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摘要：不动产借名登记可以根据出名人登记名义的来源不同，分为出名人由第三人处取得登记名义和出名人由借名人处取得登记名义两种类型。不动产借名登记协议不属于通谋虚伪意思表示，在不构成脱法行为前提下，应认为有效之准委托合同。由于借名登记协议仅发生债的法律效果，在出名人由第三人处取得登记名义的类型中，出名人取得不动产的所有权，自可对外为有权处分，借名人得追究出名人债务不履行之违约责任。在出名人由借名人处取得登记名义的类型中，出名人与借名人并无转移不动产所有权的意思表示，纵已办理转移登记，借名人仍为所有权人，不动产登记簿上构成错误登记，可申请更正登记。出名人对外无权处分不动产时，为维护交易安全，相对人自可依善意取得制度取得所有权。
关键词：不动产借名登记;借名购房;通谋虚伪意思表示;脱法行为;更正登记
中图分类号：F293 文献标识码：A
文章编号：1001-9138-（2020）06-0034-39 收稿日期：2020-04-10
司法实务。上为规避法律上取得不动产的资格限制、避免债权人强制执行，隐藏财产状况，以及“两小”的情形（将不动产登记在小孩或者“小三”名下），经常出现不动产的借名登记，即借他人之名登记不动产，自己仍保留不动产物权。由此引出的问题是：（1）该不动产借名登记行为的性质、效力以及权属如何认定，“实际权利人”不是登记名义人，该如何请求返还，其请求权基础是什么，其请求权的性质是物权请求权还是债权请求权;（2）不动产登记具有公示公信效力，借名登记会造成不动产登记与真实权利状态不一致，如果出名人对外处分借名不动产，是有权处分还是无权处分。前一个问题可称为不动产借名登记的内部效力，将后者称为其外部效力。林诚二教授则根据出名人取得不动产登记名义的方式不同，将不动产借名登记划分为出名人由第三人处取得登记名义、出名人由借名人处取得登记名义两种类型。其法律构造不同，难做统一说明，本文将分别讨论此两种不同类型的不动产借名登记行为的内外部效力。
1出名人由第三人处取得不动产登记名义的内外部效力
出名人由第三人处取得不动产登记名义的典型情形，即为了规避法律上取得不动产的资格限制而借名登记。例如，我国台湾地区旧“土地法”第30条限制私有农地买卖，以及“国民住宅条例”第7条第2项授权“内政部”就国民住宅之购买人资格加以限制的规定。承购人若想取得上述法规所限定的私有农地或国民住宅不动产物权，但又不具备法律所定的资格者，经常假借有资格之出名人的名义作为上述不动产物权的登记名义人。我国大陆与此种情形类似的，莫过于借名购房行为。为抑制房价，解决居民住房问题，政府发布了一系列房地产市场调控政策，限制购房、炒房，同时给予低收入家庭购买经济适用房的专属资格。实践中，当事人一方（借名人）由于缺乏购房资格，通常与有购房资格的另一方（出名人）约定，借名人以出名人之名义实际出资购房，房屋所有权归借名人所有，仅将房屋登记在出名人名下。实务上经常发生的、学者主要讨论的不动产借名登记行为，多是借名购房的问题，这也是本节分析探讨的对象。
1.1借名购房协议的性质与效力
1.1.1借名购房协议的性质
借名购房行为，涉及借名人和出名人的内部借名购房协议，以及与第三人的外部房屋买卖合同。内部借名购房协议的内容大致包括，借名购房、借名登记、房屋归属等事项。外部房屋买卖合同，既可以是借名人直接出面与第三人缔结购房合同，也可以是出名人代替借名人与第三人缔结购房合同。学者根据缔约方式的不同，将前者称之为“直接借名行为”，后者称为“间接借名行为”。具体到借名购房中，分别称之为“狭义借名购房”和“委托型借名购房”。外部购房合同的性质相当明确，也就是买卖合同。至于内部借名购房协议的性质，理论与实务界争论颇多。我国台湾地区实务上，早期曾认为不动产借名登记行为属于通谋虚伪意思表示，或者是由于违反旧“土地法”第30条的规定而构成脱法行为。近期则倾向于认为属于无名契约，准用委托合同的规定。
