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摘 要： 丹宁勋爵在不少案件的审判中将法官的自由裁量权发挥得淋漓尽致，深刻表现出其法律改革思想。《法律的正当程序》一书中通过"蔑视法庭罪"的认定以及各类民事上诉案件，向我们展示了法官裁量的具体行使。司法能动性能以查漏补缺的方式完善法律机制，并有助于实现公平和正义，必能推动民事诉讼制度的发展。虽然自由裁量的行使尚有反对意见，但我国应实践发挥一定限度的司法能动性，并完善相应的保障制度。
关键词：自由裁量权 正当程序 司法能动性
《法律的正当程序》一书的前言中，丹宁勋爵首先明确道："我所说的'正当法律程序'，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，保证审判和调查公正地进行，逮捕和搜查的适当采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误，等等。"该书体现的思想是丰富而深刻的，本文谨探讨本书中关于司法能动性及法官自由裁量的部分。
司法能动性的具体体现--丹宁勋爵的裁量
丹宁勋爵在第一篇中主要讲述了一些有关蔑视法庭罪的案件。英美国家主要以"蔑视法庭罪"对妨碍和侵犯司法尊严的行为进行规制。蔑视法庭罪首先形成于在英国，其部分渊源于普通法，部分依据1981年《蔑视法庭法案》。藐视法庭是一种严重的罪行，包括不遵守法庭命令、违反对法庭作出的承诺，妨碍司法公正等行为。其惩罚范围极其宽泛：凡不服从或不尊重法庭或法官、可能影响司法运作之言行，皆可入罪。而美国也继受了这一制度，在"水门事件"中就有一涉案人员因法庭上的不合作而被判处蔑视法庭罪。然而丹宁勋爵指出，对于"面对法庭犯罪"，"从来没有人把它仅限于法官亲眼看见的行为。它一直包括法官根据自己的意志能够当场加以惩罚的所有蔑视行为。所以'当庭蔑视行为'……实际就是'法庭认为是蔑视的行为'。"
一、蔑视法庭罪的认定--破坏意图和损害结果
这是蔑视法庭罪认定中不可或缺的两个要件，其阐述分布在第一篇的第一章与第五章。《巴洛夫诉圣·奥尔本斯刑事法院案》中，想要在审判中制造恶作剧（释放催笑气）的小职员以蔑视法庭的罪名被判六个月监禁并即刻执行。由于这一即刻惩罚权十分强大，丹宁勋爵认为，"只是在急需立刻判决的情况下，法官才能根据自己的意志行使这一权力。"在此案中，催笑气并没有真正被释放出来，诉讼程序也未被扰乱，可以说，巴洛夫只有破坏法庭的意图，而没有产生相应的损害结果，丹宁勋爵认为这最多只构成"盗窃圆筒罪"。
另一案件中，《每日电讯报》因违抗法庭命令而被控告，该报发表了一个涉及法院监护的被保护诉讼案件的私下审理记录，但没有理由证明其明知该案受私下审理并被禁止发表消息，且当事人的父母告诉该报临时保护命令已经无效，即该报经过调查也没有发现禁制令的存在。因此丹宁所在的上诉法院拒绝了这一控告，并提出："只能在某人知道法律禁止或知道法律可能禁止发表消息，而不去调查是否确实就自行其事，发表了或无意发表了与法庭保护的诉讼案有关的消息时，才可以判定他有罪。"即在蔑视法庭罪的认定中，这一原则极其重要--"为了判定犯罪，被告必须有犯罪动机--某些犯罪意识或犯罪意图" 。
二、硬币的两面--关于证人
证人作证过程中，主要会发生两个问题，首先是对提供真相的证人的有效保护，其次是关于证人的沉默权。
