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摘 要：解雇保护实质是对用人单位解雇自由的限制。我国在劳动立法层面确立解雇保护制度，主要从解雇条件、解雇程序、解雇救济以及特殊解雇情形加以规定。然而，实践中这种解雇保护制度却存在一定问题。本文将分析我国解雇保护制度现状，并借鉴各国做法，提出完善意见。
关键词：解雇自由；解雇保护；权利倾斜；完善立法
一般认为解雇属形成权，只要用人单位作出解雇决定，单方面通知劳动者即可生法律效力。在我国劳动法律中，解雇类似于用人单位单方解除劳动合同的行为。本文亦将解雇的概念限定于用人单位单方解除劳动合同。
一、我国解雇保护制度的理论与现实考量
传统理论认为，劳动合同关系本质上为合同关系，应贯彻契约自由原则，在此基础上赋予用人单位解雇自由，即对于不定期劳动合同，用人单位可随时以任何理由或者无理由地解除劳动合同[1]。但随着劳动保障理论及社会公共利益理论的兴起，人们开始反思这种无限制的解雇自由可能带来的用人单位滥用权利以及实质不平等的问题。解雇保护理论也就由此兴起并得到广泛支持。解雇保护并非对解雇自由的封杀性禁止，而是在承认用人单位解雇自由的基础上强调对其进行适度限制，以保护劳动者的合法权益。我国在劳动法律层面确立解雇保护制度，其中体现了对理论与现实的充分考量。
（一）理论基础
劳动权保障理论。劳动权是公民享有的一項基本宪法性权利，公民有权通过自力劳动满足自身对生活物质资料和实现个人精神追求的需要。单纯地实现就业自由，而不对其就业稳定性予以保障，劳动者可能面临随时被解雇之虞，这并不能切实保护劳动者的劳动权。而且，劳动者的生活与家庭往往又以其工作单位为中心，基于长时间的工作甚至还会形成职业依赖，工作的稳定关系到生活的稳定。由此，从立法层面对用人单位的解雇自由予以强制性要求，对于保障劳动者的劳动权及生活稳定具有重要意义。
权利倾斜理论。解雇自由建立在契约自由的基础上，而契约自由又以平等主体为前提。尽管用人单位与劳动者之间也为合同关系，但这种合同关系带有人身依附性，劳动者在劳动关系中往往处于弱势地位。一方面，如果劳动力市场供过于求，劳动者为尽快入职可能会不得已接受用人单位提出的不利条件；另一方面，劳动者在履行工作职责时又要接受单位的指挥和领导。因此，如果不加区分地对劳动合同适用契约自由原则，就可能导致实质上的不平等。为实现实质平等，应对权利进行倾斜性配置，即在承认由身份差异带来的不平等的情况下，采取特殊措施给予弱势者特别保护。[2]基于劳动者的弱者身份，应在解雇中赋予劳动者被预先告知权和救济权等权利，引导用人单位审慎对待解雇问题。
（二）现实考量
我国在解放初期主要采用固定工制度。固定工制度追求稳定，近似于日本的终身雇佣制度，促成了人们对"铁饭碗"的思维定势。改革开放以后，我国逐步从固定工制度向劳动合同制转变。在此过程中，又强化了无固定期限合同的福利性作用，甚至在《劳动合同法》中规定强制签订无固定期限劳动合同的情形，希望以此作为过渡。[3]而且，国家颁布的相关法令都体现了对用人单位的解雇限制。由此可见，虽然劳动合同制已基本建立，但一直以来雇佣自由就未被完全放开。基于这种"路径依赖"，我国确立雇佣保护制度也是应有之义。
而从我国目前劳动力市场状况看，劳动关系呈现出"脆弱"的稳定状态。虽然劳资关系保持整体平衡，却潜在不稳定因素。随着我国人口的不断增加，劳动力的积压与就业岗位的有限造成劳动力市场供给失衡。进一步说，雇主市场下用人单位更占优势，劳动者基于保住职位的心态可能会被迫放弃某些权利，劳资关系也就有渐趋紧张的态势。此外，我国市场经济意义上的劳动关系制度确立时间不长，无论劳方或资方在处理劳资矛盾上都缺乏必要的经验和技巧[4]，自由市场的调节作用在不甚成熟的市场经济环境下也难以发挥。因此，在劳动关系中，仍需国家与法律的介入，而解雇保护就是公力发挥作用的重要体现。