大陆有学者认为，借名人出面与第三人订立房屋买卖合同的，也即直接借名中，借名人与出名人之间构成直接代理关系，借名人是代理人，出名人是本人，法律效果归属于出名人，然后按照内部借名购房协议转让房屋所有权并办理过户登记。相反观点认为，由于借名人订立房屋买卖合同是为自己利益，并无代理之意思，所以不能认定是直接代理。也有学者认为，此种情况下属于表见代理，虽然出名人并无授权借名人买房、承受该房屋买卖合同法律效果的意思，但是出名行为足以对第三人构成表见代理。实际上，在直接借名型的借名购房协议中，出名人负有容忍借名人以其名义从事外部房屋买卖合同的义务。此消极容忍的义务对应的是借名人积极行为的权利。该种默示构成对借名人的委托授权，出名人需承受借名人所从事法律行为的法律效果，借名人也应使该法律效果归属于出名人，此乃借名购房协议的应有之意。因此，借名人与出名人之间理应按照直接代理的规定协调双方权利义务关系，而不可能构成无权代理中的表见代理。在出名人代为与第三人缔结房屋买卖合同时，也即间接借名中，多数观点认为，借名人与出名人之间的内部委托关系构成我国《合同法》第402条规定的间接代理。如果第三人知晓该委托关系，则构成直接代理中的隐名代理，房屋买卖合同直接约束借名人与第三人。
1.1.2借名购房协议的效力
借名购房协议属于借名人与出名人之间的真实意思表示，并不构成通谋虚伪意思表示，应当类推适用委托合同的规则加以处理，已如上述。至于其是否有效，属于其合法性问题。在我国台湾地区学界，吴从周教授从来就不认为将不动产借名登记在别人名下的任何背景、目的或者原因是正当的。林诚二教授认为不动产借名登记游走于合法与非法之间。王泽鉴先生则认为，借名登记仍本着私法自治（契约自由及物权自由），其内容不违反公序良俗、法律强制或禁止规定者，应属有效。这也是台湾地区学界的通说。借名购房行为的出现，目的即在于規避有关限制购房资格的规定，其合法性备受争议，主要涉及脱法行为的问题。脱法行为是指迂回手段，规避强行规定。认定借名购房属于脱法行为必须具备两个要件，一是有禁止性规定，二是有规避禁止性规定的结果。 我国《合同法》第52条规定了5种合同无效的情形，实务上主要是依据后两项一损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定一认定借名购房协议无效。尤其是最后一项，与我国台湾地区“民法”第71条“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”一有着同等的功用，都是将公法中的强行性规定引入到私法中，为公法规范进入私法提供通道。由于我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定，《合同法》第52第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而我国大陆借名购房行为的产生主要是因为政府施行的一系列房地产调控政策，在效力层级上多是国务院的通知、意见和办法以及各级地方政府的限购令，没有关于这方面的法律和行政法规，顶多是部门规章。因为其本身不是法律，更遑论效力性强制规定。因此，学界对于借名购房不违反法律、行政法规的强制性规定并无多大争议。只是对于借名购房是否损害社会公益有不同的认识。实务中多区别房屋的不同性质而认定借名购房协议是否损害社会公益。绝大多数借名购买经济适用房等保障性住房的，法院都认为有损社会公益，合同无效;而对于规避限购令或者借名购买普通商品房的，法院多是认可其合同效力;当然也有观点认为，规避限购令的借名购房协议也因损害社会公益而无效。
显然，借名购房协议很可能违反损害社会公益这一禁止性规定。至于是否会造成禁止规定所欲避免的后果，有学者认为应是一个意思表示解释的过程。杨代雄教授在《借名购房及借名登记中的物权变动》一文中的分析逻辑是：应先区分外部房屋买卖合同在谁与谁之间生效，后看内部借名购房合同是否达成法律规避的后果。如果达成，则无效;如果未达成内部借名购房协议的目的，也无必要否定出名人与第三人之间的外部房屋买卖合同的效力。这需要考虑第三人意思和信赖保护以及出名人的意思和过错等因素。杨教授认为，不论是在直接借名购房还是间接借名购房中，第三人显然只愿意与具备购房资格的出名人订立房屋买卖合同，若出名人无此意愿，该房屋买卖合同是否因为双方意思表示未达合致而不成立呢？这需要判断第三人的善意与恶意（即第三人是否知道實际买房的一方是不具备购房资格的借名人）和出名人的过错。倘若第三人善意信赖购房人为具备购房资格的出名人，而出名人又对出借购房名义有过错，根据表示主义的意思表示解释规则，该房屋买卖合同在具备购房资格的出名人和善意的第三人之间成立。