证人出庭作证是诉讼程序良性运转重要条件，对证人的充分保护则能提高其出庭作证的重几率。他们往往因惧怕打击报复而拒绝出庭，因而法庭必须打消这种疑虑。丹宁勋爵提出："侵害证人是一种蔑视法庭行为，不管这种事发生在诉讼进行之际，还是在诉讼结束以后。"而在某房主因房客提供不利于自己的证据而将明确地其以惩罚性的方式赶走一事中，丹宁进一步明确："没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。"他据此判决房主构成蔑视法庭罪，并作出50英镑赔偿的惩罚。
关于新闻记者对于消息来源是否享有缄默特权，这涉及与公众利益的权衡。两名记者在报道中提到海军内部间谍的传闻，却拒绝回答消息来源，并在调查官请他询问消息来源者是否愿意公开时仍保持缄默。在一个与公众利益相关的案件中，调查人员询问消息的来源，新闻记者是否有拒绝回答问题的特权？丹宁认为首先应当明确"法庭的提问是否与调查有关"，而"证人只需回答有关的问题"。而报界出于"应有的责任感"，发布此类关乎国家和公众利益的消息理应提供"可靠的来源"并通过法院亲自证实。然而有人认为新闻记者享有一种特权，即"秘密地获得消息并公之于众，避免提供消息者不再开口。丹宁则否认这种特权，当然，一般情况下，除非法官的提问不仅与审案有关，而且问得适当而必需，否则不会强求证人回答。
三、法官在听讼中的参与
第二篇第一章讲述了一位"喋喋不休"的法官被诉的故事。他出于了解真实情况的目的而在听讼过程中提了过多的问题，败诉方则据此提起上诉，理由之一为法官的干预使律师无法正常地打这场官司。在质证中，法官处于听证的地位，一方面主持质证程序并听取双方质辩，另一方面对质证中未涉及或者不清楚的问题进行引导和发问。格林勋爵曾说："假如法官亲自检验证人的证词，'那就是说，他自甘介入争论，从而可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线'。"而丹宁勋爵则作出了相反的论断："蒙住双眼不偏不倚固然不坏，但是不用纱布缠住公正的慧眼，情况就会更好。"法官发问的动机是良好的，然而由于法官的差错导致差错也时有发生，由此引起的复审毕竟增加了诉讼成本，当事人自然会产生不满。丹宁勋爵坚定且有据地认为，"法官的言论受一种绝对特权的保护，他发布的命令、作出的判决，不能成为对他进行民事诉讼的理由。无论法官是严重失误，还是极为无知，或受嫉妒、仇恨、恶意和其他种种不良动机的驱使来审理案件，都不应受到起诉。""只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。"对法官的司法豁免是对其能够不受束缚地维持公平正义的保障，除非法官明知自己的行为无权且违法，其他情况均不须承担法律责任。
四、面对质疑前进
法官造法是英国法律制度的古典传统，普通法的渊源表现在12世纪初英国法官"以当地的习惯法和自己的观念为基础创制法律"，而在其法律制度发展过程中，"人们看到了对程序对抗性的极力强调，将法官作为双方当事人请求的仲裁者，以及对口头辩论、口头审查、证据和法律上的争点的强调。"①从这个角度看，或许英国的司法传衍了最初立法中法官发挥能动性的历史。然而正当程序的运行仅局限于具体而死板的法律规则是远远不够的，法官应当享有一种保障公平正义实现的职权，这就要求肯定法官的自由裁量权。虽然丹宁勋爵的法律改革思想饱受争议，法院进行的某些利益衡平也往往并不为所有人接受，然而只有革新之树常青，司法才能与时俱进并发挥其应有的作用，最终实现法律的真正价值。
我国现行司法体制并不完善，且不具备相应的法律传统，虽然具体案件中也存在自由裁量，但其行使与控制尚有很多不足。一方面我们应当发掘相应制度的辅佐与保障，并致力于法官素质的提高，有限度地确立民事司法中的自由裁量，且其行使不得与法定的基本原则即法理精神相违背，另一方面又不能因过于小心警惕而阻断改革之路，必须充满信心去实践和完善。只要贯彻公平正义的理念勇于改革，相信不久之后，我国的民事审判定能收获通过司法能动性产出的硕果。
