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[摘 要]《劳动合同法》从制定到实施，都受到社会各界的广泛关注，也出现不少误解和误读，尤其是对于无固定期限劳动合同存在诸多认识误区和争议。通过对这些认识误区和争议的理性分析，审视无固定期限劳动合同存在的合理性及制度价值，并探讨其缺陷，提出相应的完善建议。
[关键词]无固定期限劳动合同；认识误区；制度价值；立法完善
[中图分类号]D920.1[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2008)07-0051-03
无固定期限劳动合同，又称不定期劳动合同，是劳动合同的一种法定类型，其对于稳定劳动关系具有重要意义。我国《劳动合同法》对此作了多项规定。但是，在社会生活和实践中，对无固定期限劳动合同仍然存在诸多认识误区和争议。本文拟就这些认识误区和争议之处进行分析，求教于大家，以期待进一步完善或者配套司法解释的出台，促进和推动无固定期限劳动合同的更好实施。
一、无固定期限劳动合同概述
我国从建国初期逐渐形成了固定工用工制度，这种制度在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要作用。但是固定工用工制度存在着统得过死、包得过多、能进不能出等弊端。因此，这种形式的用工制度逐步被普遍的劳动合同制所取代，无固定期限劳动合同就是其中之一。1995年颁布的《劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同”。这样规定的目的是为了避免职工在“黄金年龄段”过后，被单位即行辞退，同时，也是为了适当照顾老职工，以进一步保护劳动者的权益。
随后，在劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中，对此做了进一步的规定：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。”《劳动法》对于无固定期限劳动合同的立法原意值得肯定，但是，由于立法规定简单宽泛，细化性不强，缺乏可操作性，使得实践中多数用人单位轻而易举采取种种“合法形式”规避《劳动法》第二十条的立法规定，采取不签劳动合同，即使签订劳动合同也是固定劳动合同并以短期化为主。据2005年全国人大常委会的一次全国劳动法执法检查显示，在我国，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。调查还显示，签订无固定期限合同仅占全部劳动合同的29.6%，70%以上的劳动合同都是固定期限的劳动合同，并且多数都是短期合同，表现为一年一签，甚至一年几签。使得《劳动法》第二十条的旨在保护劳动者合法利益、避免用人单位使用完劳动者黄金年龄期后就抛弃劳动者的立法目的很难实现。
反思我国劳动立法和司法现状，借鉴一些国家和地区的劳动立法，通过《劳动合同法》革新《劳动法》关于无固定期限劳动合同制度势在必行。
2007年6月29日颁布并于2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第十四条扩大了应当签订无固定期限劳动合同的情形。按照这条的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，已经两次签订固定期限劳动合同，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时、劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，这三种法定情形下，劳动者提出或同意续订劳动合同的，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。同时，《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定了依照第四十四条第一项、第四项、第五项终止劳动合同的应支付经济补偿金。
从《劳动合同法》的条文可以看出，该法采取了六大鼓励和制约措施推行签订劳动合同，特别是推行长期用工和无固定期限劳动合同：用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；一个月起至一年内不订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；自用工之日起满一年仍然未订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同；应订立而不订立无固定期限劳动合同，每月向劳动者支付两倍工资；没有订立书面劳动合同，不能实行试用期；工资按同工同酬原则确定；解除全日制事实劳动关系，用人单位按经济补偿金的两倍的标准赔偿。
这些规定与《劳动法》第二十条第二款“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”的规定，以及劳动合同期满即行终止、不给予补偿的规定不同。也与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题》第十六条第二款：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”的规定也不同，明显扩大了无固定期限劳动合同的适用范围和赋予劳动者在符合法定情形下的单方决定是否签订无固定期限劳动合同权利。它更加有利于平衡劳资双方的利益，促进劳动关系的和谐发展。