但是杨代雄教授的分析仅仅是立足于外部房屋买卖合同是否有效，这似乎是搞错了问题的症结点。内部借名购房协议与外部房屋买卖合同是一个紧密联系的整体而非互不牵涉的独立合同。借名购房协议是否构成脱法行为，其本身是否有效，重点不在于外部房屋买卖合同是否有效。外部房屋买卖合同越是有效，借名购房合同就越是能够实现禁止性规定所欲避免的结果，而这正是杨代雄教授努力的方向，恰恰南辕北辙。因为，根据借名购房协议这一委托性质的合同，只要出名人通过房屋买卖合同将房屋产权登记在自己名下，借名人就实现了借名购房的目的。因此，当借名购房协议被认为损害社会公益且出现了禁止性规定所欲避免的结果时，应属于脱法行为，无效。除此以外，仍然会有相当一部分借名购房协议并不违反禁止性规定，从而成为合法有效的合同。此种情况下，该房屋借名登记在出名人名下，如何认定其权属以及借名人该以何身份行使权利，房屋的所有权人还是委托合同的债权人？
1.2借名登记购房的权属认定与请求权基础
借名购房协议通常多基于双方之间的信任关系，在不涉及出名人处分该房屋时，多是在房屋升值等因素出现时，出名人与借名人才会就房屋权属认定产生纠纷。借名登记购房的权属认定与借名人的请求权基础实际上是同一个问题的两个侧面。如果认为该房屋所有权归属于借名人所有，则借名人自然可以依据物权返还请求权请求出名人返还房屋。如果认为房屋所有权归属于出名人所有，则借名人应依据委托合同行使债权请求权。在借名购房协议被认为有效的前提下，房屋所有权登记在出名人名下，但实际出资人却是借名人，并且借名购房协议通常会约定，房屋所有权归属于借名人。如何进行权属认定，有赖于对出名人由第三人处取得不动产登记名义类型的特征分析。
出名人由第三人处取得不动产登记名义的类型中，借名购房协议作为一个债的合同仅在出名人和借名人之间发生效力。至于登记名义的取得，则发生在出名人和外部第三人之间。不论是借名人直接代理出名人，还是出名人间接代理借名人签订房屋买卖合同，取得房屋所有权的法律效果均归属于出名人。详言之，在借名购房协议仅具有债的法律效果基础上，且房屋所有权登记在出名人名下，只能够认为该房屋所有权归属于出名人所有，然后根据双方之间的内部借名购房协议这一委托性质的债权合同，请求移转该房屋所有权。此时应办理移转登记，而不能直接进行更正登记，因为不动产登记簿上本身并不存在权利事项错误。在出名人代替借名人与第三人缔结外部房屋买卖合同构成“间接代理”的情形下，更是如此。因为间接代理本身并不是代理，仅是代理的类似制度，合同效力与房屋所有权的移转均发生在第三人与出名人之间，出名人更是名正言顺、名副其实的所有权人。“如果仅仅因为一个借名协议就直接将借名人作为不动产权利人，就等于借名人可以仅凭债权合同直接发生不动产物权变动的法律效果”。我国台湾地区“最高法院”就这个问题指出，如果借名登记契约的内部关系存在，借名人只能通过债法上的关系终止契约后进行不动产的返还，而不得使用所有物请求权。理由就在于借名人不是名义登记人。
1.3出名人处分借名房屋的效力
不动产借名登记行为使得登记簿上无法显示真实权属状态，在出名人处分该不动产时，第三人能否取得物权抑或出名人是否有权处分，对于维护交易安全和保障真实权利人权利影响甚巨。出名人处分借名登记之不动产，效力如何，在我国台湾地区学界主要有三种学说。
王泽鉴先生采无权处分说，认为应着眼于财产（房屋）的实质归属。以詹森林教授为代表的折衷说认为，在形式上出名人既是登记名义人，为维护交易安全，纵使其违反不动产借名登记协议，仍应以有权处分看待。但相对人为恶意时，为兼顾借名人利益，则属于无权处分。吴从周教授则采彻底地有权处分说，认为不动产登记簿的公示公信效力应当得到较强贯彻，名义之所在权利之所在，不论相对人是善还是恶，都不影响登记名义人有权处分。有权处分说认为不动产借名登记更多的是一个风险分配问题，尤其是在不动产借名登记协议已经被认定有效的前提下，通过使借名人承担出名人对外处分借名不动产的风险，从而达到抑制不动产借名登记的目的。但相反观点同样可以认为，有偿转让购房资格已经使得出名人获利一次，倘若房价大涨，双方发生纠纷时，再确认出名人为房屋所有权人，更使得借名人的处境雪上加霜，有违诚信原则。 由于利益衡量属于价值判断的范畴，立场不同很难达成共识，毋宁通过纯粹的逻辑演绎推导出问题的解决之道c方面，如上文所述，从不动产借名登记的性质上来看，不动产借名登记协议属于债之关系，不仅无法直接导致物权变动，也仅仅是在特定的合同相对人（出名人与借名人）之间生效，不能对抗合同关系以外的人。由于债权关系仅存在于出名人与借名人内部，第三人只能够根据不动产登记簿上所公示的权属状态进行交易。另一方面，从不动产登记簿的公信效力来看，尤其是在对外关系涉及交易安全的情形，更应当认为出名人有权处分。公示公信原则是不动产登记的基本原则也是物权法的基本原则，当事人基于不动产登记簿公示的权利状况从事法律行为，纵使不动产登记簿彰显的权利状态与真实情况不一致，法律亦使其发生当事人所欲想的法律效果。更何况在此种不动产借名登记行为中，不动产登记簿并不存在错误，出名人有权处分该不动产，第三人移转继受取得该不动产，而无需利用善意取得制度自“无权处分人”手中原始取得。