注释：
①《司法制度的历史与未来》，小岛武思等著 ，汪祖兴，译 ，p163 p192。
作者简介：李倩倩，女，汉族，1990年2月生，浙江奉化人，工作单位：浙江省奉化市人民法院，大学本科学历。
关键词：自由裁量权 正当程序 司法能动性
《法律的正当程序》一书的前言中，丹宁勋爵首先明确道："我所说的'正当法律程序'，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，保证审判和调查公正地进行，逮捕和搜查的适当采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误，等等。"该书体现的思想是丰富而深刻的，本文谨探讨本书中关于司法能动性及法官自由裁量的部分。
司法能动性的具体体现--丹宁勋爵的裁量
丹宁勋爵在第一篇中主要讲述了一些有关蔑视法庭罪的案件。英美国家主要以"蔑视法庭罪"对妨碍和侵犯司法尊严的行为进行规制。蔑视法庭罪首先形成于在英国，其部分渊源于普通法，部分依据1981年《蔑视法庭法案》。藐视法庭是一种严重的罪行，包括不遵守法庭命令、违反对法庭作出的承诺，妨碍司法公正等行为。其惩罚范围极其宽泛：凡不服从或不尊重法庭或法官、可能影响司法运作之言行，皆可入罪。而美国也继受了这一制度，在"水门事件"中就有一涉案人员因法庭上的不合作而被判处蔑视法庭罪。然而丹宁勋爵指出，对于"面对法庭犯罪"，"从来没有人把它仅限于法官亲眼看见的行为。它一直包括法官根据自己的意志能够当场加以惩罚的所有蔑视行为。所以'当庭蔑视行为'……实际就是'法庭认为是蔑视的行为'。"
一、蔑视法庭罪的认定--破坏意图和损害结果
这是蔑视法庭罪认定中不可或缺的两个要件，其阐述分布在第一篇的第一章与第五章。《巴洛夫诉圣·奥尔本斯刑事法院案》中，想要在审判中制造恶作剧（释放催笑气）的小职员以蔑视法庭的罪名被判六个月监禁并即刻执行。由于这一即刻惩罚权十分强大，丹宁勋爵认为，"只是在急需立刻判决的情况下，法官才能根据自己的意志行使这一权力。"在此案中，催笑气并没有真正被释放出来，诉讼程序也未被扰乱，可以说，巴洛夫只有破坏法庭的意图，而没有产生相应的损害结果，丹宁勋爵认为这最多只构成"盗窃圆筒罪"。
另一案件中，《每日电讯报》因违抗法庭命令而被控告，该报发表了一个涉及法院监护的被保护诉讼案件的私下审理记录，但没有理由证明其明知该案受私下审理并被禁止发表消息，且当事人的父母告诉该报临时保护命令已经无效，即该报经过调查也没有发现禁制令的存在。因此丹宁所在的上诉法院拒绝了这一控告，并提出："只能在某人知道法律禁止或知道法律可能禁止发表消息，而不去调查是否确实就自行其事，发表了或无意发表了与法庭保护的诉讼案有关的消息时，才可以判定他有罪。"即在蔑视法庭罪的认定中，这一原则极其重要--"为了判定犯罪，被告必须有犯罪动机--某些犯罪意识或犯罪意图" 。
二、硬币的两面--关于证人
证人作证过程中，主要会发生两个问题，首先是对提供真相的证人的有效保护，其次是关于证人的沉默权。
证人出庭作证是诉讼程序良性运转重要条件，对证人的充分保护则能提高其出庭作证的重几率。他们往往因惧怕打击报复而拒绝出庭，因而法庭必须打消这种疑虑。丹宁勋爵提出："侵害证人是一种蔑视法庭行为，不管这种事发生在诉讼进行之际，还是在诉讼结束以后。"而在某房主因房客提供不利于自己的证据而将明确地其以惩罚性的方式赶走一事中，丹宁进一步明确："没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。"他据此判决房主构成蔑视法庭罪，并作出50英镑赔偿的惩罚。
