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摘 要 随着社会不断发展，科技不断进步，司法面临的形势也不断变化。波斯纳所著《波斯纳法官司法反思录》一书道出了美国司法所面临的内在复杂性和外在复杂性，指明繁杂的司法及其司法体制如何应对新形势下的挑战。波斯纳的主张为：现实主义。将波斯纳的主张与我国现行司法体制改革相联系，纵然中美两国在司法方面差异显著，但我们也可以从波斯纳的思考中得到一些启示。
关键词 现实主义 内部复杂性 外部复杂性 启示
作者简介：刘力畅，中共江苏省委党校法政教研部。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.291
林达在《近距离看美国之三——我也有一个梦想》中写道：“从建国开始，‘挑战司法’就是体制内寻求社会改革的一个正常程序。在这个制度下，要推动改革的人们，也就会立即进入这个制度所设定的程序。” 与林达的描述不尽相同的是，在《波斯纳法官司法反思录》一书中，波斯纳从自身经历出发，在阐述其司法之路的同时，指出了美国司法变化的复杂性，娓娓道来，旁征博引，以一种较为平和又不失风趣的教诲性的表达，向读者展示了其对美国司法所面临的复杂性问题的思考，展现了司法如何穿越错综复杂。
一、波斯纳笔下的司法复杂性
波斯纳以刑法和量刑为例，说明了司法内部复杂性和外部复杂性，指出内部复杂性的原因有将简单、直觉的定义进行阐述，也有把多质现象简化为单一术语，内部复杂性主要体现在司法机关内部人员的增长，尤其是法官和法官助理的关系方面，是否由法官亲自撰写司法意见书是其中的一个重要构成，而司法意见书的冗长繁杂则是其另一个重要体现。而外部复杂性则主要来源于科学技术的发展。科学技术的发展使人们的生活日新月异，不仅对于司法带来了诸多新变化，对于生活各方面都产生了巨大影响，生物化学、电子监控、在线服务等已成为人们生活中的一部分。并不是所有的案件法官都熟知其所阐述的内容和背景知识，联邦法官面临的复杂性所带来的困难，不出自案件总量，而出自案件内容。波斯纳所阐述的“复杂性”并不是指“困难”，而是整体是由多个不同的、相互依赖的变量构成的，一个变量会牵涉诸多因素，引发一个链条式的变化，会对整体造成远超过一个变量应有的影响。
二、从实用主义司法哲学到现实主义司法观
（一）波斯纳实用主义司法哲学
从波斯纳的诸多作品中可以看出，他对实用主义法学具有极高的推崇。有学者称：“实用主义是波斯纳司法哲学的核心。” 波斯纳的实用主义裁判思想深受托马斯·格雷、霍姆斯等现实主义法学流派思想的影响，他认为，实用主义最核心的观点在于关注方法的有效性，它注重与经验之间的关联度，但是又必须保证经验可以“为我所用”。波斯纳将实用主义的特点概括为“实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视经验的”。 他提倡的实用主义强调在动态的过程中探求新的可用性强的处理方法，并不以牢固的哲学基础或神明信条作为塑造过程的必要条件，是一种在变化的过程中追求进步的态度。
（二）波斯纳现实主义司法观
波斯纳在引论部分说明了其拒绝形式主义的法律进路，点明“我的进路是个人性的”。 在本书中，波斯纳主张司法要更为现实主义。除了司法实用主义外，波斯纳指出，法官在判决时要在可能导致不同后果的法律方法中选择最“说的通”的结果，不仅要达到逻辑上的通顺，也要符合实用主义的要求。
法官大卫·汉密尔顿（David Hamilton）认为，法律必须致力于日益为技术和技术进步推动的社会生活。对于科学和人文这两种文化的任何质疑，法官和律师都没有当职业文盲（functional illiteracy）的福分。从认知方面来看，律师和大多数法官法律是一门很窄的人文，而非科学。波斯纳认为，“法律不是一种艺术或一门科学，而就是一种服务。” 对于法律服务性的认识也被纳入现实主义的范畴。波斯纳认为，法律现实主义的全部含义，即为通过对法律的打磨和适用，使得其可以为民众带来理解程度和实用效力上的便利。
三、现实主义在应对司法复杂性中的运用
为了回应对前文所述司法复杂性问题的解决路径，波斯纳对上诉审层级和初审的决策过程进行了阐述，将问题归于形式主义和现实主义之间。他指出，有关复杂性的挑战，如果法官打算面对这一挑战，就需要回归现实主义。而现实主义也包括了形式主义，那是一种很特别的现实主义——因为对于许多案件来说，最现实主义的进路就是形式主义的。