2出名人由借名人处取得不动产登记名义的内外部效力
2.1不动产借名登记协议的性质与效力
在避免不动产被法院强制执行、隐藏财产状况以及“两小”等情形，出名人是由借名人处取得不动产的登记名义。此相较于出名人是由第三人处取得不动产登记名义的情形，涉及的内部法律关系较为简单，仅限于出名人和借名人之间，只有出名人处分该不动产的情形，才涉及第三人交易安全的保护问题。在我国台湾地区实务上，早期曾将该种行为认定为通谋虚伪意思表示，而无效。由于借名人与出名人之间关于借名登记事项的约定均属真实意思表示，所以在性质认定上与出名人是由第三人处取得不动产登记名义的类型一致。有所不同的，是其效力认定。为避免债权人申请强制执行，而将不动产借名登记的，可能会因为违反《合同法》第52条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”而无效。即使是谨慎认定合同无效，此种情形下，债权人仍然可以行使《合同法》第74条规定的债权人撒销权。在将不动产借名登记到“小三”名下的情形，并不涉及公序良俗问题，其内部效力并不因之无效。只是在将不动产借名登记到“小孩”名下的情形，其效力则涉及到意思表示的行为能力问题。小孩如果属于限制行为能力或者无行为能力，则不具备订立不动产借名登记协议的资格，不动产借名登记协议因之无效。除此之外，不动产借名登记协议原则上有效。
2.2不动产借名登记的权属认定与对外效力
出名人由借名人处取得不动产登记的名义与出名人是由第三人处取得不动产的登记名义应有所区别。在后者，借名协议与登记行为分别发生在不同的主体之间，出名人和借名人之间签订借名协议，但却是自第三人处取得登记名义。在前者，借名协议与登记行为均发生在出名人和借名人之间。不论是前者还是后者，借名人与出名人之间的借名登记协议均是一个真实的债之意思表示。只不过在出名人是由借名人处取得登记名义的类型中，该登记行为是一个通谋虚伪意思表示，它与出名人是由第三人处取得登记名义的类型不一样，出名人与第三人的登记行为亦是一个转移物权的真实意思表示。
在出名人是由借名人处取得不动产登记名义的类型中，登记行为既为通谋虚伪意思表示，该转移不动产物权的合意就属无效。在双方转移不动产物权并办理登记完毕时，虽具有物权变动的形式要件，但并无转让物权的合意，该物权行为无效，借名人仍为不动产所有人。在不涉及出名人无权处分的情形下，借名人自应以所有物返还请求权请求出名人返还。虽然双方之间进行了转移登记，但此仅构成不动产登记簿的错误，此时房屋所有权仍归属于借名人所有。《物权法》第19条第1款规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。纵使不动产登记簿记载的权利人（出名人）不同意更正，只要借名人依据借名登记协议证明登记确有错误的，登记机构就应当予以更正。当借名人与出名人未及时进行更正登记，导致出名人无权处分该不动产时，基于不动产登记簿的公示公信力，自应有善意取得制度适用余地。惟出名人对借名人应负债务不履行之违约责任。
3结论
不动产借名登记行为牵涉的问题甚为复杂，理论观点众说纷纭。本文根据林诚二教授对不动产借名登记行为的类型划分，分别讨论了其内外部效力。尤其是以我国大陆司法实践中出现的借名购房问题为典型，重点分析了出名人由第三人处取得不动产登记名义的问题。在不构成脱法行为前提下，应当承认不动产借名登记行为的内部效力，并不因通謀虚伪意思表示而无效。由于不动产借名登记协议仅在出名人和借名人之间发生债的关系，因此在出名人由第三人处取得不动产登记名义的类型中，由于出名人自第三人手中取得房屋所有权，借名登记协议并不能使房屋所有权直接归属于借名人，须类推委托合同的规定请求移转房屋所有权，并办理过户登记。此时，出名人处分该不动产时，属于有权处分。在出名人由借名人处取得不动产的登记名义时，出名人与借名人虽在形式上办理了过户登记，但是不动产借名登记合同仅发生债之效力，由于双方没有转移所有权的意思，因此房屋所有权并未移转，借名人仍是房屋所有权人。出名人处分该不动产的，应构成无权处分，为维护交易安全，相对人自应在符合要件的情形下善意取得该不动产。