二、我国解雇保护制度的立法现状
我国有关解雇保护制度的规定，主要体现在《劳动法》和《劳动合同法》中。
（一）解雇条件
《劳动合同法》根据劳动者是否存在过失，将用人单位单方解除劳动合同的行为区分为过失性辞退与无过失性辞退，并分别在第39条、第40条规定其适用条件。解雇保护主要体现在对无过失性辞退的规定上，不仅在第40条从正面列举了用人单位可单方解除合同的三种情形，还以反向禁止的方式在第42条列举了不得解除合同的六种情形。正面列举的情形主要考虑到劳动合同无法继续履行的情况以及雇主的经营利益，意味着用人单位只有在满足其中任一情形下才能解雇不存在过失的劳动者。而反向列举的情形则体现了对特殊劳动者的照顾，如因工受伤者、孕妇、工龄较长的劳动者，而且还以"法律及行政法规规定的其他情形"作为兜底性条款，尽管这一条款的可操作性仍有待考究。反向列举条款是对用人单位的一项更为严格的限制，其明确规定即使出现第40条列举的三种情形，劳动合同的目的可能落空，但只要出现反向列举的任一情形用人单位也不能解雇劳动者。
（二）解雇程序
《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同提出了程序上的要求，包括两方面：一是预告程序，即用人单位作出解除劳动合同的决定后，应提前三十日以书面形式通知劳动者；二是通知工会，即用人单位应在解除劳动合同前通知工会。法律规定预告程序，是担心劳动者突然失去工作后缺乏生活来源，短时间内难以应对，于是希望以提前告知的方式为劳动者安排离职的后续事宜，寻找新工预留缓冲时间。因为主要是出于对劳动者经济来源中断的考虑，法律又规定用人单位可以额外支付一个月的工资替代预告程序。至于要求用人单位通知工会，则是为了发挥工会的监督作用。工会对用人单位解除劳动合同的决定有审查权和异议权，一旦发现用人单位的行为违反法律、行政法规的规定或劳动合同的约定，工会可要求用人单位予以纠正。工会的纠错职权有利于防止用人单位的错误解雇行为。 （三）解雇救济
如果说解雇条件的设置是事前预防，解雇程序是事中规范，那么解雇救济的规定则是事后补救措施。可以说，解雇救济是解雇问题下保护劳动者利益的最后手段。解雇救济手段有三种：经济补偿、要求继续履行劳动合同以及用人单位的赔偿责任。无过失性辞退中，用人单位应向劳动者进行必要的经济补偿。而当用人单位在单方解除劳动合同的过程中存在违法情形时，不仅要求用人单位给予劳动者经济补偿，还赋予了劳动者选择权。劳动者可选择要求用人单位继续履行劳动合同，即复职救济。法条只规定了"继续履行"，文义上应指劳动者继续在原有岗位上履行原有工作职责，享受原有待遇与报酬。劳动者亦可选择放弃合同的继续履行，转而要求用人单位支付赔偿金。根据《劳动合同法》的规定，赔偿金的数额为经济补偿金的两倍。而赔偿金的性质属补偿性抑或惩罚性则不明确，如果说经济补偿金起到抚慰性作用，而且赔偿金又是在用人单位存在过错时适用的，那么赔偿金除了起弥补损失的作用外，还可能带有一定的惩罚属性。
（四）经济性裁员的特殊规定
经济性裁员指基于企业破产重组、经营困难等经济原因，用人单位在短时间内大规模解雇劳动者的行为。这种大量解雇行为不同于个别解雇行为，其不仅影响到众多劳动者的生存与发展，还可能对社会劳动力市场带来巨大冲击，从而影响社会稳定。因此，法律对经济性裁员的条件和程序都给予了特殊限制。从经济性裁员的条件看，只有在《劳动合同法》第41条规定的四種情形下，用人单位才能发起大量解雇行为。从经济性裁员的程序看，用人单位进行经济性裁员前必须经过预告程序与报告程序。不仅要提前三十日向工会或全体职工说明情况，还须向劳动行政部门报告裁员方案。除此之外，法律还对裁员时优先留任的标准作规定，主要出于对家庭困难者以及为企业服务时间较长的老职工的照顾，表现了我国裁员立法对劳动者年龄、工作年限、抚养义务等因素的考虑。至于个别解雇中的救济手段则同样适用于经济性裁员。