二、无固定期限劳动合同的认识误区
在认识误区当中，由于《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的订立的相关规定比较清楚，突出的认识误区主要表现在无固定期限劳动合同的变更和解除之上。
由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，不能变更的。很多劳动者也把这种劳动合同视为“护身符”，用人单位则将这种劳动合同看成是“终身包袱”。这种观点并不全面。《劳动合同法》第三十五条、三十六条已经规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更和解除劳动合同约定的内容。也就是说，合同订立后，在履行劳动合同的过程中，如果社会生活和市场条件发生了变化，订立劳动合同所依据的客观情况发生了变化，使得劳动合同难于履行或者难于全面履行，履行可能造成当事人之间权利义务的不平衡，对当事人的正当利益造成损害，当事人在一定条件下就可以变更劳动合同。当然，变更劳动合同，应注意以下问题：
1.必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。即劳动合同双方当事人已经存在劳动合同关系，如果劳动合同尚未订立或者是已经履行完毕则不存在劳动合同的变更问题。
2.必须坚持平等自愿、协商一致的原则。劳动合同关系，是通过劳动者与用人单位协商一致而形成的，其变更当然应当通过双方协商一致才能进行。劳动合同允许变更，但不允许单方变更，任何单方变更劳动合同的行为都是无效的。同时，变更只是对原劳动合同的部分内容作修改、补充或者删减，而不是对合同内容的全部变更。
在实践中，有的用人单位为达到变更劳动合同的目的，采取了许多变通的手段。如有的用人单位根据工作的需要，采取公开考试的办法，对考试不通过的职工，一律另行安排工作岗位或予以辞退。这种形式是否合法?本人认为，按照《劳动合同法》的规定，变更劳动合同需要经过双方当事人协商一致，否则不能变更。采取公开考试的办法似乎公平，但它也是一种变更劳动合同的情形，应当在双方协商一致的前提下进行，未经一方同意，擅自变更合同，不具有法律效力。
3.必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。劳动合同变更也并非是任意的，用人单位和劳动者约定的变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。
4.变更必须采用书面形式。书面协议应当指明变更的内容、变更的生效日期，并经双方当事人签字盖章。这样规定，是为避免劳动合同双方当事人因劳动合同的变更问题而产生劳动争议。
5.变更必须及时进行。提出变更劳动合同的主体可以是用人单位，也可以是劳动者，无论是哪一方要求变更劳动合同的，都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明变更劳动合同的理由、内容和条件等。如果应该变更的劳动合同内容没有及时变更，由于原订条款继续有效，往往使劳动合同不适应变化了的新情况，从而引起不必要的争议。当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后，应在对方规定的合理期限内及时作出答复，不得对对方提出的变更要求置之不理，否则可能导致劳动合同的解除。当然就用人单位而言，在此情况下，提出解除劳动合同，必须依法向劳动者支付经济补偿金。
可见，无固定期限的劳动合同只是劳动合同的一种类型，签订无固定期限劳动合同既不会加重用人单位的负担，也不会束缚劳动者的择业自由。因为合同本身是可以变更、解除的，如若劳动者在订立无固定期限劳动合同之后，出现了法定或约定变更或解除的情形，损害到用人单位的利益，用人单位可以变更或解除劳动合同。反之，如若用人单位在订立无固定期限劳动合同之后，出现《劳动合同法》第三十八条规定的情形之一时，劳动者也可以解除劳动合同。所以，无固定期限的劳动合同不是没有终止时间的“铁饭碗”，只要符合法律规定的条件，劳动者和用人单位都可以依法变更或解除劳动合同。
三、无固定期限劳动合同的价值
有人说，无固定期限劳动合同是一种侧重保护劳动者权益的法律制度，这种看法并不全面。诚然，《劳动合同法》的宗旨是保护劳动者，这是国际惯例，也是一个常识性的问题。不仅我国，所有有《劳动法》的国家在立法过程中都是这个基本的出发点。包括《劳动合同法》的整个劳动法律体系，都是这样。道理很简单，劳资双方当中，资方处于强势，劳方处于弱势，法律就是对弱势更扶助一点，对强势形成制约和限制，使双方的利益达到平衡，这是法律的作用。我国的《劳动合同法》作为劳动者的权益保护法，这点和国际上是一致的。只是和国际上的其他市场经济国家或地区的劳动法律比较，我国的《劳动合同法》对于劳动者的保护还仅仅只是初步的保护。众所周知，无固定期限劳动合同并非我们国家的创造，而是市场经济国家所普遍采用的一种合同形式。不论是发达国家还是发展中国家，一个企业如果要想有长期竞争力，一年一签的短期合同是不行的，所以许多市场经济国家的法律通常都明确规定，在固定期限劳动合同两次签订以后，自然就是无固定期限劳动合同。当然，这里有一个前提，就是无固定期限劳动合同并不是铁饭碗。遇到解雇的法定条件仍然可以解雇。这是合同的期限问题。另外，在合同的解除方面，许多市场经济国家或地区的要求也比我们更加严格，不仅有解雇条件、解雇程序和解雇补偿的要求，而且一旦违法解雇，将会有更高的补偿和处罚。还有在关于解雇补偿和终止补偿方面，许多市场经济国家或地区的标准和补偿条件也比我们对于劳动者要更加有利。所以，我们很多的做法仅仅是参照市场经济国家的做法，在个别劳动关系，特别是劳动合同的规定上，做了前进一步的规定。但这种进步也只是开始，离市场经济国家那种严格的劳动法制规范还是有相当的距离。
