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与TRIPS协议相比，我国的知识产权法律在“强化知识产权保护”和“对限制竞争的行为进行控制”方面还存在着不小的差距。但这两种差距的不同之处在于，对于前一种差距，如果我们不设法弥补，就会导致发达国家的指责，甚至因此产生纠纷，遭到报复；然而对于后一种差距，即使我们没有制定有关法律法规，外国人也不会有任何意见。
在市场经济国家，反垄断法被称为“经济宪法”。国务院法制办于2005年5月下旬邀请欧美等国法律专家召开了研讨会，对目前的《反垄断法》征求意见稿进行了讨论，并根据此次讨论结果进行最后修改，然后于近期完成在国务院的审议程序后就可以向人大提交议案，《反垄断法》的制定已经进入了冲刺阶段。我国《反垄断法》的制定，对于制止垄断和其他限制竞争行为，保护公平竞争，维护消费者权益等都具有重要意义，但其中与滥用知识产权有关的市场垄断（以下简称知识产权垄断）是如何表现的？对此行为我国的《反垄断法》应当如何规制？这些问题都值得我们深思熟虑。
知识产权垄断：表现与危害
21世纪是知识经济时代，从国际经济的发展趋势来看，市场垄断的形式越来越高级，知识产权垄断将会成为市场垄断的基本形式。国家知识产权发展研究中心主任邓军认为，知识产权是调整知识创造和应用中当事主体利益的政策工具；知识产权是市场竞争的工具；知识产权的保护应当和一个国家的经济发展水平相适应。从国际上来看，西方发达国家往往利用其掌握的优势专利，在贸易上对发展中国家进行限制，这是一个国家的知识产权战略，也是国家经济安全战略的重要组成部分。从国内来看，我国在高度重视知识产权保护的同时，也应当防止跨国公司和国内企业滥用知识产权进行市场垄断。所以对知识产权的保护应确定在合理范围内，当滥用知识产权形成市场垄断时，反垄断法应对此加以限制。
知识产权垄断主要表现为利用知识产权从事滥用市场支配地位的行为。当今国际上最为严重的垄断趋势表现为：技术专利化；专利标准化；标准市场垄断化。如国外DVD生产厂家联合起来，将专利捆绑形成专利池，然后再形成标准，当我国DVD生产厂家用此标准生产时，必须交纳专利费。6C(日立、松下、三菱电机、AOL时代华纳、东芝、JVC六大DVD技术开发商结成的联盟)或3C(由飞利浦、索尼和先锋三大技术开发商结成的联盟) 向我国DVD厂商提出的专利收费标准为：每生产1台DVD，就要向6C或3C缴纳专利费100元至200元人民币，而每张DVD光碟也要缴纳专利使用费0.7元；而我国企业每生产一台DVD却只能获得微薄利润，甚至亏损，因此造成我国DVD生产厂家倒闭或转产，严重阻碍了DVD产业在我国的发展。知识产权滥用涉及到的垄断形式，其具体表现为与知识产权有关的限制竞争行为。该行为一般出现在知识产权人行使权利时：
1． 专利权人拒绝许可他人使用,其目的或效果阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争；
2． 专利权人的目的或行为的结果，是阻碍相邻市场上的竞争,保护与其相关者的利益；
3． 专利权人控制专利权产品的转售价格；
4． 专利权人在销售专利权产品时强制搭售其他产品；
5． 专利权人设置排他回授条款，即规定被许可方将任何改进的商业秘密技术或其它独占性技术排他的只能授给许可方，以剥夺被许可方向第三方转让新技术的自由为代价；
6． 专利权人利用已经获得的专利制定技术标准，用收取高额专利费来控制技术标准，从而控制某一产品的市场；
7． 专利权人利用控制技术来源的办法控制技术市场；
8． 专利权人利用价格歧视的方法控制产品市场。
判断知识产权垄断应遵循以下三个标准：第一，反垄断法一般情况下不适用于知识产权领域，只要知识产权的行使不超出权利自身的范围，即使存在垄断或限制竞争的情形,也应为反垄断法所宽容；第二，如果知识产权的行使对市场竞争的限制已超出其知识产权自身的范围，那么这种行为就应适用反垄断法；第三，即使行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制，那么这种行为也应适用反垄断法。