三、我国解雇保护制度存在的问题
（一）解雇保护的"过"与"限"
用人单位单方解除合同的条件反映了我国解雇保护的"过"与"限"并存。
"过"体现在对解雇条件规定过于严苛。如前所述，法律以正向列举及反向禁止列举的形式对该条件进行规定。正向列举意味着用人单位只有在满足法律规定的三种情形下才能解除劳动合同，换句话说，法律未规定的即不能解除。然而列举无法穷尽用人单位解除合同的所有正当情形。当用人单位确有合理的利益考量而需要解雇劳动者时，却会因为法无规定而无法进行。传统理论之所以赋予企业解雇自由，除了基于契约自由原则的考量，还考虑到企业生产经营以及人员更新流动的需要，即解雇某种程度上是企业进行自我管理的一种手段。过分苛刻的解雇条件对企业而言可能会成为沉重的负担。
"限"则表现在法律对瑕疵解雇未作规定。瑕疵解雇是介乎依法解雇与违法解雇之间的一种解雇情形，即虽然用人单位的解雇行为并未违反劳动法律规定，却可能以合法形式掩盖解雇的实质不正当性。如用人单位出于歧视性或报复性的原因要解雇劳动者，却以某些合法理由作幌子，但这种行为实为不正当解雇。由于我国法律对此并无明确规定，使得法院在审理劳动纠纷案件时只审查用人单位是否符合解雇的形式要求，而不会探究解雇背后的真实原因，对劳动者主张的相关事实也就不会予以理会[5]。
（二）复职判决执行难问题
劳动合同具有人身从属性，不同于一般的财产性合同，可简单要求强制执行；劳动合同属连续性合同，其履行无法通过一次性给付行为而完成。基于劳动合同的特殊性，即使法院判决用人单位继续履行劳动合同（即复职判决），劳动者也无法获得真正救济。一方面，劳动合同的继续履行需要用人单位为劳动者安排工作岗位，法院难以强制用人单位作此行为。用人单位即使让劳动者重回工作岗位，也可能以不给劳动者安排实质性工作或者将其调往较为恶劣的工作地等方式排斥劳动者，迫使其知难而退。另一方面，劳动合同的履行是一个长时间的连续性的过程，假设在法院的强制执行令下，用人单位同意继续履行劳动合同，但法院无法也无力对用人单位以后的行为实施监督，如果将此监督职责强行施加于法院之上，对法院而言无疑也是个沉重的负担。
由此可见，复职判决的执行可能会遇到一定的障碍，因而各国在解雇保护立法上基本都强调法院在考虑作出复职判决时应当慎重，并综合考虑各种因素。然而，我国法律对复职判决的规定过于简单，某种程度上导致复职判决的随意性。从我国《劳动合同法》第48条规定大致可推知，只要在诉讼中，用人单位存在过错，且劳动者要求继续履行劳动合同，那么法院就要作出复职判决。至于法院在作出复职判决时应当考虑哪些因素，法律则未作具体规定。法院的判决主要基于劳动者的选择，而非经过慎重考虑的结果。由于缺乏对实际情况的综合考量，判决顺利执行的可能性就更低。
（三）经济性裁员立法粗线条化
尽管法律从程序、条件方面对经济性裁员做了特别规定，但这一规定仍相对模糊。具体表现如下：
认定标准不科学。经济性裁员的认定主要以裁员人数为标准。但一般大量解雇行为要求在短时间内解雇大量劳动者，我国的经济性裁员未对裁员的时间间隔作补充，易使企业以间隔性裁员来规避法律。
裁员选择标准不明确。虽然法律为照顾老职工、家庭困难者，规定了优先留用制度，但对于优先留用以外的人应根据何种标准选择解雇与否，法律则未有涉及。正是由于选择标准不明，加上经济性裁员中不受个别解雇的正向列举条件限制，便可能存在用人单位借裁员之名行报复之实的现象。