即便如此，本人认为，也不能把无固定期限劳动合同的价值定位在仅仅保护劳动者的利益之上，如果仔细研读《劳动合同法》原文，就不难发现，《劳动合同法》设计的无固定期限劳动合同，其宗旨虽然是保护劳动者的权益，但是，从劳动者和用人单位关系的角度来看，它除了具有保护劳动者职业稳定的价值之外，还具有引导用人单位与劳动者构建稳定和谐的劳动关系，保证用人单位用人规划预期性和连续性的价值，实际上它是一项双赢的法律制度。因为，站在用人单位角度来看，某一劳动者在同一单位连续工作的时间越长，说明该劳动者对该单位的忠诚度越高，对该单位的贡献越大，俗话说“没有功劳也有苦劳”，在劳动合同终止而劳动者又没有开始享受基本养老保险待遇的情形下，作为用人单位给予劳动者的补偿体现了对“老员工”忠诚度和贡献的“弥补”，对劳动者度过重新就业期是非常重要的。同时，这种“弥补”往往促使劳动者更有归宿感和安定感，从而更愿意提高专业技能，更愿意为同一单位连续工作，这对用人单位来说是有利的。当然，我国《劳动合同法》并不是要求用人单位一使用劳动者就签订无固定期限劳动合同，而是在使用了劳动者两次固定期限或在该单位连续工作了十年后等情形才存在签订无固定期限劳动合同的问题，用人单位在相当长的使用期间内自主权是很大的。
因此，我们可以说，无固定期限劳动合同实际上是劳动法区别于传统民法的一项重要法律制度，是公法对私法加以干预的突出表现，或者说是公法通过私法(劳动合同)转化的表现。它通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，既保护劳动者的合法权益，充分发挥劳动者的主观能动性，也提高用人单位的劳动生产率和经济效益，减少纠纷，这对于维护社会政治经济秩序的稳定，构建和谐的劳动关系和社会人际关系具有十分重要的制度价值和功能，是其他任何制度不可替代的。
四、无固定期限劳动合同的不足
从《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的内容来看，虽然无固定期限的劳动合同有利于改变劳动合同短期化的缺陷，明确劳动合同双方当事人的权利义务，具有建立稳定和谐劳动关系的作用。但本人认为，这种规定也并非尽善尽美，尤其是这种劳动合同是在多方利益主体博弈之下而诞生，难免存在妥协和让步，加上理论界对这种劳动合同许多问题的理论准备并不充足，必然导致它在立法内容和立法技术上存在缺陷，至少从某个角度审视是如此。仔细分析条文，我们就会发现存在漏洞，有着明显的不足。《劳动合同法》第十四条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。记得2006年立法机构向社会公布的《劳动合同法(草案)》(第九条)是将无固定期限劳动合同定义为“是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同”。前者要求无固定期限劳动合同的成立必须有当事人的约定，只是没有确定终止时间，后者则是“未约定”终止时间。比较而言，前者确实更为合理，因为无固定期限劳动合同对双方当事人影响重大，应经双方明确表示才可成立。这一定义的重大转变带来的问题是如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限?因为《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。按照《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人不约定劳动合同的期限，该合同显然不属于这三种合同。尽管《劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，这个条款就无法适用。签订了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同，也就不能视为无固定期限的劳动合同。而且按照《劳动合同法》第二十六条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，这样，没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”。尽管，《劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但是如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，该条也无法适用；即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。根据《劳动合同法》鼓励订立无固定期限合同的精神，如果将现有条文第十四条第三款改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为……”，增加“或者劳动合同没有约定合同期限”的内容就可以避免这一漏洞。但是，目前只能通过司法解释对第十四条第三款进行扩大解释，以弥补这一重大漏洞。
