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摘 要 作为法律监督机关，检察机关无论是从履行职责还是从保证起诉质量的角度考虑，都应当主动承担更多的非法证据排除义务。构建以检察机关为主体的非法证据排除体系，有助于在最大程度上发挥非法证据排除规则的价值和功能。
关键词 非法证据排除 检察环节 角色分析 程序构建
作者简介：高丽、陈津津，河南省陕县人民检察院。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-123-02
从检察机关的职责来看，对侦查行为进行监督，是其法律监督职责的题中之义。从检察机关的角色来看，检察机关既是办案主体亦是法律监督主体，直接接触和审核证据，在非法证据排除规则更具优势。构建检察机关在非法证据排除规则中的程序，对非法证据排除规则价值的实现意义重大。
一、非法证据排除规则概述
非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，违反法律规定，以非法方法或违反法定程序取得的证据，相关主体应依法予以排除，不得作为认定案件事实的证据使用规则。
最高人民检察院1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据。”最高人民法院也对非法证据排除做出了规定“严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”2010年“两高三部”颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，初步系统地勾画了我国非法证据排除规则的体系，但只是针对法院排除非法证据进行了一系列的规定。2012年3月修订的《刑事诉讼法》首次以法律条文的形式确立了非法证据排除规则制度，并且明确检察机关是非法证据排除规则的义务主体。但是，关于审前非法证据排除规则的程序鲜有规定。如若不对审前排除非法证据的程序进行详细规定，“必然会导致检察机关在此环节的监督同样会是有名无实、流于形式而被搁置”①，这与检察机关排除非法证据的程序不完善不无关系。
二、检察机关在非法证据排除规则中的角色分析
刑事案件中，侦查机关的主要任务是收集证据侦破案件，让其监督自己排除非法证据难以有实质性进展。法院作为刑事案件的最后一个环节，在审判环节排除非法证据规则对于规范侦查机关的侦查行为鞭长莫及。作为法律监督机关，检察机关从履行法律监督职责、承担证明责任、实现排除效果的角度考虑，都应当主动承担更多的非法证据排除义务。
（一）作为法律监督机关，检察机关承担监督侦查合法性的职责
检察机关是我国宪法规定的国家法律监督机关，对法律的实施享有法律监督权。侦查机关行使侦查权的过程就是法律的实施过程，应依法、規范进行。非法证据排除规则中的证据之所以被认定为非法证据②而被强制性地排除，不具有证明能力③，是因为证据的取得（侦查行为）违反法律的禁止性规定。因此，检察机关对以非法方法取得的证据予以排除，本身就是对侦查行为的监督，是行使法律监督权的题中之义。检察机关“对于取证行为的合法性不仅有权监督而且有责任防止非法取证行为”。④
（二）作为追诉机关，检察机关承担排除非法证据支持起诉的证明责任
依法打击犯罪行为是检察机关的重要职能，公诉案件中，检察机关对犯罪行为的控诉负有举证责任。以非法方法取得的证据因侵犯人权、违反程序正义，被法律否定。在庭审中，这样的证据不能作为证明犯罪嫌疑人的犯罪事实依法排除，不被采用。检察机关若不对非法证据进行排除，在法庭中将会承担败诉的风险。因此，排除非法证据是检察机关承担举证责任的必然内容。
（三）检察环节排除非法证据更有利于实现非法证据排除规则的制度价值
非法证据排除越早效果越好，因为，一般来说，非法证据发现的越早，非法取证行为越容易得到纠正；而纠正的越早，就越有利于保护当事人的合法权益，也有利于及时补救，从而更有利于案件的正确办理。刑事案件中，检察机关承担着双重角色，是办案执法主体也是法律监督主体。检察机关依法通过各种方式全面审视核查侦查机关收集的证据并重新建立起全新的证据体系，这种优势可以让检察机关更早也更易发现并排除非法证据，更有利于实现非法证据排除规则的制度价值。
三、检察机关在非法证据排除规则中的程序构建
（一）非法证据排除规则的检察环节