程序有空洞之嫌。虽然法律要求企业作出经济性裁员的决定后，应向工会说明情况并向劳动行政部门报告，但从法律条文看，工会与劳动行政部们都难以发挥实质作用。根据《劳动合同法》第41条的规定，工会只是发表意见，而工会的意见对企业而言是否具有拘束力则不可而知，在单个解雇中工会尚有审查权和异议权，在经济性裁员中工会的权利反而未有确认。法条中"报告"一词也未明确劳动行政部门在经济性裁员中的角色，企业是要向劳动行政部门报批获得裁员许可抑或只是单纯的备案？由此劳动行政部门的监督作用就缺乏确定的法律依据。 四、对我国解雇保护制度的完善意见
（一）修改用人单位单方解除合同的条件
在解雇保护问题上，正当事由说占据重要地位，它强调非有正当事由不得解雇。即在基于正当理由的范围内，应赋予用人单位一定的解雇自由。而我国列举式立法无法穷尽用人單位单方解除劳动合同的所有正当理由。在此，可借鉴德国的做法。德国在规定解雇条件时采用"重大理由"说，按照德国民法典的规定，重大理由是指"考虑了个案所有情况以及权衡合同双方利益之后，仍然无法期待合同方，将雇佣关系持续至终止期限届满或者至约定的雇佣关系结束之时"。[6]可见德国虽未一一列举解雇条件，却提出概念式的判断标准，将解雇的正当与否交由法官裁量，使得解雇条件不至于过于僵化，而又为其设定了界限，使得法官在结合案件具体情况进行判断时有所参考。因此可考虑采用概括加列举的方式确定解雇条件。具体而言，可在法条中规定只有存在合理、正当的理由时，用人单位方可单方解除合同，并对"合理"、"正当"作适当解释，然后列举具体情形并以"其他合理、正当的理由"作为兜底性条款。
（二）补充规定瑕疵解雇的情形
为避免用人单位以表面合法的形式对劳动者实施不正当的解雇行为，有必要在法律中补充规定瑕疵解雇的情形。首先，法律应规定用人单位借助合法的解雇理由实际上对劳动者施以报复或歧视等行为的，也要被认定为违法解雇；而后，法律还应要求法官对用人单位的解雇行为进行实质审查，在判决时将劳动者提供的证明用人单位存在不当目的的事实纳入考量范围。美国虽然更倾向于保护解雇自由，而且在解雇保护上也没有统一综合的立法，但其通过制定法与判例法也明确禁止了雇主基于歧视以及报复（针对员工检举雇主的不法行为）而实施的解雇行为。
（三）明确复职判决的条件
法律应当对法院作出复职判决的条件加以必要限定。具体而言，法院应根据案件的具体情况，综合多方因素，诸如双方是否还存在相互信赖的可能性、重新雇佣是否对用人单位的商业利益产生较大影响以及劳动者的条件是否还符合工作要求等，以确定劳动合同是否还有继续履行的必要性与可能性。如经慎重考虑后，法院认为劳动合同已不适合继续履行，就应判决劳动合同解除，用人单位向劳动者支付经济补偿金与赔偿金。德国法上也有类似规定，法官可根据事态发展认定继续劳动关系不可期待，从而应雇主的要求判决劳动关系消灭，雇主向劳动者支付适当的赔偿金。明确复职判决的条件，有利于引导法官审慎判决，减少实践中复职判决执行难的情况。
（四）经济性裁员标准的具体化
法律有关经济性裁员的规定应当细化。认定标准上，既要考虑解雇的人数、企业规模，还应结合解雇的时间跨度。人员选择上，对适用优先留用规定以外的人员，应根据劳动者的工作技能、适应能力以及企业经营需要等确定裁员的具体标准，以尽量避免用人单位借裁员对劳动者实施打击报复的现象。程序上，应参考个别解雇的规定，赋予工会一定的审查权与异议权，即对经济性裁员中不符合法律规定的情况可要求用人单位予以改正；此外，为更好地发挥劳动行政部门的监督作用，建议明确劳动行政部门享有对企业经济性裁员的事前审批权。
参考文献：
[1]胡立峰.美国劳动法对雇主不当解雇行为的规制--源流、发展与反思[J].环球法律评论，2009，（1）.
[2]季年芳，季金华.权利倾斜性配置及其限度--以解雇保护制度为例的初步分析[J].南京政治学院学报，2011，（4）.
[3]蔡健晖.解雇自由抑或解雇保护--试析无固定期限劳动合同的制度困境[J].福建师范大学学报，2011，（1）.