知识产权垄断与各国经济发展和国际贸易发展越来越紧密相关。由于目前绝大多数国家都已實行了知识产权保护制度， 因此 ，国际贸易中涉及含知识产权的商品占有相当大的比重 ，且这个比例还在增加，如1999 年美国在知识产权方面的出口达 370 美元，甚至超过了飞机制造业的出口，2000 年，美国的贸易逆差达 2676 亿美元，但在知识产权方面却盈余 250亿美元。
同时，知识产权垄断具有很强的限制竞争性和危害性。限制竞争性体现在对待“平行进口”的问题上。知识产权垄断的限制竞争性是知识产权垄断的最突出的特性。随着知识经济的到来，许多产品的技术含量呈上升趋势，知识产权垄断势必造成产品受限，不利于提高生产效率和社会资源的优化配置，阻碍社会经济的发展。 所以对知识产权的滥用会对世界经济的发展造成极大的危害。
对知识产权垄断规制不足
一部好的法律，除了要借鉴外国的成熟经验，更应当结合我国的实际情况，而不应当偏废任何一方面。但从我国《反垄断法》的征求意见稿（2005年4月8日）来看，其对规制知识产权垄断的规定就显得不够。只有第8章的附则第56条规定：经营者依照专利法、商标法、著作权法规定行使权利的正当行为，不适用本法；但是滥用知识产权的行为违反本法规定的，依照本法处理。这样简单含糊的规定是和滥用知识产权形成垄断的危害性极不相称的，也和业内人士对这次反垄断法立法的期望相去甚远。最重要的是，这会导致国务院或相关部门根据此法制定的相关法规或规章依据不足，何况一部法律在出台后是不能朝修暮改的，这涉及到法律严肃性问题。
规制知识产权垄断之必要性
从1990年我国建立起较完备的知识产权制度到现在，仅仅经历了15年的时间。在这一时期，强调对知识产权的保护是必要的，但根据我国目前的实际，一些国外大公司利用知识产权对我国国际、国内市场形成垄断的事实，只强调权利的行使而没有确立相应的约束机制，由此导致的市场垄断，应当引起我们的高度警觉。而在我国，知识产权与反垄断法之间的复杂关系似乎还没有引起我国的足够重视，目前，有关反垄断法的论著一般不涉及知识产权领域的反垄断问题，而只是笼统地将知识产权作为反垄断法的适用除外；有关知识产权的论著也很少提及反垄断法，往往也只是笼统地提及知识产权的独占性即垄断性，这使得规制知识产权垄断缺乏基本的理论依据。这次我国《反垄断法》征求意见稿中对知识产权垄断重视不够，其地位在整部法律中也显得相当薄弱。
在国际上，许多国家都对滥用知识产权形成的市场垄断进行了大量的立法规制，并根据相关法律、法规对滥用知识产权的垄断行为进行制裁。例如2004年12月，欧盟法院根据欧盟反垄断法做出生效判决：因微软非法利用操作系统的垄断优势打击竞争对手，对微软处以4.97亿欧元(约合6.66亿美元)的罚款。同时，欧盟要求微软从Windows操作系统中删除媒体播放器软件，并同竞争对手共享产品信息。现在许多在华跨国公司也有大量类似的行为，例如微软在中国国内推出自己的Windows新版本时，捆绑杀毒软件或是即时通讯——MSN等其他软件，我国企业本可依据反垄断法控告微软的垄断行为，法院经审理就可以对其进行制裁，但如果我国没有对此进行制约的法律，一切都无从谈起。正如资深专家分析的那样，与《TRIPS协议》相比，我国的知识产权法律在“强化知识产权保护”和“对限制竞争的行为进行控制”方面还存在着不小的差距。但这两种差距的不同之处在于，对于前一种差距，如果我们不设法弥补，就会导致发达国家的指责，甚至因此产生纠纷，遭到报复；然而对于后一种差距，即使我们没有制定有关法律法规，外国人也不会有任何意见。
2004年是我国加入WTO的第三个年头，许多国家纷纷对我国入世承诺进行评估。英国议会贸易和工业委员会、美国贸易代表办公室、加拿大国际贸易委员会等权威机构对中国知识产权的立法和执法状况进行了评价，他们普遍认为中国的知识产权立法基本上与世贸组织相关协议相一致，但在知识产权的保护方面存在着相当大的问题，首先是对侵权行为处罚力度不够，中央和地方政府未能上下一致地执行所制定的法律；司法和行政执法部门执法效率低下。面对这些指责，其实我国在知识产权保护方面已经付出了极大努力，并且成效显著。少数发达国家利用拥有世界上绝大多数知识产权，动辄以保护知识产权的名义，对含有知识产权的商品实行进口限制；或者凭借其拥有的知识产权优势，实行“不公平贸易”。对知识产权的保护和对其滥用行为的规制，从来就是一个问题的两个方面，发达国家将知识产权作为一种贸易保护和贸易制裁的工具，发展中国家对此也应当进行反向规制。例如近期发达国家和发展中国家在《TRIPS协议》内容的修改方面存在的实质性分歧正是这种斗争的体现。