（一）形式主义法官与现实主义法官之较
波斯纳对形式主义的法官和现实主义的法官分别进行了描述。他在书中写到，“形式主义的法官习惯了法律为给定的，自己的工作就是对某案具体事实适用法律，而这法律是见于权威文本的——制定法与法令，以及司法意见书。对于一位形式主义法官来说，一份‘很博学’、‘很学术’的司法意见就是概括了下层级法院的决定和上诉各方的论点，细细复述法律将针对适用的那些事实……要展示专门的法律术语，严格遵循形式使用手册规定的引证格式，以及全文始终保持一种枯燥、正式、庄重、严肃、端着和‘官方’的风格，避开缩写和口语。”
波斯纳认为，现实主义的法官所要追求的是通过自身的判决，可以解说得让一位外行人也信服。同时，作为“宽松释法者”，现实主义法官应坚持用对文本目的的理解来解释法律，而非仅是将对文本字面含义的解读当作法律的指导意见。现实主义法官对于司法决定引发的后果具有包容性，并不截然区分法律和政策、判决和立法、法律推理和常识，试图通过自身对于美国司法体制缺陷的观察和理解，用司法判决来加以弥补，减少这些缺陷带来的不利。
（二）现实主义应对司法内部复杂性
司法意见不清晰，不够坦诚、使用术语太多、表达不经济是司法内部复杂性的重要体现，形式主义的司法意见有相对较为固定的格式和内容，有时并不能切实符合案件需要。而由于内部复杂性的另一个表现，即由法官助理撰写司法意见稿，法官助理的地位和心理导致其司法意见稿多为形式主义的。波斯纳为撰写良好的司法意见提出了几条建设性意见：不要过于术语性；想着自己是写给聪明的外行人看的，即要使文本“说得通”；要说清该判决依据的任何教义的目的；到司法意见结束之际才宣布决定；避开脚注，且不仅是那些同反对方决斗的脚注等。可以看出，波斯纳的建议是在司法意见书的撰写过程中坚持现实主义的思路，结合事实，抓住重点，宽松释法。为了更为形象地表达，波斯纳以莫里斯案为例，对司法意见的撰写进行了阐述。 （三）现实主义应对司法外部复杂性
外部复杂性的主要来源在于科技的发展，如何让法官更好地掌握科技发展所带来的新变化是应考虑的重点。波斯纳建议，“在涉及任命联邦法官或筛选有志于法官者的公私机构，在决定法官任命或认可有志于法官者之际，应将其拥有适度技术能力或至少是技术兴趣视为一个加分因素”。 而对于法官助理的选拔，也同为重要。毕竟绝大多数的法官并不亲自撰写司法意见书，法官助理的司法意见初稿具有重要作用。因此，法官助理的技术能力也是影响案件判决的重要因素。波斯纳还指出，复杂性的挑战使法官需要更多培训，包括初任法官培训和继续教育培训。
四、波斯纳现实主义进路对我国司法改革的启示
波斯纳所提及的这种内部和外部复杂性，也同样是我国司法所面临的挑战。近半个世纪，尤其是改革开放以来，我国的司法人员数量和质量不断提高，同时也逐步享受着数字科学发展带来的变化。在这一变化的背后，如何更好地适应和运用是带给我们的重要思考。如果将波斯纳所提倡的现实主义进路照搬至我国，也许并不能很好地解决我国的司法问题，但是其在制度创新和人员培养等方面的构想与我国近年来逐渐展开的司法体制改革的某些内容有着异曲同工之妙，值得我们深思。
（一）以制度为依托，以改革为手段
十八届四中全会之后，司法体制改革的进程日益加快。针对内部复杂性所带来的人员数量加多，编制复杂，司法意见书撰写不清晰等问题，和波斯纳在书中所提及的管理主义带来的行政化问题，我国司法体制改革试点地区采取了针对性措施。根据《湖北省司法体制改革试点方案》在完善司法人员分类管理方面的规定，法院、检察院工作人员分为法官和检察官、司法辅助人员、司法行政人员三大类，并对不同种类的工作人员进行数量比例上的限制。上海、广东也分别在去行政化和审判机制方面进行改革，以确保法官独立办案，强化责任落实，促进司法公正。
（二）教育培训两手抓，完善法官学习体系
美国的法学教育和中国有所不同，美国的法学教育必须有其他专业作为基础，而我国本科教育阶段法学课程开设十分普遍，水平参差不齐。教育模式的不同对于法科生的影响也不同。在我国现行体制内，通过司法考试是从事法律相关职业的重要保证，而对于法律的实践经历并非十分重视。我国教育模式下产生的法学学生同样也存在实践能力和对法律的钻研能力有所欠缺，创新能力也有待提高的问题。同时政府为了满足社会发展需要，对于学术的资金投入和市场把控的均带有一定功利性。因此，在法科生培养阶段，应在保证足够理论学习和实践经验的同时，注重结合时代的进步和科技的发展，注重对学生的多角度、多层面教育，扩宽其知识面，并树立不断学习的观念，随着科学技术的发展不断提升法律人的素养，更好地掌握和运用法学这一集学术与实用于一体的学科。而作为政府一方，“应当更多促成学术市场的发展和扩大，促成学科传统的形成，而不是自己参与学术市场的活动，试图引导学术市场，或是充当学术的裁判者。”