[4]熊晖.严格与宽松的-我国解雇保护模式之选择[J].广东社会科学，2013，（5）.
[5]沈同仙.完善我国不当解雇的法律救济措施[J].中国法学，2012，（6）.
[6]黄卉.德国劳动法中的雇佣保护制度[J].中外法学，2007，（1）.
作者简介：李秋霞（1990-），女，广东肇庆人，中国政法大学2013级法律硕士专业研究生。
关键词：解雇自由；解雇保护；权利倾斜；完善立法
一般认为解雇属形成权，只要用人单位作出解雇决定，单方面通知劳动者即可生法律效力。在我国劳动法律中，解雇类似于用人单位单方解除劳动合同的行为。本文亦将解雇的概念限定于用人单位单方解除劳动合同。
一、我国解雇保护制度的理论与现实考量
传统理论认为，劳动合同关系本质上为合同关系，应贯彻契约自由原则，在此基础上赋予用人单位解雇自由，即对于不定期劳动合同，用人单位可随时以任何理由或者无理由地解除劳动合同[1]。但随着劳动保障理论及社会公共利益理论的兴起，人们开始反思这种无限制的解雇自由可能带来的用人单位滥用权利以及实质不平等的问题。解雇保护理论也就由此兴起并得到广泛支持。解雇保护并非对解雇自由的封杀性禁止，而是在承认用人单位解雇自由的基础上强调对其进行适度限制，以保护劳动者的合法权益。我国在劳动法律层面确立解雇保护制度，其中体现了对理论与现实的充分考量。
（一）理论基础
劳动权保障理论。劳动权是公民享有的一項基本宪法性权利，公民有权通过自力劳动满足自身对生活物质资料和实现个人精神追求的需要。单纯地实现就业自由，而不对其就业稳定性予以保障，劳动者可能面临随时被解雇之虞，这并不能切实保护劳动者的劳动权。而且，劳动者的生活与家庭往往又以其工作单位为中心，基于长时间的工作甚至还会形成职业依赖，工作的稳定关系到生活的稳定。由此，从立法层面对用人单位的解雇自由予以强制性要求，对于保障劳动者的劳动权及生活稳定具有重要意义。
权利倾斜理论。解雇自由建立在契约自由的基础上，而契约自由又以平等主体为前提。尽管用人单位与劳动者之间也为合同关系，但这种合同关系带有人身依附性，劳动者在劳动关系中往往处于弱势地位。一方面，如果劳动力市场供过于求，劳动者为尽快入职可能会不得已接受用人单位提出的不利条件；另一方面，劳动者在履行工作职责时又要接受单位的指挥和领导。因此，如果不加区分地对劳动合同适用契约自由原则，就可能导致实质上的不平等。为实现实质平等，应对权利进行倾斜性配置，即在承认由身份差异带来的不平等的情况下，采取特殊措施给予弱势者特别保护。[2]基于劳动者的弱者身份，应在解雇中赋予劳动者被预先告知权和救济权等权利，引导用人单位审慎对待解雇问题。
（二）现实考量
我国在解放初期主要采用固定工制度。固定工制度追求稳定，近似于日本的终身雇佣制度，促成了人们对"铁饭碗"的思维定势。改革开放以后，我国逐步从固定工制度向劳动合同制转变。在此过程中，又强化了无固定期限合同的福利性作用，甚至在《劳动合同法》中规定强制签订无固定期限劳动合同的情形，希望以此作为过渡。[3]而且，国家颁布的相关法令都体现了对用人单位的解雇限制。由此可见，虽然劳动合同制已基本建立，但一直以来雇佣自由就未被完全放开。基于这种"路径依赖"，我国确立雇佣保护制度也是应有之义。
而从我国目前劳动力市场状况看，劳动关系呈现出"脆弱"的稳定状态。虽然劳资关系保持整体平衡，却潜在不稳定因素。随着我国人口的不断增加，劳动力的积压与就业岗位的有限造成劳动力市场供给失衡。进一步说，雇主市场下用人单位更占优势，劳动者基于保住职位的心态可能会被迫放弃某些权利，劳资关系也就有渐趋紧张的态势。此外，我国市场经济意义上的劳动关系制度确立时间不长，无论劳方或资方在处理劳资矛盾上都缺乏必要的经验和技巧[4]，自由市场的调节作用在不甚成熟的市场经济环境下也难以发挥。因此，在劳动关系中，仍需国家与法律的介入，而解雇保护就是公力发挥作用的重要体现。