参考文献：
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3.杨代雄.借名购房及借名登记中的物权变动.法学.2016.08
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10.詹森林.借名登记契约之法律关系.台湾本土法学杂志.2003.43
11.吴从周卓心雅.借名登记与无权处分.台湾法学杂志.2009.137
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关键词：不动产借名登记;借名购房;通谋虚伪意思表示;脱法行为;更正登记
中图分类号：F293 文献标识码：A
文章编号：1001-9138-（2020）06-0034-39 收稿日期：2020-04-10
司法实务。上为规避法律上取得不动产的资格限制、避免债权人强制执行，隐藏财产状况，以及“两小”的情形（将不动产登记在小孩或者“小三”名下），经常出现不动产的借名登记，即借他人之名登记不动产，自己仍保留不动产物权。由此引出的问题是：（1）该不动产借名登记行为的性质、效力以及权属如何认定，“实际权利人”不是登记名义人，该如何请求返还，其请求权基础是什么，其请求权的性质是物权请求权还是债权请求权;（2）不动产登记具有公示公信效力，借名登记会造成不动产登记与真实权利状态不一致，如果出名人对外处分借名不动产，是有权处分还是无权处分。前一个问题可称为不动产借名登记的内部效力，将后者称为其外部效力。林诚二教授则根据出名人取得不动产登记名义的方式不同，将不动产借名登记划分为出名人由第三人处取得登记名义、出名人由借名人处取得登记名义两种类型。其法律构造不同，难做统一说明，本文将分别讨论此两种不同类型的不动产借名登记行为的内外部效力。
1出名人由第三人处取得不动产登记名义的内外部效力
出名人由第三人处取得不动产登记名义的典型情形，即为了规避法律上取得不动产的资格限制而借名登记。例如，我国台湾地区旧“土地法”第30条限制私有农地买卖，以及“国民住宅条例”第7条第2项授权“内政部”就国民住宅之购买人资格加以限制的规定。承购人若想取得上述法规所限定的私有农地或国民住宅不动产物权，但又不具备法律所定的资格者，经常假借有资格之出名人的名义作为上述不动产物权的登记名义人。我国大陆与此种情形类似的，莫过于借名购房行为。为抑制房价，解决居民住房问题，政府发布了一系列房地产市场调控政策，限制购房、炒房，同时给予低收入家庭购买经济适用房的专属资格。实践中，当事人一方（借名人）由于缺乏购房资格，通常与有购房资格的另一方（出名人）约定，借名人以出名人之名义实际出资购房，房屋所有权归借名人所有，仅将房屋登记在出名人名下。实务上经常发生的、学者主要讨论的不动产借名登记行为，多是借名购房的问题，这也是本节分析探讨的对象。
1.1借名购房协议的性质与效力
1.1.1借名购房协议的性质
借名购房行为，涉及借名人和出名人的内部借名购房协议，以及与第三人的外部房屋买卖合同。内部借名购房协议的内容大致包括，借名购房、借名登记、房屋归属等事项。外部房屋买卖合同，既可以是借名人直接出面与第三人缔结购房合同，也可以是出名人代替借名人与第三人缔结购房合同。学者根据缔约方式的不同，将前者称之为“直接借名行为”，后者称为“间接借名行为”。具体到借名购房中，分别称之为“狭义借名购房”和“委托型借名购房”。外部购房合同的性质相当明确，也就是买卖合同。至于内部借名购房协议的性质，理论与实务界争论颇多。我国台湾地区实务上，早期曾认为不动产借名登记行为属于通谋虚伪意思表示，或者是由于违反旧“土地法”第30条的规定而构成脱法行为。近期则倾向于认为属于无名契约，准用委托合同的规定。
大陆有学者认为，借名人出面与第三人订立房屋买卖合同的，也即直接借名中，借名人与出名人之间构成直接代理关系，借名人是代理人，出名人是本人，法律效果归属于出名人，然后按照内部借名购房协议转让房屋所有权并办理过户登记。相反观点认为，由于借名人订立房屋买卖合同是为自己利益，并无代理之意思，所以不能认定是直接代理。也有学者认为，此种情况下属于表见代理，虽然出名人并无授权借名人买房、承受该房屋买卖合同法律效果的意思，但是出名行为足以对第三人构成表见代理。实际上，在直接借名型的借名购房协议中，出名人负有容忍借名人以其名义从事外部房屋买卖合同的义务。此消极容忍的义务对应的是借名人积极行为的权利。该种默示构成对借名人的委托授权，出名人需承受借名人所从事法律行为的法律效果，借名人也应使该法律效果归属于出名人，此乃借名购房协议的应有之意。因此，借名人与出名人之间理应按照直接代理的规定协调双方权利义务关系，而不可能构成无权代理中的表见代理。在出名人代为与第三人缔结房屋买卖合同时，也即间接借名中，多数观点认为，借名人与出名人之间的内部委托关系构成我国《合同法》第402条规定的间接代理。如果第三人知晓该委托关系，则构成直接代理中的隐名代理，房屋买卖合同直接约束借名人与第三人。