责任编辑 宋桂祝
[关键词]无固定期限劳动合同；认识误区；制度价值；立法完善
[中图分类号]D920.1[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2008)07-0051-03
无固定期限劳动合同，又称不定期劳动合同，是劳动合同的一种法定类型，其对于稳定劳动关系具有重要意义。我国《劳动合同法》对此作了多项规定。但是，在社会生活和实践中，对无固定期限劳动合同仍然存在诸多认识误区和争议。本文拟就这些认识误区和争议之处进行分析，求教于大家，以期待进一步完善或者配套司法解释的出台，促进和推动无固定期限劳动合同的更好实施。
一、无固定期限劳动合同概述
我国从建国初期逐渐形成了固定工用工制度，这种制度在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要作用。但是固定工用工制度存在着统得过死、包得过多、能进不能出等弊端。因此，这种形式的用工制度逐步被普遍的劳动合同制所取代，无固定期限劳动合同就是其中之一。1995年颁布的《劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同”。这样规定的目的是为了避免职工在“黄金年龄段”过后，被单位即行辞退，同时，也是为了适当照顾老职工，以进一步保护劳动者的权益。
随后，在劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中，对此做了进一步的规定：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。”《劳动法》对于无固定期限劳动合同的立法原意值得肯定，但是，由于立法规定简单宽泛，细化性不强，缺乏可操作性，使得实践中多数用人单位轻而易举采取种种“合法形式”规避《劳动法》第二十条的立法规定，采取不签劳动合同，即使签订劳动合同也是固定劳动合同并以短期化为主。据2005年全国人大常委会的一次全国劳动法执法检查显示，在我国，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。调查还显示，签订无固定期限合同仅占全部劳动合同的29.6%，70%以上的劳动合同都是固定期限的劳动合同，并且多数都是短期合同，表现为一年一签，甚至一年几签。使得《劳动法》第二十条的旨在保护劳动者合法利益、避免用人单位使用完劳动者黄金年龄期后就抛弃劳动者的立法目的很难实现。
反思我国劳动立法和司法现状，借鉴一些国家和地区的劳动立法，通过《劳动合同法》革新《劳动法》关于无固定期限劳动合同制度势在必行。
2007年6月29日颁布并于2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第十四条扩大了应当签订无固定期限劳动合同的情形。按照这条的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，已经两次签订固定期限劳动合同，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时、劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，这三种法定情形下，劳动者提出或同意续订劳动合同的，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。同时，《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定了依照第四十四条第一项、第四项、第五项终止劳动合同的应支付经济补偿金。
从《劳动合同法》的条文可以看出，该法采取了六大鼓励和制约措施推行签订劳动合同，特别是推行长期用工和无固定期限劳动合同：用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；一个月起至一年内不订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；自用工之日起满一年仍然未订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同；应订立而不订立无固定期限劳动合同，每月向劳动者支付两倍工资；没有订立书面劳动合同，不能实行试用期；工资按同工同酬原则确定；解除全日制事实劳动关系，用人单位按经济补偿金的两倍的标准赔偿。
这些规定与《劳动法》第二十条第二款“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”的规定，以及劳动合同期满即行终止、不给予补偿的规定不同。也与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题》第十六条第二款：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”的规定也不同，明显扩大了无固定期限劳动合同的适用范围和赋予劳动者在符合法定情形下的单方决定是否签订无固定期限劳动合同权利。它更加有利于平衡劳资双方的利益，促进劳动关系的和谐发展。
二、无固定期限劳动合同的认识误区