二、我国解雇保护制度的立法现状
我国有关解雇保护制度的规定，主要体现在《劳动法》和《劳动合同法》中。
（一）解雇条件
《劳动合同法》根据劳动者是否存在过失，将用人单位单方解除劳动合同的行为区分为过失性辞退与无过失性辞退，并分别在第39条、第40条规定其适用条件。解雇保护主要体现在对无过失性辞退的规定上，不仅在第40条从正面列举了用人单位可单方解除合同的三种情形，还以反向禁止的方式在第42条列举了不得解除合同的六种情形。正面列举的情形主要考虑到劳动合同无法继续履行的情况以及雇主的经营利益，意味着用人单位只有在满足其中任一情形下才能解雇不存在过失的劳动者。而反向列举的情形则体现了对特殊劳动者的照顾，如因工受伤者、孕妇、工龄较长的劳动者，而且还以"法律及行政法规规定的其他情形"作为兜底性条款，尽管这一条款的可操作性仍有待考究。反向列举条款是对用人单位的一项更为严格的限制，其明确规定即使出现第40条列举的三种情形，劳动合同的目的可能落空，但只要出现反向列举的任一情形用人单位也不能解雇劳动者。
（二）解雇程序
《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同提出了程序上的要求，包括两方面：一是预告程序，即用人单位作出解除劳动合同的决定后，应提前三十日以书面形式通知劳动者；二是通知工会，即用人单位应在解除劳动合同前通知工会。法律规定预告程序，是担心劳动者突然失去工作后缺乏生活来源，短时间内难以应对，于是希望以提前告知的方式为劳动者安排离职的后续事宜，寻找新工预留缓冲时间。因为主要是出于对劳动者经济来源中断的考虑，法律又规定用人单位可以额外支付一个月的工资替代预告程序。至于要求用人单位通知工会，则是为了发挥工会的监督作用。工会对用人单位解除劳动合同的决定有审查权和异议权，一旦发现用人单位的行为违反法律、行政法规的规定或劳动合同的约定，工会可要求用人单位予以纠正。工会的纠错职权有利于防止用人单位的错误解雇行为。 （三）解雇救济
如果说解雇条件的设置是事前预防，解雇程序是事中规范，那么解雇救济的规定则是事后补救措施。可以说，解雇救济是解雇问题下保护劳动者利益的最后手段。解雇救济手段有三种：经济补偿、要求继续履行劳动合同以及用人单位的赔偿责任。无过失性辞退中，用人单位应向劳动者进行必要的经济补偿。而当用人单位在单方解除劳动合同的过程中存在违法情形时，不仅要求用人单位给予劳动者经济补偿，还赋予了劳动者选择权。劳动者可选择要求用人单位继续履行劳动合同，即复职救济。法条只规定了"继续履行"，文义上应指劳动者继续在原有岗位上履行原有工作职责，享受原有待遇与报酬。劳动者亦可选择放弃合同的继续履行，转而要求用人单位支付赔偿金。根据《劳动合同法》的规定，赔偿金的数额为经济补偿金的两倍。而赔偿金的性质属补偿性抑或惩罚性则不明确，如果说经济补偿金起到抚慰性作用，而且赔偿金又是在用人单位存在过错时适用的，那么赔偿金除了起弥补损失的作用外，还可能带有一定的惩罚属性。
（四）经济性裁员的特殊规定
经济性裁员指基于企业破产重组、经营困难等经济原因，用人单位在短时间内大规模解雇劳动者的行为。这种大量解雇行为不同于个别解雇行为，其不仅影响到众多劳动者的生存与发展，还可能对社会劳动力市场带来巨大冲击，从而影响社会稳定。因此，法律对经济性裁员的条件和程序都给予了特殊限制。从经济性裁员的条件看，只有在《劳动合同法》第41条规定的四種情形下，用人单位才能发起大量解雇行为。从经济性裁员的程序看，用人单位进行经济性裁员前必须经过预告程序与报告程序。不仅要提前三十日向工会或全体职工说明情况，还须向劳动行政部门报告裁员方案。除此之外，法律还对裁员时优先留任的标准作规定，主要出于对家庭困难者以及为企业服务时间较长的老职工的照顾，表现了我国裁员立法对劳动者年龄、工作年限、抚养义务等因素的考虑。至于个别解雇中的救济手段则同样适用于经济性裁员。