西方发达国家利用知识产权优势在国际贸易当中进行市场垄断，这是一个国家的知识产权战略；大型跨国公司也利用知识产权实施市场垄断，这是一个企业的市场战略。因此，无论是从保护我国经济的健康发展还是从维护国内自由公平的竞争秩序来看，对知识产权垄断进行法律规制都是必要的，尤其应该把此次《反垄断法》的制定作为契机。
立法思考
对与知识产权有关的垄断立法表现形式各国有所不同。有的国家采用开放式，列举在知识产权合同中应该控制的限制性条款，如日本《反垄断法》第6条。美国未对其做专门规制，但美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯法指导意見》列举了执法机关追究反竞争行为的一般因素和尺度。1996年欧共体委员会颁布的第240号条例，将涉及专利技术秘密的使用统一加以规定，分为可豁免和不可豁免两种。我国对知识产权滥用的规制没有统一的法律，散见于《专利法》、《合同法》、《反不正当竞争法》中。因此，我国在制定《反垄断法》时应该对现有的规定加以整理，将反垄断法对知识产权滥用的一般立场系统并且准确地表述出来——规定在总则当中或用一专章加以详细规定。
在制定了统一的《反垄断法》后，各国在具体的行政执法和司法实践中也形成了一些操作性较强的专门性规范，如1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》；1996年1月31日欧盟委员会也就《罗马条约》第85条第（3）项对若干类型技术转让协议的适用问题制定了240号规章（EC No240/96，一般简称《技术转让规章》）；1999年7月30日日本公正交易委员会重新颁布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》；我国台湾“行政院”公平交易委员会也于2001年1月18日发布了《审理技术授权协议案件处理原则》。 我国在制定了《反垄断法》后，还应当由国务院及其相关部门制定行政法规、部门规章和实施细则；或制定具体的《知识产权许可反垄断法指南》，对具体的与知识产权有关的垄断的表现形式、执法机构、法律责任进行详细规定，使对滥用知识产权的垄断行为的规制真正落到实处。
（作者单位：对外经济贸易大学法学院）
在市场经济国家，反垄断法被称为“经济宪法”。国务院法制办于2005年5月下旬邀请欧美等国法律专家召开了研讨会，对目前的《反垄断法》征求意见稿进行了讨论，并根据此次讨论结果进行最后修改，然后于近期完成在国务院的审议程序后就可以向人大提交议案，《反垄断法》的制定已经进入了冲刺阶段。我国《反垄断法》的制定，对于制止垄断和其他限制竞争行为，保护公平竞争，维护消费者权益等都具有重要意义，但其中与滥用知识产权有关的市场垄断（以下简称知识产权垄断）是如何表现的？对此行为我国的《反垄断法》应当如何规制？这些问题都值得我们深思熟虑。
知识产权垄断：表现与危害
21世纪是知识经济时代，从国际经济的发展趋势来看，市场垄断的形式越来越高级，知识产权垄断将会成为市场垄断的基本形式。国家知识产权发展研究中心主任邓军认为，知识产权是调整知识创造和应用中当事主体利益的政策工具；知识产权是市场竞争的工具；知识产权的保护应当和一个国家的经济发展水平相适应。从国际上来看，西方发达国家往往利用其掌握的优势专利，在贸易上对发展中国家进行限制，这是一个国家的知识产权战略，也是国家经济安全战略的重要组成部分。从国内来看，我国在高度重视知识产权保护的同时，也应当防止跨国公司和国内企业滥用知识产权进行市场垄断。所以对知识产权的保护应确定在合理范围内，当滥用知识产权形成市场垄断时，反垄断法应对此加以限制。
知识产权垄断主要表现为利用知识产权从事滥用市场支配地位的行为。当今国际上最为严重的垄断趋势表现为：技术专利化；专利标准化；标准市场垄断化。如国外DVD生产厂家联合起来，将专利捆绑形成专利池，然后再形成标准，当我国DVD生产厂家用此标准生产时，必须交纳专利费。6C(日立、松下、三菱电机、AOL时代华纳、东芝、JVC六大DVD技术开发商结成的联盟)或3C(由飞利浦、索尼和先锋三大技术开发商结成的联盟) 向我国DVD厂商提出的专利收费标准为：每生产1台DVD，就要向6C或3C缴纳专利费100元至200元人民币，而每张DVD光碟也要缴纳专利使用费0.7元；而我国企业每生产一台DVD却只能获得微薄利润，甚至亏损，因此造成我国DVD生产厂家倒闭或转产，严重阻碍了DVD产业在我国的发展。知识产权滥用涉及到的垄断形式，其具体表现为与知识产权有关的限制竞争行为。该行为一般出现在知识产权人行使权利时：