关于新闻记者对于消息来源是否享有缄默特权，这涉及与公众利益的权衡。两名记者在报道中提到海军内部间谍的传闻，却拒绝回答消息来源，并在调查官请他询问消息来源者是否愿意公开时仍保持缄默。在一个与公众利益相关的案件中，调查人员询问消息的来源，新闻记者是否有拒绝回答问题的特权？丹宁认为首先应当明确"法庭的提问是否与调查有关"，而"证人只需回答有关的问题"。而报界出于"应有的责任感"，发布此类关乎国家和公众利益的消息理应提供"可靠的来源"并通过法院亲自证实。然而有人认为新闻记者享有一种特权，即"秘密地获得消息并公之于众，避免提供消息者不再开口。丹宁则否认这种特权，当然，一般情况下，除非法官的提问不仅与审案有关，而且问得适当而必需，否则不会强求证人回答。
三、法官在听讼中的参与
第二篇第一章讲述了一位"喋喋不休"的法官被诉的故事。他出于了解真实情况的目的而在听讼过程中提了过多的问题，败诉方则据此提起上诉，理由之一为法官的干预使律师无法正常地打这场官司。在质证中，法官处于听证的地位，一方面主持质证程序并听取双方质辩，另一方面对质证中未涉及或者不清楚的问题进行引导和发问。格林勋爵曾说："假如法官亲自检验证人的证词，'那就是说，他自甘介入争论，从而可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线'。"而丹宁勋爵则作出了相反的论断："蒙住双眼不偏不倚固然不坏，但是不用纱布缠住公正的慧眼，情况就会更好。"法官发问的动机是良好的，然而由于法官的差错导致差错也时有发生，由此引起的复审毕竟增加了诉讼成本，当事人自然会产生不满。丹宁勋爵坚定且有据地认为，"法官的言论受一种绝对特权的保护，他发布的命令、作出的判决，不能成为对他进行民事诉讼的理由。无论法官是严重失误，还是极为无知，或受嫉妒、仇恨、恶意和其他种种不良动机的驱使来审理案件，都不应受到起诉。""只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。"对法官的司法豁免是对其能够不受束缚地维持公平正义的保障，除非法官明知自己的行为无权且违法，其他情况均不须承担法律责任。
四、面对质疑前进
法官造法是英国法律制度的古典传统，普通法的渊源表现在12世纪初英国法官"以当地的习惯法和自己的观念为基础创制法律"，而在其法律制度发展过程中，"人们看到了对程序对抗性的极力强调，将法官作为双方当事人请求的仲裁者，以及对口头辩论、口头审查、证据和法律上的争点的强调。"①从这个角度看，或许英国的司法传衍了最初立法中法官发挥能动性的历史。然而正当程序的运行仅局限于具体而死板的法律规则是远远不够的，法官应当享有一种保障公平正义实现的职权，这就要求肯定法官的自由裁量权。虽然丹宁勋爵的法律改革思想饱受争议，法院进行的某些利益衡平也往往并不为所有人接受，然而只有革新之树常青，司法才能与时俱进并发挥其应有的作用，最终实现法律的真正价值。
我国现行司法体制并不完善，且不具备相应的法律传统，虽然具体案件中也存在自由裁量，但其行使与控制尚有很多不足。一方面我们应当发掘相应制度的辅佐与保障，并致力于法官素质的提高，有限度地确立民事司法中的自由裁量，且其行使不得与法定的基本原则即法理精神相违背，另一方面又不能因过于小心警惕而阻断改革之路，必须充满信心去实践和完善。只要贯彻公平正义的理念勇于改革，相信不久之后，我国的民事审判定能收获通过司法能动性产出的硕果。
注释：
①《司法制度的历史与未来》，小岛武思等著 ，汪祖兴，译 ，p163 p192。
作者简介：李倩倩，女，汉族，1990年2月生，浙江奉化人，工作单位：浙江省奉化市人民法院，大学本科学历。