（三）合理利用专家辅助人，应对外部复杂性
司法复杂性，尤其是外部复杂性的产生，使得法院面临巨大挑战。如果没有专家证人，可能法官和陪审团（英美法系）就不能理解某个案件的复杂性。我国新《刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。……第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”在专家辅助人出庭作证的规则下，值得注意的是，要保证专家辅助人的职业道德的可靠性，毕竟专家辅助人对法官的审判起着重要作用，只有其从中立客观的角度给出专业意见，才能推动案件得到公正公平的判决。2013年4月16日，被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一人”的同济医学院法医病理学教授刘良，受安徽百达律师事务所的委托，在安徽含山县法院出庭，对两份分别由安徽省检察院和最高检出具的尸检报告，发表自己的意见。虽然目前关于“具有专门知识的人”的界定和专家辅助人出庭的具体规定并不十分完善，但是这一制度的确立已然是一种进步，在今后的司法实践中，应合理加以利用，充分发挥其作用，应对好外部复杂性带来的“疑难杂症”。
注释：
林达.近距离看美国之三——我也有一个梦想.北京：生活·读书·新知三联书店.2013.111-115.
Huffman. J. L. Like the Supreme Court， Posner is Right for the Wrong Reasons. Law， Probabilityand Risk （ 2002）.转引自张芝梅.实用主义司法理念的价值及限度——以波斯纳为例.学习与探索.2008（3）.
[美]理查德·A·波斯纳著.苏力译.法理学问题.北京：中国政法大学出版社.2002.483-484，354，129，373.
[美]理查德·A·波斯纳著.苏力译.波斯纳法官司法反思录.北京：北京大学出版社.2014.3.
苏力.也许正在发生——转型中国的法学.北京：法律出版社.2004.229.
关键词 现实主义 内部复杂性 外部复杂性 启示
作者简介：刘力畅，中共江苏省委党校法政教研部。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.291
林达在《近距离看美国之三——我也有一个梦想》中写道：“从建国开始，‘挑战司法’就是体制内寻求社会改革的一个正常程序。在这个制度下，要推动改革的人们，也就会立即进入这个制度所设定的程序。” 与林达的描述不尽相同的是，在《波斯纳法官司法反思录》一书中，波斯纳从自身经历出发，在阐述其司法之路的同时，指出了美国司法变化的复杂性，娓娓道来，旁征博引，以一种较为平和又不失风趣的教诲性的表达，向读者展示了其对美国司法所面临的复杂性问题的思考，展现了司法如何穿越错综复杂。
一、波斯纳笔下的司法复杂性
波斯纳以刑法和量刑为例，说明了司法内部复杂性和外部复杂性，指出内部复杂性的原因有将简单、直觉的定义进行阐述，也有把多质现象简化为单一术语，内部复杂性主要体现在司法机关内部人员的增长，尤其是法官和法官助理的关系方面，是否由法官亲自撰写司法意见书是其中的一个重要构成，而司法意见书的冗长繁杂则是其另一个重要体现。而外部复杂性则主要来源于科学技术的发展。科学技术的发展使人们的生活日新月异，不仅对于司法带来了诸多新变化，对于生活各方面都产生了巨大影响，生物化学、电子监控、在线服务等已成为人们生活中的一部分。并不是所有的案件法官都熟知其所阐述的内容和背景知识，联邦法官面临的复杂性所带来的困难，不出自案件总量，而出自案件内容。波斯纳所阐述的“复杂性”并不是指“困难”，而是整体是由多个不同的、相互依赖的变量构成的，一个变量会牵涉诸多因素，引发一个链条式的变化，会对整体造成远超过一个变量应有的影响。
二、从实用主义司法哲学到现实主义司法观
（一）波斯纳实用主义司法哲学