非法证据排除规则的检察环节主要包括审查批捕环节和审查起诉环节。有学者认为审查批捕的时间短，调查取证工作主要集中在审查起诉阶段，在如此短的时间内要发现非法证据并予以排除在实践中有不小的困难，因此，应着重在审查起诉阶段对非法证据进行审查并予以排除。笔者认为，此种说法值得商榷，应重视并充分利用此阶段运用非法证据排除规则。理由如下：第一，审查案件的过程，就是审查证据的过程，当然也包括对证据合法性的审查。第二，侦查监督部门是检察机关对侦查机关的执法情况和案件办理情况进行法律监督的第一个关口，可以第一时间发现非法证据，及时纠正侦查机关的违法行为。第三，侦查批捕阶段在非法证据排除规则中的困难，一方面是因为时间短，另一方面是因为发现非法证据的线索难，可通过提前介入侦查，侦捕衔接、案件信息通报等方式，延长审查时间，拓宽发现线索的渠道。因此笔者认为应同样重视侦查批捕环节非法证据排除规则的运用，最大限度发挥非法证据排除规则的功能和价值。
（二）非法证据排除的程序构建
1.程序启动。检察机关启动非法证据排除规则的程序有两种：依申请启动序和依职权启动。
刑事诉讼规则第68条规定了依申请启动程序的申请主体、程序启动的标准等。结合此条规定，笔者认为检察机关依申请启动非法证据排除规则应包含以下要素：（1）申请的主体。申请的主体为当事人及其辩护人、诉讼代理人，而不能因为刑诉法没有规定主体将主体泛化为任何人都可以提出申请。非法证据排除规则主要是保护犯罪嫌疑人、被害人的合法权益，应由利害关系人提出。（2）受理的部门和标准。在讯问过程中，犯罪嫌疑人可直接向承办案件的检察官提出，其他时间由刑事控告部门受理。受理的标准是申请人要提交一定的证明材料或者线索。提交证明材料或线索一方面有助于检察机关审查核实，另一方面是防止非法证据排除规则被滥用带来诉累，节约司法资源。 依职权启动排除程序是指检察机关发现有非法证据的，应当依法予以排除。实践中检察机关依职权排除非法证据存在的最主要问题是难以发现非法取证行为的线索，启动难的问题很可能使得非法证据排除规则被“束之高阁”。因此应拓宽发现非法证据的线索的渠道。检察机关依职权启动非法证据排除规则程序是，由案件承办人提出，经科室集体讨论，科室负责人同意，经主管检察长审批，决定启动非法证据排除程序。
2.调查核实。调查核实是核查是否存在当事人控告或者检察机关发现的非法取证行为的过程，是非法证据排除规则制度中的核心部分。在调查核实程序中同样有几个问题需要明确。（1）调查核实的主体。调查核实的实施主体是案件的承办人，这是因为案件的承办人对案件更为熟悉。疑难复杂案件或是在调查核实中发现以一人之力调查有困难，可以案件承办人为主导组成调查小组或是经过主管领导的同意其他检察官协助调查。（2）调查核实的方式。刑诉规则列举了检察机关调查核实的七种方式，这些方式是办案人员审查证据、认定事实的常用方式，十分熟悉，用在非法取证行为的调查核实中，更有利于发现非法取证行为。（3）调查核实的时间。调查核实应在办案期限内结束，对因特殊情况，调查核实可能在办案期限内无法完成，但调查的结果对案件事实有重大影响的，笔者认为还是应遵守办案期限。侦查批捕阶段可以证据不足为由作出不批捕决定，审查起诉阶段可将案件退回补充侦查、变更强制措施等。
3.决定程序。调查核实完毕，需做出最后决定。因调查核实的由案件承办人进行，应先由案件承办人根据调查情况形成调查报告，并提出处理意见，经科室讨论后，负责人同意后提交主管检察长审批。但相关证据对于案件具有重大影响的，应当报请检察长决定；检察长难以作出决定的，应当提交检察委员会讨论决定。⑤最终的书面决定应严格依据调查情况作出，包括调查的时间、经过、做出决定的理由及法律依据等，并明确列出当事人或公安机关的救济途径。调查结果应及时送达侦查机关或申请人。调查报告应作为案卷材料附卷。
4.救济途径。对于侦查机关确认检察机关的调查结果属实但属可补正的证据，侦查机关应及时补正送达检察机关。对于检察机关做出的排除非法证据的决定，侦查机关不服的，可向检察机关申请复议，由承办部门受理，如果对复议意见仍然有异议，可以向上一级检察机关申请复核。但检察机关可直接将非法证据予以排除，并将排除的非法证据材料附卷。对于检察机关作出不予排除决定，而申请人不服的，犯罪嫌疑人还可在审判阶段提出。对于侦查机关和申请人对检察机关做出决定的异议情况的申请复议、复核及检察机关的处理也应一并附卷。
注釋：
①詹建红.检察机关排除非法证据的制度构建.法商研究.2012（3）.
②有学者认为，证据本身并无合法与非法之分。汪建成.中国需要什么样的非法证据排除规则.北大法律网·法学在线.http：//article.chinalawinfo.com.