在认识误区当中，由于《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的订立的相关规定比较清楚，突出的认识误区主要表现在无固定期限劳动合同的变更和解除之上。
由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，不能变更的。很多劳动者也把这种劳动合同视为“护身符”，用人单位则将这种劳动合同看成是“终身包袱”。这种观点并不全面。《劳动合同法》第三十五条、三十六条已经规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更和解除劳动合同约定的内容。也就是说，合同订立后，在履行劳动合同的过程中，如果社会生活和市场条件发生了变化，订立劳动合同所依据的客观情况发生了变化，使得劳动合同难于履行或者难于全面履行，履行可能造成当事人之间权利义务的不平衡，对当事人的正当利益造成损害，当事人在一定条件下就可以变更劳动合同。当然，变更劳动合同，应注意以下问题：
1.必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。即劳动合同双方当事人已经存在劳动合同关系，如果劳动合同尚未订立或者是已经履行完毕则不存在劳动合同的变更问题。
2.必须坚持平等自愿、协商一致的原则。劳动合同关系，是通过劳动者与用人单位协商一致而形成的，其变更当然应当通过双方协商一致才能进行。劳动合同允许变更，但不允许单方变更，任何单方变更劳动合同的行为都是无效的。同时，变更只是对原劳动合同的部分内容作修改、补充或者删减，而不是对合同内容的全部变更。
在实践中，有的用人单位为达到变更劳动合同的目的，采取了许多变通的手段。如有的用人单位根据工作的需要，采取公开考试的办法，对考试不通过的职工，一律另行安排工作岗位或予以辞退。这种形式是否合法?本人认为，按照《劳动合同法》的规定，变更劳动合同需要经过双方当事人协商一致，否则不能变更。采取公开考试的办法似乎公平，但它也是一种变更劳动合同的情形，应当在双方协商一致的前提下进行，未经一方同意，擅自变更合同，不具有法律效力。
3.必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。劳动合同变更也并非是任意的，用人单位和劳动者约定的变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。
4.变更必须采用书面形式。书面协议应当指明变更的内容、变更的生效日期，并经双方当事人签字盖章。这样规定，是为避免劳动合同双方当事人因劳动合同的变更问题而产生劳动争议。
5.变更必须及时进行。提出变更劳动合同的主体可以是用人单位，也可以是劳动者，无论是哪一方要求变更劳动合同的，都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明变更劳动合同的理由、内容和条件等。如果应该变更的劳动合同内容没有及时变更，由于原订条款继续有效，往往使劳动合同不适应变化了的新情况，从而引起不必要的争议。当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后，应在对方规定的合理期限内及时作出答复，不得对对方提出的变更要求置之不理，否则可能导致劳动合同的解除。当然就用人单位而言，在此情况下，提出解除劳动合同，必须依法向劳动者支付经济补偿金。
可见，无固定期限的劳动合同只是劳动合同的一种类型，签订无固定期限劳动合同既不会加重用人单位的负担，也不会束缚劳动者的择业自由。因为合同本身是可以变更、解除的，如若劳动者在订立无固定期限劳动合同之后，出现了法定或约定变更或解除的情形，损害到用人单位的利益，用人单位可以变更或解除劳动合同。反之，如若用人单位在订立无固定期限劳动合同之后，出现《劳动合同法》第三十八条规定的情形之一时，劳动者也可以解除劳动合同。所以，无固定期限的劳动合同不是没有终止时间的“铁饭碗”，只要符合法律规定的条件，劳动者和用人单位都可以依法变更或解除劳动合同。
三、无固定期限劳动合同的价值
有人说，无固定期限劳动合同是一种侧重保护劳动者权益的法律制度，这种看法并不全面。诚然，《劳动合同法》的宗旨是保护劳动者，这是国际惯例，也是一个常识性的问题。不仅我国，所有有《劳动法》的国家在立法过程中都是这个基本的出发点。包括《劳动合同法》的整个劳动法律体系，都是这样。道理很简单，劳资双方当中，资方处于强势，劳方处于弱势，法律就是对弱势更扶助一点，对强势形成制约和限制，使双方的利益达到平衡，这是法律的作用。我国的《劳动合同法》作为劳动者的权益保护法，这点和国际上是一致的。只是和国际上的其他市场经济国家或地区的劳动法律比较，我国的《劳动合同法》对于劳动者的保护还仅仅只是初步的保护。众所周知，无固定期限劳动合同并非我们国家的创造，而是市场经济国家所普遍采用的一种合同形式。不论是发达国家还是发展中国家，一个企业如果要想有长期竞争力，一年一签的短期合同是不行的，所以许多市场经济国家的法律通常都明确规定，在固定期限劳动合同两次签订以后，自然就是无固定期限劳动合同。当然，这里有一个前提，就是无固定期限劳动合同并不是铁饭碗。遇到解雇的法定条件仍然可以解雇。这是合同的期限问题。另外，在合同的解除方面，许多市场经济国家或地区的要求也比我们更加严格，不仅有解雇条件、解雇程序和解雇补偿的要求，而且一旦违法解雇，将会有更高的补偿和处罚。还有在关于解雇补偿和终止补偿方面，许多市场经济国家或地区的标准和补偿条件也比我们对于劳动者要更加有利。所以，我们很多的做法仅仅是参照市场经济国家的做法，在个别劳动关系，特别是劳动合同的规定上，做了前进一步的规定。但这种进步也只是开始，离市场经济国家那种严格的劳动法制规范还是有相当的距离。