1.1.2借名购房协议的效力
借名购房协议属于借名人与出名人之间的真实意思表示，并不构成通谋虚伪意思表示，应当类推适用委托合同的规则加以处理，已如上述。至于其是否有效，属于其合法性问题。在我国台湾地区学界，吴从周教授从来就不认为将不动产借名登记在别人名下的任何背景、目的或者原因是正当的。林诚二教授认为不动产借名登记游走于合法与非法之间。王泽鉴先生则认为，借名登记仍本着私法自治（契约自由及物权自由），其内容不违反公序良俗、法律强制或禁止规定者，应属有效。这也是台湾地区学界的通说。借名购房行为的出现，目的即在于規避有关限制购房资格的规定，其合法性备受争议，主要涉及脱法行为的问题。脱法行为是指迂回手段，规避强行规定。认定借名购房属于脱法行为必须具备两个要件，一是有禁止性规定，二是有规避禁止性规定的结果。 我国《合同法》第52条规定了5种合同无效的情形，实务上主要是依据后两项一损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定一认定借名购房协议无效。尤其是最后一项，与我国台湾地区“民法”第71条“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”一有着同等的功用，都是将公法中的强行性规定引入到私法中，为公法规范进入私法提供通道。由于我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定，《合同法》第52第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而我国大陆借名购房行为的产生主要是因为政府施行的一系列房地产调控政策，在效力层级上多是国务院的通知、意见和办法以及各级地方政府的限购令，没有关于这方面的法律和行政法规，顶多是部门规章。因为其本身不是法律，更遑论效力性强制规定。因此，学界对于借名购房不违反法律、行政法规的强制性规定并无多大争议。只是对于借名购房是否损害社会公益有不同的认识。实务中多区别房屋的不同性质而认定借名购房协议是否损害社会公益。绝大多数借名购买经济适用房等保障性住房的，法院都认为有损社会公益，合同无效;而对于规避限购令或者借名购买普通商品房的，法院多是认可其合同效力;当然也有观点认为，规避限购令的借名购房协议也因损害社会公益而无效。
显然，借名购房协议很可能违反损害社会公益这一禁止性规定。至于是否会造成禁止规定所欲避免的后果，有学者认为应是一个意思表示解释的过程。杨代雄教授在《借名购房及借名登记中的物权变动》一文中的分析逻辑是：应先区分外部房屋买卖合同在谁与谁之间生效，后看内部借名购房合同是否达成法律规避的后果。如果达成，则无效;如果未达成内部借名购房协议的目的，也无必要否定出名人与第三人之间的外部房屋买卖合同的效力。这需要考虑第三人意思和信赖保护以及出名人的意思和过错等因素。杨教授认为，不论是在直接借名购房还是间接借名购房中，第三人显然只愿意与具备购房资格的出名人订立房屋买卖合同，若出名人无此意愿，该房屋买卖合同是否因为双方意思表示未达合致而不成立呢？这需要判断第三人的善意与恶意（即第三人是否知道實际买房的一方是不具备购房资格的借名人）和出名人的过错。倘若第三人善意信赖购房人为具备购房资格的出名人，而出名人又对出借购房名义有过错，根据表示主义的意思表示解释规则，该房屋买卖合同在具备购房资格的出名人和善意的第三人之间成立。