③⑤樊玉琴、高丽.检察环节排除非法证据的程序构建.检察日报.2012年10月8日.
④杨玉冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究.比较法研究.2010（3）.
关键词 非法证据排除 检察环节 角色分析 程序构建
作者简介：高丽、陈津津，河南省陕县人民检察院。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-123-02
从检察机关的职责来看，对侦查行为进行监督，是其法律监督职责的题中之义。从检察机关的角色来看，检察机关既是办案主体亦是法律监督主体，直接接触和审核证据，在非法证据排除规则更具优势。构建检察机关在非法证据排除规则中的程序，对非法证据排除规则价值的实现意义重大。
一、非法证据排除规则概述
非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，违反法律规定，以非法方法或违反法定程序取得的证据，相关主体应依法予以排除，不得作为认定案件事实的证据使用规则。
最高人民检察院1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据。”最高人民法院也对非法证据排除做出了规定“严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”2010年“两高三部”颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，初步系统地勾画了我国非法证据排除规则的体系，但只是针对法院排除非法证据进行了一系列的规定。2012年3月修订的《刑事诉讼法》首次以法律条文的形式确立了非法证据排除规则制度，并且明确检察机关是非法证据排除规则的义务主体。但是，关于审前非法证据排除规则的程序鲜有规定。如若不对审前排除非法证据的程序进行详细规定，“必然会导致检察机关在此环节的监督同样会是有名无实、流于形式而被搁置”①，这与检察机关排除非法证据的程序不完善不无关系。
二、检察机关在非法证据排除规则中的角色分析
刑事案件中，侦查机关的主要任务是收集证据侦破案件，让其监督自己排除非法证据难以有实质性进展。法院作为刑事案件的最后一个环节，在审判环节排除非法证据规则对于规范侦查机关的侦查行为鞭长莫及。作为法律监督机关，检察机关从履行法律监督职责、承担证明责任、实现排除效果的角度考虑，都应当主动承担更多的非法证据排除义务。
（一）作为法律监督机关，检察机关承担监督侦查合法性的职责
检察机关是我国宪法规定的国家法律监督机关，对法律的实施享有法律监督权。侦查机关行使侦查权的过程就是法律的实施过程，应依法、規范进行。非法证据排除规则中的证据之所以被认定为非法证据②而被强制性地排除，不具有证明能力③，是因为证据的取得（侦查行为）违反法律的禁止性规定。因此，检察机关对以非法方法取得的证据予以排除，本身就是对侦查行为的监督，是行使法律监督权的题中之义。检察机关“对于取证行为的合法性不仅有权监督而且有责任防止非法取证行为”。④
（二）作为追诉机关，检察机关承担排除非法证据支持起诉的证明责任
依法打击犯罪行为是检察机关的重要职能，公诉案件中，检察机关对犯罪行为的控诉负有举证责任。以非法方法取得的证据因侵犯人权、违反程序正义，被法律否定。在庭审中，这样的证据不能作为证明犯罪嫌疑人的犯罪事实依法排除，不被采用。检察机关若不对非法证据进行排除，在法庭中将会承担败诉的风险。因此，排除非法证据是检察机关承担举证责任的必然内容。
（三）检察环节排除非法证据更有利于实现非法证据排除规则的制度价值
非法证据排除越早效果越好，因为，一般来说，非法证据发现的越早，非法取证行为越容易得到纠正；而纠正的越早，就越有利于保护当事人的合法权益，也有利于及时补救，从而更有利于案件的正确办理。刑事案件中，检察机关承担着双重角色，是办案执法主体也是法律监督主体。检察机关依法通过各种方式全面审视核查侦查机关收集的证据并重新建立起全新的证据体系，这种优势可以让检察机关更早也更易发现并排除非法证据，更有利于实现非法证据排除规则的制度价值。
三、检察机关在非法证据排除规则中的程序构建
（一）非法证据排除规则的检察环节