即便如此，本人认为，也不能把无固定期限劳动合同的价值定位在仅仅保护劳动者的利益之上，如果仔细研读《劳动合同法》原文，就不难发现，《劳动合同法》设计的无固定期限劳动合同，其宗旨虽然是保护劳动者的权益，但是，从劳动者和用人单位关系的角度来看，它除了具有保护劳动者职业稳定的价值之外，还具有引导用人单位与劳动者构建稳定和谐的劳动关系，保证用人单位用人规划预期性和连续性的价值，实际上它是一项双赢的法律制度。因为，站在用人单位角度来看，某一劳动者在同一单位连续工作的时间越长，说明该劳动者对该单位的忠诚度越高，对该单位的贡献越大，俗话说“没有功劳也有苦劳”，在劳动合同终止而劳动者又没有开始享受基本养老保险待遇的情形下，作为用人单位给予劳动者的补偿体现了对“老员工”忠诚度和贡献的“弥补”，对劳动者度过重新就业期是非常重要的。同时，这种“弥补”往往促使劳动者更有归宿感和安定感，从而更愿意提高专业技能，更愿意为同一单位连续工作，这对用人单位来说是有利的。当然，我国《劳动合同法》并不是要求用人单位一使用劳动者就签订无固定期限劳动合同，而是在使用了劳动者两次固定期限或在该单位连续工作了十年后等情形才存在签订无固定期限劳动合同的问题，用人单位在相当长的使用期间内自主权是很大的。
因此，我们可以说，无固定期限劳动合同实际上是劳动法区别于传统民法的一项重要法律制度，是公法对私法加以干预的突出表现，或者说是公法通过私法(劳动合同)转化的表现。它通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，既保护劳动者的合法权益，充分发挥劳动者的主观能动性，也提高用人单位的劳动生产率和经济效益，减少纠纷，这对于维护社会政治经济秩序的稳定，构建和谐的劳动关系和社会人际关系具有十分重要的制度价值和功能，是其他任何制度不可替代的。
四、无固定期限劳动合同的不足
从《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的内容来看，虽然无固定期限的劳动合同有利于改变劳动合同短期化的缺陷，明确劳动合同双方当事人的权利义务，具有建立稳定和谐劳动关系的作用。但本人认为，这种规定也并非尽善尽美，尤其是这种劳动合同是在多方利益主体博弈之下而诞生，难免存在妥协和让步，加上理论界对这种劳动合同许多问题的理论准备并不充足，必然导致它在立法内容和立法技术上存在缺陷，至少从某个角度审视是如此。仔细分析条文，我们就会发现存在漏洞，有着明显的不足。《劳动合同法》第十四条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。记得2006年立法机构向社会公布的《劳动合同法(草案)》(第九条)是将无固定期限劳动合同定义为“是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同”。前者要求无固定期限劳动合同的成立必须有当事人的约定，只是没有确定终止时间，后者则是“未约定”终止时间。比较而言，前者确实更为合理，因为无固定期限劳动合同对双方当事人影响重大，应经双方明确表示才可成立。这一定义的重大转变带来的问题是如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限?因为《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。按照《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人不约定劳动合同的期限，该合同显然不属于这三种合同。尽管《劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，这个条款就无法适用。签订了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同，也就不能视为无固定期限的劳动合同。而且按照《劳动合同法》第二十六条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，这样，没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”。尽管，《劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但是如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，该条也无法适用；即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。根据《劳动合同法》鼓励订立无固定期限合同的精神，如果将现有条文第十四条第三款改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为……”，增加“或者劳动合同没有约定合同期限”的内容就可以避免这一漏洞。但是，目前只能通过司法解释对第十四条第三款进行扩大解释，以弥补这一重大漏洞。
责任编辑 宋桂祝