204条。合计例数815条。
  1736年,帝国政府决定设律例馆,每三年修律一次,以便将前次修律之后新产生的例编入法典。1746年,每三年一次的修律活动被放宽至每五年一次,但这一规定的实施并非十分严格。1863年倒数第二次编例时,例的条数达最高峰,为1892条。自此之后,编例活动陷于停顿,直到1905年最后一次大规模的编例话动。这次编例,将例的条数减至1327条。
  清末学者薛允升花费大量心血,完成《读例存疑》一书。如果没有这部著作,我们几乎无法精确了解清律编例的变化过程,也无法知道增修、删除及修改各条例的准确日期。在《读例存疑》一书中,薛允升标明清律中大多数条例的相关日期,包括原制定日期及修改日期。
  在一个存续较久的法律体系中,从其第一次编纂法典开始,它就需要一种能够补充正式法律条文的辅助性法律形式,以适应变化中的社会环境。以皇帝诏令或法院判决为其实际内容的例,最初可能只是针对某些非常具体的特定事项,它们必然要比它们所依附的律的适用面狭窄得多。在清代,普遍遵循这样一条原则:对于某一案件可以同时适用律和例时,通常以例为依据进行判决,而不是以律为依据,在例与律内容不相吻合,甚至互相发生冲突时,仍适用例,而不适用律。
  显然,例的优势在于它能解决那些法典原制定者事先没有能预料到的特殊事件。但与此相联系,例的存在又常引起法律适用上的混乱和困难。一方面,例通常仅适用于某些特定的事项,越此一步,即失去适用意义;但另一方面,例一旦被收入法典,它也会像律一样具有某种稳定性,结果有时例在其针对性已经丧失之后还保留在法典之中。《清史稿·刑法志》称:
  有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触,或律外加重,或因例破律,或一事设一例,或一省一地方专一例,甚至因此例而生彼例。
  尽管例的文字稀奇古怪,但它却能在法典中长期保存。本书所翻译的案例即可对此作极好的说明。例如,刑部在对某案件作出判决的时候,引了下面这样一条例:“刁徒直入衙门,挟制官吏。”如果再看看正式编入法典、印刷成册后的该条例,我们会发现,它是以一段生动的开场白开始的:“在(京)外刁徒身背黄袱,头插黄旗,口称奏诉,直入衙门,挟制官吏者,……”
  清帝国的统治者为什么要采纳这一条例,这一问题很值得研究,但难度也很大。正如薛允升所说,这一条例采自《大明律》,而其编定的原始日期又无从查考。更令人奇怪的是,1771年修订律例时,该条例中有关“黄旗”那段生动的开场白并未得到任何修改。薛允升注意到,司法官吏判案引用这一条例时,一般都不直接援引上述具体而生动的文字。
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