从波斯纳的诸多作品中可以看出，他对实用主义法学具有极高的推崇。有学者称：“实用主义是波斯纳司法哲学的核心。” 波斯纳的实用主义裁判思想深受托马斯·格雷、霍姆斯等现实主义法学流派思想的影响，他认为，实用主义最核心的观点在于关注方法的有效性，它注重与经验之间的关联度，但是又必须保证经验可以“为我所用”。波斯纳将实用主义的特点概括为“实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视经验的”。 他提倡的实用主义强调在动态的过程中探求新的可用性强的处理方法，并不以牢固的哲学基础或神明信条作为塑造过程的必要条件，是一种在变化的过程中追求进步的态度。
（二）波斯纳现实主义司法观
波斯纳在引论部分说明了其拒绝形式主义的法律进路，点明“我的进路是个人性的”。 在本书中，波斯纳主张司法要更为现实主义。除了司法实用主义外，波斯纳指出，法官在判决时要在可能导致不同后果的法律方法中选择最“说的通”的结果，不仅要达到逻辑上的通顺，也要符合实用主义的要求。
法官大卫·汉密尔顿（David Hamilton）认为，法律必须致力于日益为技术和技术进步推动的社会生活。对于科学和人文这两种文化的任何质疑，法官和律师都没有当职业文盲（functional illiteracy）的福分。从认知方面来看，律师和大多数法官法律是一门很窄的人文，而非科学。波斯纳认为，“法律不是一种艺术或一门科学，而就是一种服务。” 对于法律服务性的认识也被纳入现实主义的范畴。波斯纳认为，法律现实主义的全部含义，即为通过对法律的打磨和适用，使得其可以为民众带来理解程度和实用效力上的便利。
三、现实主义在应对司法复杂性中的运用
为了回应对前文所述司法复杂性问题的解决路径，波斯纳对上诉审层级和初审的决策过程进行了阐述，将问题归于形式主义和现实主义之间。他指出，有关复杂性的挑战，如果法官打算面对这一挑战，就需要回归现实主义。而现实主义也包括了形式主义，那是一种很特别的现实主义——因为对于许多案件来说，最现实主义的进路就是形式主义的。
（一）形式主义法官与现实主义法官之较
波斯纳对形式主义的法官和现实主义的法官分别进行了描述。他在书中写到，“形式主义的法官习惯了法律为给定的，自己的工作就是对某案具体事实适用法律，而这法律是见于权威文本的——制定法与法令，以及司法意见书。对于一位形式主义法官来说，一份‘很博学’、‘很学术’的司法意见就是概括了下层级法院的决定和上诉各方的论点，细细复述法律将针对适用的那些事实……要展示专门的法律术语，严格遵循形式使用手册规定的引证格式，以及全文始终保持一种枯燥、正式、庄重、严肃、端着和‘官方’的风格，避开缩写和口语。”
波斯纳认为，现实主义的法官所要追求的是通过自身的判决，可以解说得让一位外行人也信服。同时，作为“宽松释法者”，现实主义法官应坚持用对文本目的的理解来解释法律，而非仅是将对文本字面含义的解读当作法律的指导意见。现实主义法官对于司法决定引发的后果具有包容性，并不截然区分法律和政策、判决和立法、法律推理和常识，试图通过自身对于美国司法体制缺陷的观察和理解，用司法判决来加以弥补，减少这些缺陷带来的不利。
（二）现实主义应对司法内部复杂性
司法意见不清晰，不够坦诚、使用术语太多、表达不经济是司法内部复杂性的重要体现，形式主义的司法意见有相对较为固定的格式和内容，有时并不能切实符合案件需要。而由于内部复杂性的另一个表现，即由法官助理撰写司法意见稿，法官助理的地位和心理导致其司法意见稿多为形式主义的。波斯纳为撰写良好的司法意见提出了几条建设性意见：不要过于术语性；想着自己是写给聪明的外行人看的，即要使文本“说得通”；要说清该判决依据的任何教义的目的；到司法意见结束之际才宣布决定；避开脚注，且不仅是那些同反对方决斗的脚注等。可以看出，波斯纳的建议是在司法意见书的撰写过程中坚持现实主义的思路，结合事实，抓住重点，宽松释法。为了更为形象地表达，波斯纳以莫里斯案为例，对司法意见的撰写进行了阐述。 （三）现实主义应对司法外部复杂性
外部复杂性的主要来源在于科技的发展，如何让法官更好地掌握科技发展所带来的新变化是应考虑的重点。波斯纳建议，“在涉及任命联邦法官或筛选有志于法官者的公私机构，在决定法官任命或认可有志于法官者之际，应将其拥有适度技术能力或至少是技术兴趣视为一个加分因素”。 而对于法官助理的选拔，也同为重要。毕竟绝大多数的法官并不亲自撰写司法意见书，法官助理的司法意见初稿具有重要作用。因此，法官助理的技术能力也是影响案件判决的重要因素。波斯纳还指出，复杂性的挑战使法官需要更多培训，包括初任法官培训和继续教育培训。