1． 专利权人拒绝许可他人使用,其目的或效果阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争；
2． 专利权人的目的或行为的结果，是阻碍相邻市场上的竞争,保护与其相关者的利益；
3． 专利权人控制专利权产品的转售价格；
4． 专利权人在销售专利权产品时强制搭售其他产品；
5． 专利权人设置排他回授条款，即规定被许可方将任何改进的商业秘密技术或其它独占性技术排他的只能授给许可方，以剥夺被许可方向第三方转让新技术的自由为代价；
6． 专利权人利用已经获得的专利制定技术标准，用收取高额专利费来控制技术标准，从而控制某一产品的市场；
7． 专利权人利用控制技术来源的办法控制技术市场；
8． 专利权人利用价格歧视的方法控制产品市场。
判断知识产权垄断应遵循以下三个标准：第一，反垄断法一般情况下不适用于知识产权领域，只要知识产权的行使不超出权利自身的范围，即使存在垄断或限制竞争的情形,也应为反垄断法所宽容；第二，如果知识产权的行使对市场竞争的限制已超出其知识产权自身的范围，那么这种行为就应适用反垄断法；第三，即使行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制，那么这种行为也应适用反垄断法。
知识产权垄断与各国经济发展和国际贸易发展越来越紧密相关。由于目前绝大多数国家都已實行了知识产权保护制度， 因此 ，国际贸易中涉及含知识产权的商品占有相当大的比重 ，且这个比例还在增加，如1999 年美国在知识产权方面的出口达 370 美元，甚至超过了飞机制造业的出口，2000 年，美国的贸易逆差达 2676 亿美元，但在知识产权方面却盈余 250亿美元。
同时，知识产权垄断具有很强的限制竞争性和危害性。限制竞争性体现在对待“平行进口”的问题上。知识产权垄断的限制竞争性是知识产权垄断的最突出的特性。随着知识经济的到来，许多产品的技术含量呈上升趋势，知识产权垄断势必造成产品受限，不利于提高生产效率和社会资源的优化配置，阻碍社会经济的发展。 所以对知识产权的滥用会对世界经济的发展造成极大的危害。
对知识产权垄断规制不足
一部好的法律，除了要借鉴外国的成熟经验，更应当结合我国的实际情况，而不应当偏废任何一方面。但从我国《反垄断法》的征求意见稿（2005年4月8日）来看，其对规制知识产权垄断的规定就显得不够。只有第8章的附则第56条规定：经营者依照专利法、商标法、著作权法规定行使权利的正当行为，不适用本法；但是滥用知识产权的行为违反本法规定的，依照本法处理。这样简单含糊的规定是和滥用知识产权形成垄断的危害性极不相称的，也和业内人士对这次反垄断法立法的期望相去甚远。最重要的是，这会导致国务院或相关部门根据此法制定的相关法规或规章依据不足，何况一部法律在出台后是不能朝修暮改的，这涉及到法律严肃性问题。
规制知识产权垄断之必要性
从1990年我国建立起较完备的知识产权制度到现在，仅仅经历了15年的时间。在这一时期，强调对知识产权的保护是必要的，但根据我国目前的实际，一些国外大公司利用知识产权对我国国际、国内市场形成垄断的事实，只强调权利的行使而没有确立相应的约束机制，由此导致的市场垄断，应当引起我们的高度警觉。而在我国，知识产权与反垄断法之间的复杂关系似乎还没有引起我国的足够重视，目前，有关反垄断法的论著一般不涉及知识产权领域的反垄断问题，而只是笼统地将知识产权作为反垄断法的适用除外；有关知识产权的论著也很少提及反垄断法，往往也只是笼统地提及知识产权的独占性即垄断性，这使得规制知识产权垄断缺乏基本的理论依据。这次我国《反垄断法》征求意见稿中对知识产权垄断重视不够，其地位在整部法律中也显得相当薄弱。