三、我国解雇保护制度存在的问题
（一）解雇保护的"过"与"限"
用人单位单方解除合同的条件反映了我国解雇保护的"过"与"限"并存。
"过"体现在对解雇条件规定过于严苛。如前所述，法律以正向列举及反向禁止列举的形式对该条件进行规定。正向列举意味着用人单位只有在满足法律规定的三种情形下才能解除劳动合同，换句话说，法律未规定的即不能解除。然而列举无法穷尽用人单位解除合同的所有正当情形。当用人单位确有合理的利益考量而需要解雇劳动者时，却会因为法无规定而无法进行。传统理论之所以赋予企业解雇自由，除了基于契约自由原则的考量，还考虑到企业生产经营以及人员更新流动的需要，即解雇某种程度上是企业进行自我管理的一种手段。过分苛刻的解雇条件对企业而言可能会成为沉重的负担。
"限"则表现在法律对瑕疵解雇未作规定。瑕疵解雇是介乎依法解雇与违法解雇之间的一种解雇情形，即虽然用人单位的解雇行为并未违反劳动法律规定，却可能以合法形式掩盖解雇的实质不正当性。如用人单位出于歧视性或报复性的原因要解雇劳动者，却以某些合法理由作幌子，但这种行为实为不正当解雇。由于我国法律对此并无明确规定，使得法院在审理劳动纠纷案件时只审查用人单位是否符合解雇的形式要求，而不会探究解雇背后的真实原因，对劳动者主张的相关事实也就不会予以理会[5]。
（二）复职判决执行难问题
劳动合同具有人身从属性，不同于一般的财产性合同，可简单要求强制执行；劳动合同属连续性合同，其履行无法通过一次性给付行为而完成。基于劳动合同的特殊性，即使法院判决用人单位继续履行劳动合同（即复职判决），劳动者也无法获得真正救济。一方面，劳动合同的继续履行需要用人单位为劳动者安排工作岗位，法院难以强制用人单位作此行为。用人单位即使让劳动者重回工作岗位，也可能以不给劳动者安排实质性工作或者将其调往较为恶劣的工作地等方式排斥劳动者，迫使其知难而退。另一方面，劳动合同的履行是一个长时间的连续性的过程，假设在法院的强制执行令下，用人单位同意继续履行劳动合同，但法院无法也无力对用人单位以后的行为实施监督，如果将此监督职责强行施加于法院之上，对法院而言无疑也是个沉重的负担。
由此可见，复职判决的执行可能会遇到一定的障碍，因而各国在解雇保护立法上基本都强调法院在考虑作出复职判决时应当慎重，并综合考虑各种因素。然而，我国法律对复职判决的规定过于简单，某种程度上导致复职判决的随意性。从我国《劳动合同法》第48条规定大致可推知，只要在诉讼中，用人单位存在过错，且劳动者要求继续履行劳动合同，那么法院就要作出复职判决。至于法院在作出复职判决时应当考虑哪些因素，法律则未作具体规定。法院的判决主要基于劳动者的选择，而非经过慎重考虑的结果。由于缺乏对实际情况的综合考量，判决顺利执行的可能性就更低。
（三）经济性裁员立法粗线条化
尽管法律从程序、条件方面对经济性裁员做了特别规定，但这一规定仍相对模糊。具体表现如下：
认定标准不科学。经济性裁员的认定主要以裁员人数为标准。但一般大量解雇行为要求在短时间内解雇大量劳动者，我国的经济性裁员未对裁员的时间间隔作补充，易使企业以间隔性裁员来规避法律。
裁员选择标准不明确。虽然法律为照顾老职工、家庭困难者，规定了优先留用制度，但对于优先留用以外的人应根据何种标准选择解雇与否，法律则未有涉及。正是由于选择标准不明，加上经济性裁员中不受个别解雇的正向列举条件限制，便可能存在用人单位借裁员之名行报复之实的现象。