但是杨代雄教授的分析仅仅是立足于外部房屋买卖合同是否有效，这似乎是搞错了问题的症结点。内部借名购房协议与外部房屋买卖合同是一个紧密联系的整体而非互不牵涉的独立合同。借名购房协议是否构成脱法行为，其本身是否有效，重点不在于外部房屋买卖合同是否有效。外部房屋买卖合同越是有效，借名购房合同就越是能够实现禁止性规定所欲避免的结果，而这正是杨代雄教授努力的方向，恰恰南辕北辙。因为，根据借名购房协议这一委托性质的合同，只要出名人通过房屋买卖合同将房屋产权登记在自己名下，借名人就实现了借名购房的目的。因此，当借名购房协议被认为损害社会公益且出现了禁止性规定所欲避免的结果时，应属于脱法行为，无效。除此以外，仍然会有相当一部分借名购房协议并不违反禁止性规定，从而成为合法有效的合同。此种情况下，该房屋借名登记在出名人名下，如何认定其权属以及借名人该以何身份行使权利，房屋的所有权人还是委托合同的债权人？
1.2借名登记购房的权属认定与请求权基础
借名购房协议通常多基于双方之间的信任关系，在不涉及出名人处分该房屋时，多是在房屋升值等因素出现时，出名人与借名人才会就房屋权属认定产生纠纷。借名登记购房的权属认定与借名人的请求权基础实际上是同一个问题的两个侧面。如果认为该房屋所有权归属于借名人所有，则借名人自然可以依据物权返还请求权请求出名人返还房屋。如果认为房屋所有权归属于出名人所有，则借名人应依据委托合同行使债权请求权。在借名购房协议被认为有效的前提下，房屋所有权登记在出名人名下，但实际出资人却是借名人，并且借名购房协议通常会约定，房屋所有权归属于借名人。如何进行权属认定，有赖于对出名人由第三人处取得不动产登记名义类型的特征分析。
出名人由第三人处取得不动产登记名义的类型中，借名购房协议作为一个债的合同仅在出名人和借名人之间发生效力。至于登记名义的取得，则发生在出名人和外部第三人之间。不论是借名人直接代理出名人，还是出名人间接代理借名人签订房屋买卖合同，取得房屋所有权的法律效果均归属于出名人。详言之，在借名购房协议仅具有债的法律效果基础上，且房屋所有权登记在出名人名下，只能够认为该房屋所有权归属于出名人所有，然后根据双方之间的内部借名购房协议这一委托性质的债权合同，请求移转该房屋所有权。此时应办理移转登记，而不能直接进行更正登记，因为不动产登记簿上本身并不存在权利事项错误。在出名人代替借名人与第三人缔结外部房屋买卖合同构成“间接代理”的情形下，更是如此。因为间接代理本身并不是代理，仅是代理的类似制度，合同效力与房屋所有权的移转均发生在第三人与出名人之间，出名人更是名正言顺、名副其实的所有权人。“如果仅仅因为一个借名协议就直接将借名人作为不动产权利人，就等于借名人可以仅凭债权合同直接发生不动产物权变动的法律效果”。我国台湾地区“最高法院”就这个问题指出，如果借名登记契约的内部关系存在，借名人只能通过债法上的关系终止契约后进行不动产的返还，而不得使用所有物请求权。理由就在于借名人不是名义登记人。
1.3出名人处分借名房屋的效力
不动产借名登记行为使得登记簿上无法显示真实权属状态，在出名人处分该不动产时，第三人能否取得物权抑或出名人是否有权处分，对于维护交易安全和保障真实权利人权利影响甚巨。出名人处分借名登记之不动产，效力如何，在我国台湾地区学界主要有三种学说。
王泽鉴先生采无权处分说，认为应着眼于财产（房屋）的实质归属。以詹森林教授为代表的折衷说认为，在形式上出名人既是登记名义人，为维护交易安全，纵使其违反不动产借名登记协议，仍应以有权处分看待。但相对人为恶意时，为兼顾借名人利益，则属于无权处分。吴从周教授则采彻底地有权处分说，认为不动产登记簿的公示公信效力应当得到较强贯彻，名义之所在权利之所在，不论相对人是善还是恶，都不影响登记名义人有权处分。有权处分说认为不动产借名登记更多的是一个风险分配问题，尤其是在不动产借名登记协议已经被认定有效的前提下，通过使借名人承担出名人对外处分借名不动产的风险，从而达到抑制不动产借名登记的目的。但相反观点同样可以认为，有偿转让购房资格已经使得出名人获利一次，倘若房价大涨，双方发生纠纷时，再确认出名人为房屋所有权人，更使得借名人的处境雪上加霜，有违诚信原则。 由于利益衡量属于价值判断的范畴，立场不同很难达成共识，毋宁通过纯粹的逻辑演绎推导出问题的解决之道c方面，如上文所述，从不动产借名登记的性质上来看，不动产借名登记协议属于债之关系，不仅无法直接导致物权变动，也仅仅是在特定的合同相对人（出名人与借名人）之间生效，不能对抗合同关系以外的人。由于债权关系仅存在于出名人与借名人内部，第三人只能够根据不动产登记簿上所公示的权属状态进行交易。另一方面，从不动产登记簿的公信效力来看，尤其是在对外关系涉及交易安全的情形，更应当认为出名人有权处分。公示公信原则是不动产登记的基本原则也是物权法的基本原则，当事人基于不动产登记簿公示的权利状况从事法律行为，纵使不动产登记簿彰显的权利状态与真实情况不一致，法律亦使其发生当事人所欲想的法律效果。更何况在此种不动产借名登记行为中，不动产登记簿并不存在错误，出名人有权处分该不动产，第三人移转继受取得该不动产，而无需利用善意取得制度自“无权处分人”手中原始取得。