四、波斯纳现实主义进路对我国司法改革的启示
波斯纳所提及的这种内部和外部复杂性，也同样是我国司法所面临的挑战。近半个世纪，尤其是改革开放以来，我国的司法人员数量和质量不断提高，同时也逐步享受着数字科学发展带来的变化。在这一变化的背后，如何更好地适应和运用是带给我们的重要思考。如果将波斯纳所提倡的现实主义进路照搬至我国，也许并不能很好地解决我国的司法问题，但是其在制度创新和人员培养等方面的构想与我国近年来逐渐展开的司法体制改革的某些内容有着异曲同工之妙，值得我们深思。
（一）以制度为依托，以改革为手段
十八届四中全会之后，司法体制改革的进程日益加快。针对内部复杂性所带来的人员数量加多，编制复杂，司法意见书撰写不清晰等问题，和波斯纳在书中所提及的管理主义带来的行政化问题，我国司法体制改革试点地区采取了针对性措施。根据《湖北省司法体制改革试点方案》在完善司法人员分类管理方面的规定，法院、检察院工作人员分为法官和检察官、司法辅助人员、司法行政人员三大类，并对不同种类的工作人员进行数量比例上的限制。上海、广东也分别在去行政化和审判机制方面进行改革，以确保法官独立办案，强化责任落实，促进司法公正。
（二）教育培训两手抓，完善法官学习体系
美国的法学教育和中国有所不同，美国的法学教育必须有其他专业作为基础，而我国本科教育阶段法学课程开设十分普遍，水平参差不齐。教育模式的不同对于法科生的影响也不同。在我国现行体制内，通过司法考试是从事法律相关职业的重要保证，而对于法律的实践经历并非十分重视。我国教育模式下产生的法学学生同样也存在实践能力和对法律的钻研能力有所欠缺，创新能力也有待提高的问题。同时政府为了满足社会发展需要，对于学术的资金投入和市场把控的均带有一定功利性。因此，在法科生培养阶段，应在保证足够理论学习和实践经验的同时，注重结合时代的进步和科技的发展，注重对学生的多角度、多层面教育，扩宽其知识面，并树立不断学习的观念，随着科学技术的发展不断提升法律人的素养，更好地掌握和运用法学这一集学术与实用于一体的学科。而作为政府一方，“应当更多促成学术市场的发展和扩大，促成学科传统的形成，而不是自己参与学术市场的活动，试图引导学术市场，或是充当学术的裁判者。”
（三）合理利用专家辅助人，应对外部复杂性
司法复杂性，尤其是外部复杂性的产生，使得法院面临巨大挑战。如果没有专家证人，可能法官和陪审团（英美法系）就不能理解某个案件的复杂性。我国新《刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。……第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”在专家辅助人出庭作证的规则下，值得注意的是，要保证专家辅助人的职业道德的可靠性，毕竟专家辅助人对法官的审判起着重要作用，只有其从中立客观的角度给出专业意见，才能推动案件得到公正公平的判决。2013年4月16日，被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一人”的同济医学院法医病理学教授刘良，受安徽百达律师事务所的委托，在安徽含山县法院出庭，对两份分别由安徽省检察院和最高检出具的尸检报告，发表自己的意见。虽然目前关于“具有专门知识的人”的界定和专家辅助人出庭的具体规定并不十分完善，但是这一制度的确立已然是一种进步，在今后的司法实践中，应合理加以利用，充分发挥其作用，应对好外部复杂性带来的“疑难杂症”。
注释：
林达.近距离看美国之三——我也有一个梦想.北京：生活·读书·新知三联书店.2013.111-115.
Huffman. J. L. Like the Supreme Court， Posner is Right for the Wrong Reasons. Law， Probabilityand Risk （ 2002）.转引自张芝梅.实用主义司法理念的价值及限度——以波斯纳为例.学习与探索.2008（3）.
[美]理查德·A·波斯纳著.苏力译.法理学问题.北京：中国政法大学出版社.2002.483-484，354，129，373.
[美]理查德·A·波斯纳著.苏力译.波斯纳法官司法反思录.北京：北京大学出版社.2014.3.
苏力.也许正在发生——转型中国的法学.北京：法律出版社.2004.229.