程序有空洞之嫌。虽然法律要求企业作出经济性裁员的决定后，应向工会说明情况并向劳动行政部门报告，但从法律条文看，工会与劳动行政部们都难以发挥实质作用。根据《劳动合同法》第41条的规定，工会只是发表意见，而工会的意见对企业而言是否具有拘束力则不可而知，在单个解雇中工会尚有审查权和异议权，在经济性裁员中工会的权利反而未有确认。法条中"报告"一词也未明确劳动行政部门在经济性裁员中的角色，企业是要向劳动行政部门报批获得裁员许可抑或只是单纯的备案？由此劳动行政部门的监督作用就缺乏确定的法律依据。 四、对我国解雇保护制度的完善意见
（一）修改用人单位单方解除合同的条件
在解雇保护问题上，正当事由说占据重要地位，它强调非有正当事由不得解雇。即在基于正当理由的范围内，应赋予用人单位一定的解雇自由。而我国列举式立法无法穷尽用人單位单方解除劳动合同的所有正当理由。在此，可借鉴德国的做法。德国在规定解雇条件时采用"重大理由"说，按照德国民法典的规定，重大理由是指"考虑了个案所有情况以及权衡合同双方利益之后，仍然无法期待合同方，将雇佣关系持续至终止期限届满或者至约定的雇佣关系结束之时"。[6]可见德国虽未一一列举解雇条件，却提出概念式的判断标准，将解雇的正当与否交由法官裁量，使得解雇条件不至于过于僵化，而又为其设定了界限，使得法官在结合案件具体情况进行判断时有所参考。因此可考虑采用概括加列举的方式确定解雇条件。具体而言，可在法条中规定只有存在合理、正当的理由时，用人单位方可单方解除合同，并对"合理"、"正当"作适当解释，然后列举具体情形并以"其他合理、正当的理由"作为兜底性条款。
（二）补充规定瑕疵解雇的情形
为避免用人单位以表面合法的形式对劳动者实施不正当的解雇行为，有必要在法律中补充规定瑕疵解雇的情形。首先，法律应规定用人单位借助合法的解雇理由实际上对劳动者施以报复或歧视等行为的，也要被认定为违法解雇；而后，法律还应要求法官对用人单位的解雇行为进行实质审查，在判决时将劳动者提供的证明用人单位存在不当目的的事实纳入考量范围。美国虽然更倾向于保护解雇自由，而且在解雇保护上也没有统一综合的立法，但其通过制定法与判例法也明确禁止了雇主基于歧视以及报复（针对员工检举雇主的不法行为）而实施的解雇行为。
（三）明确复职判决的条件
法律应当对法院作出复职判决的条件加以必要限定。具体而言，法院应根据案件的具体情况，综合多方因素，诸如双方是否还存在相互信赖的可能性、重新雇佣是否对用人单位的商业利益产生较大影响以及劳动者的条件是否还符合工作要求等，以确定劳动合同是否还有继续履行的必要性与可能性。如经慎重考虑后，法院认为劳动合同已不适合继续履行，就应判决劳动合同解除，用人单位向劳动者支付经济补偿金与赔偿金。德国法上也有类似规定，法官可根据事态发展认定继续劳动关系不可期待，从而应雇主的要求判决劳动关系消灭，雇主向劳动者支付适当的赔偿金。明确复职判决的条件，有利于引导法官审慎判决，减少实践中复职判决执行难的情况。
（四）经济性裁员标准的具体化
法律有关经济性裁员的规定应当细化。认定标准上，既要考虑解雇的人数、企业规模，还应结合解雇的时间跨度。人员选择上，对适用优先留用规定以外的人员，应根据劳动者的工作技能、适应能力以及企业经营需要等确定裁员的具体标准，以尽量避免用人单位借裁员对劳动者实施打击报复的现象。程序上，应参考个别解雇的规定，赋予工会一定的审查权与异议权，即对经济性裁员中不符合法律规定的情况可要求用人单位予以改正；此外，为更好地发挥劳动行政部门的监督作用，建议明确劳动行政部门享有对企业经济性裁员的事前审批权。
参考文献：
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[4]熊晖.严格与宽松的-我国解雇保护模式之选择[J].广东社会科学，2013，（5）.
[5]沈同仙.完善我国不当解雇的法律救济措施[J].中国法学，2012，（6）.
[6]黄卉.德国劳动法中的雇佣保护制度[J].中外法学，2007，（1）.
作者简介：李秋霞（1990-），女，广东肇庆人，中国政法大学2013级法律硕士专业研究生。