2出名人由借名人处取得不动产登记名义的内外部效力
2.1不动产借名登记协议的性质与效力
在避免不动产被法院强制执行、隐藏财产状况以及“两小”等情形，出名人是由借名人处取得不动产的登记名义。此相较于出名人是由第三人处取得不动产登记名义的情形，涉及的内部法律关系较为简单，仅限于出名人和借名人之间，只有出名人处分该不动产的情形，才涉及第三人交易安全的保护问题。在我国台湾地区实务上，早期曾将该种行为认定为通谋虚伪意思表示，而无效。由于借名人与出名人之间关于借名登记事项的约定均属真实意思表示，所以在性质认定上与出名人是由第三人处取得不动产登记名义的类型一致。有所不同的，是其效力认定。为避免债权人申请强制执行，而将不动产借名登记的，可能会因为违反《合同法》第52条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”而无效。即使是谨慎认定合同无效，此种情形下，债权人仍然可以行使《合同法》第74条规定的债权人撒销权。在将不动产借名登记到“小三”名下的情形，并不涉及公序良俗问题，其内部效力并不因之无效。只是在将不动产借名登记到“小孩”名下的情形，其效力则涉及到意思表示的行为能力问题。小孩如果属于限制行为能力或者无行为能力，则不具备订立不动产借名登记协议的资格，不动产借名登记协议因之无效。除此之外，不动产借名登记协议原则上有效。
2.2不动产借名登记的权属认定与对外效力
出名人由借名人处取得不动产登记的名义与出名人是由第三人处取得不动产的登记名义应有所区别。在后者，借名协议与登记行为分别发生在不同的主体之间，出名人和借名人之间签订借名协议，但却是自第三人处取得登记名义。在前者，借名协议与登记行为均发生在出名人和借名人之间。不论是前者还是后者，借名人与出名人之间的借名登记协议均是一个真实的债之意思表示。只不过在出名人是由借名人处取得登记名义的类型中，该登记行为是一个通谋虚伪意思表示，它与出名人是由第三人处取得登记名义的类型不一样，出名人与第三人的登记行为亦是一个转移物权的真实意思表示。
在出名人是由借名人处取得不动产登记名义的类型中，登记行为既为通谋虚伪意思表示，该转移不动产物权的合意就属无效。在双方转移不动产物权并办理登记完毕时，虽具有物权变动的形式要件，但并无转让物权的合意，该物权行为无效，借名人仍为不动产所有人。在不涉及出名人无权处分的情形下，借名人自应以所有物返还请求权请求出名人返还。虽然双方之间进行了转移登记，但此仅构成不动产登记簿的错误，此时房屋所有权仍归属于借名人所有。《物权法》第19条第1款规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。纵使不动产登记簿记载的权利人（出名人）不同意更正，只要借名人依据借名登记协议证明登记确有错误的，登记机构就应当予以更正。当借名人与出名人未及时进行更正登记，导致出名人无权处分该不动产时，基于不动产登记簿的公示公信力，自应有善意取得制度适用余地。惟出名人对借名人应负债务不履行之违约责任。
3结论
不动产借名登记行为牵涉的问题甚为复杂，理论观点众说纷纭。本文根据林诚二教授对不动产借名登记行为的类型划分，分别讨论了其内外部效力。尤其是以我国大陆司法实践中出现的借名购房问题为典型，重点分析了出名人由第三人处取得不动产登记名义的问题。在不构成脱法行为前提下，应当承认不动产借名登记行为的内部效力，并不因通謀虚伪意思表示而无效。由于不动产借名登记协议仅在出名人和借名人之间发生债的关系，因此在出名人由第三人处取得不动产登记名义的类型中，由于出名人自第三人手中取得房屋所有权，借名登记协议并不能使房屋所有权直接归属于借名人，须类推委托合同的规定请求移转房屋所有权，并办理过户登记。此时，出名人处分该不动产时，属于有权处分。在出名人由借名人处取得不动产的登记名义时，出名人与借名人虽在形式上办理了过户登记，但是不动产借名登记合同仅发生债之效力，由于双方没有转移所有权的意思，因此房屋所有权并未移转，借名人仍是房屋所有权人。出名人处分该不动产的，应构成无权处分，为维护交易安全，相对人自应在符合要件的情形下善意取得该不动产。
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