在国际上，许多国家都对滥用知识产权形成的市场垄断进行了大量的立法规制，并根据相关法律、法规对滥用知识产权的垄断行为进行制裁。例如2004年12月，欧盟法院根据欧盟反垄断法做出生效判决：因微软非法利用操作系统的垄断优势打击竞争对手，对微软处以4.97亿欧元(约合6.66亿美元)的罚款。同时，欧盟要求微软从Windows操作系统中删除媒体播放器软件，并同竞争对手共享产品信息。现在许多在华跨国公司也有大量类似的行为，例如微软在中国国内推出自己的Windows新版本时，捆绑杀毒软件或是即时通讯——MSN等其他软件，我国企业本可依据反垄断法控告微软的垄断行为，法院经审理就可以对其进行制裁，但如果我国没有对此进行制约的法律，一切都无从谈起。正如资深专家分析的那样，与《TRIPS协议》相比，我国的知识产权法律在“强化知识产权保护”和“对限制竞争的行为进行控制”方面还存在着不小的差距。但这两种差距的不同之处在于，对于前一种差距，如果我们不设法弥补，就会导致发达国家的指责，甚至因此产生纠纷，遭到报复；然而对于后一种差距，即使我们没有制定有关法律法规，外国人也不会有任何意见。
2004年是我国加入WTO的第三个年头，许多国家纷纷对我国入世承诺进行评估。英国议会贸易和工业委员会、美国贸易代表办公室、加拿大国际贸易委员会等权威机构对中国知识产权的立法和执法状况进行了评价，他们普遍认为中国的知识产权立法基本上与世贸组织相关协议相一致，但在知识产权的保护方面存在着相当大的问题，首先是对侵权行为处罚力度不够，中央和地方政府未能上下一致地执行所制定的法律；司法和行政执法部门执法效率低下。面对这些指责，其实我国在知识产权保护方面已经付出了极大努力，并且成效显著。少数发达国家利用拥有世界上绝大多数知识产权，动辄以保护知识产权的名义，对含有知识产权的商品实行进口限制；或者凭借其拥有的知识产权优势，实行“不公平贸易”。对知识产权的保护和对其滥用行为的规制，从来就是一个问题的两个方面，发达国家将知识产权作为一种贸易保护和贸易制裁的工具，发展中国家对此也应当进行反向规制。例如近期发达国家和发展中国家在《TRIPS协议》内容的修改方面存在的实质性分歧正是这种斗争的体现。
西方发达国家利用知识产权优势在国际贸易当中进行市场垄断，这是一个国家的知识产权战略；大型跨国公司也利用知识产权实施市场垄断，这是一个企业的市场战略。因此，无论是从保护我国经济的健康发展还是从维护国内自由公平的竞争秩序来看，对知识产权垄断进行法律规制都是必要的，尤其应该把此次《反垄断法》的制定作为契机。
立法思考
对与知识产权有关的垄断立法表现形式各国有所不同。有的国家采用开放式，列举在知识产权合同中应该控制的限制性条款，如日本《反垄断法》第6条。美国未对其做专门规制，但美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯法指导意見》列举了执法机关追究反竞争行为的一般因素和尺度。1996年欧共体委员会颁布的第240号条例，将涉及专利技术秘密的使用统一加以规定，分为可豁免和不可豁免两种。我国对知识产权滥用的规制没有统一的法律，散见于《专利法》、《合同法》、《反不正当竞争法》中。因此，我国在制定《反垄断法》时应该对现有的规定加以整理，将反垄断法对知识产权滥用的一般立场系统并且准确地表述出来——规定在总则当中或用一专章加以详细规定。
在制定了统一的《反垄断法》后，各国在具体的行政执法和司法实践中也形成了一些操作性较强的专门性规范，如1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》；1996年1月31日欧盟委员会也就《罗马条约》第85条第（3）项对若干类型技术转让协议的适用问题制定了240号规章（EC No240/96，一般简称《技术转让规章》）；1999年7月30日日本公正交易委员会重新颁布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》；我国台湾“行政院”公平交易委员会也于2001年1月18日发布了《审理技术授权协议案件处理原则》。 我国在制定了《反垄断法》后，还应当由国务院及其相关部门制定行政法规、部门规章和实施细则；或制定具体的《知识产权许可反垄断法指南》，对具体的与知识产权有关的垄断的表现形式、执法机构、法律责任进行详细规定，使对滥用知识产权的垄断行为的规制真正落到实处。
（作者单位：对外经济贸易大学法学院）