非法证据排除规则的检察环节主要包括审查批捕环节和审查起诉环节。有学者认为审查批捕的时间短，调查取证工作主要集中在审查起诉阶段，在如此短的时间内要发现非法证据并予以排除在实践中有不小的困难，因此，应着重在审查起诉阶段对非法证据进行审查并予以排除。笔者认为，此种说法值得商榷，应重视并充分利用此阶段运用非法证据排除规则。理由如下：第一，审查案件的过程，就是审查证据的过程，当然也包括对证据合法性的审查。第二，侦查监督部门是检察机关对侦查机关的执法情况和案件办理情况进行法律监督的第一个关口，可以第一时间发现非法证据，及时纠正侦查机关的违法行为。第三，侦查批捕阶段在非法证据排除规则中的困难，一方面是因为时间短，另一方面是因为发现非法证据的线索难，可通过提前介入侦查，侦捕衔接、案件信息通报等方式，延长审查时间，拓宽发现线索的渠道。因此笔者认为应同样重视侦查批捕环节非法证据排除规则的运用，最大限度发挥非法证据排除规则的功能和价值。
（二）非法证据排除的程序构建
1.程序启动。检察机关启动非法证据排除规则的程序有两种：依申请启动序和依职权启动。
刑事诉讼规则第68条规定了依申请启动程序的申请主体、程序启动的标准等。结合此条规定，笔者认为检察机关依申请启动非法证据排除规则应包含以下要素：（1）申请的主体。申请的主体为当事人及其辩护人、诉讼代理人，而不能因为刑诉法没有规定主体将主体泛化为任何人都可以提出申请。非法证据排除规则主要是保护犯罪嫌疑人、被害人的合法权益，应由利害关系人提出。（2）受理的部门和标准。在讯问过程中，犯罪嫌疑人可直接向承办案件的检察官提出，其他时间由刑事控告部门受理。受理的标准是申请人要提交一定的证明材料或者线索。提交证明材料或线索一方面有助于检察机关审查核实，另一方面是防止非法证据排除规则被滥用带来诉累，节约司法资源。 依职权启动排除程序是指检察机关发现有非法证据的，应当依法予以排除。实践中检察机关依职权排除非法证据存在的最主要问题是难以发现非法取证行为的线索，启动难的问题很可能使得非法证据排除规则被“束之高阁”。因此应拓宽发现非法证据的线索的渠道。检察机关依职权启动非法证据排除规则程序是，由案件承办人提出，经科室集体讨论，科室负责人同意，经主管检察长审批，决定启动非法证据排除程序。
2.调查核实。调查核实是核查是否存在当事人控告或者检察机关发现的非法取证行为的过程，是非法证据排除规则制度中的核心部分。在调查核实程序中同样有几个问题需要明确。（1）调查核实的主体。调查核实的实施主体是案件的承办人，这是因为案件的承办人对案件更为熟悉。疑难复杂案件或是在调查核实中发现以一人之力调查有困难，可以案件承办人为主导组成调查小组或是经过主管领导的同意其他检察官协助调查。（2）调查核实的方式。刑诉规则列举了检察机关调查核实的七种方式，这些方式是办案人员审查证据、认定事实的常用方式，十分熟悉，用在非法取证行为的调查核实中，更有利于发现非法取证行为。（3）调查核实的时间。调查核实应在办案期限内结束，对因特殊情况，调查核实可能在办案期限内无法完成，但调查的结果对案件事实有重大影响的，笔者认为还是应遵守办案期限。侦查批捕阶段可以证据不足为由作出不批捕决定，审查起诉阶段可将案件退回补充侦查、变更强制措施等。
3.决定程序。调查核实完毕，需做出最后决定。因调查核实的由案件承办人进行，应先由案件承办人根据调查情况形成调查报告，并提出处理意见，经科室讨论后，负责人同意后提交主管检察长审批。但相关证据对于案件具有重大影响的，应当报请检察长决定；检察长难以作出决定的，应当提交检察委员会讨论决定。⑤最终的书面决定应严格依据调查情况作出，包括调查的时间、经过、做出决定的理由及法律依据等，并明确列出当事人或公安机关的救济途径。调查结果应及时送达侦查机关或申请人。调查报告应作为案卷材料附卷。
4.救济途径。对于侦查机关确认检察机关的调查结果属实但属可补正的证据，侦查机关应及时补正送达检察机关。对于检察机关做出的排除非法证据的决定，侦查机关不服的，可向检察机关申请复议，由承办部门受理，如果对复议意见仍然有异议，可以向上一级检察机关申请复核。但检察机关可直接将非法证据予以排除，并将排除的非法证据材料附卷。对于检察机关作出不予排除决定，而申请人不服的，犯罪嫌疑人还可在审判阶段提出。对于侦查机关和申请人对检察机关做出决定的异议情况的申请复议、复核及检察机关的处理也应一并附卷。
注釋：
①詹建红.检察机关排除非法证据的制度构建.法商研究.2012（3）.
②有学者认为，证据本身并无合法与非法之分。汪建成.中国需要什么样的非法证据排除规则.北大法律网·法学在线.http：//article.chinalawinfo.com.
③⑤樊玉琴、高丽.检察环节排除非法证据的程序构建.检察日报.2012年10月8日.
④杨玉冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究.比较法研究.2010（3）.