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［基本案情］
2004年至2006年期间，被告人杨健敏在担任上海市松江区社会保险事业管理中心结算服务科副科长期间，利用负责小城镇征地人员参保和养老保险账户变更工作的职务便利，将上海松江科技园区社会保障服务中心因误办而退还给上海市松江区社会保险事业管理中心封存、停发征地人员生活补贴费邮政储蓄卡（含密码）32份予以截留，并隐瞒事实真相，不按照规定办理停发、退账手续，使社保资金继续按月向上述储蓄账户（从2004年6、7月起每人每月逐月发放290元）内发放。至案发时，共计侵吞、骗取生活补贴费人民币20万余元，其中，被告人杨健敏已经动用5.68万元用于个人消费。2006年4月17日，被告人杨健敏在获悉检察机关调查此事后，为隐匿罪证，将所有储蓄卡予以销毁。
［分歧意见］
对本案被告人利用职务便利侵吞20万元中的5.68万元构成贪污既遂，没有异议。而对储蓄卡内未动用的余额是否构成贪污既遂，有如下分歧意见：
第一种观点是“控制说”。[1]这种观点认为：贪污罪既遂与未遂的区分标准是以行为人是否取得对公共财物的控制或支配为界限。如果行为人利用职务上的便利实施非法占有行为，取得了对公共财物的实际控制与支配就构成既遂；否则，就是未遂。本案件中，首先，被告人杨健敏利用职务便利，截留他人退还误办的储蓄卡，采用该上交的不上交，该退账停发的不退账停发的方法，侵吞和骗取社会保险资金，并实际控制了涉案储蓄卡内的款项；其次，一旦社保中心将钱款划出账外，被告人杨健敏已经具有随时支配财物的可能性，本案件中的储蓄卡相当于没有任何密码的个人活期存折，控制了卡本身就是控制了卡中所有的现金财物，而不管以领取现金形式还是以存折形式保管、处置，只是对钱款的保管和处置方式不同，都是在被告人杨健敏个人控制范围内，不能因为没有领取就否认他对卡内钱款的控制，故应当认定贪污20余万元为既遂。
第二种观点是“失控说”。[2]这种观点认为：贪污罪既遂与未遂的区分标准应该以财产所有人或管理人是否失去对公共财物的控制或支配为界限。如果财产所有人或管理人失去对财物的控制就是既遂，反之就是未遂。被告人杨健敏虽然截留了误办的32张储蓄卡，但其已领取的是5.68万元，另外的钱款尚在账户上，社保中心并没有对其失去控制。因此，未动用的余额属贪污未遂。
第三种观点是“失控加控制说”。[3]这种观点认为：应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。如果财物已经脱离财物管理人或所有人控制并且已经实际置于行为人控制之下的，就认为是贪污既遂，反之就是贪污未遂。被告人杨健敏依据职权取得了32张邮政储蓄卡的保管、处分权，储蓄卡内虽然有20余万元，但是邮政储蓄卡本身只是财产的代表物，得到了储蓄卡并不完全等同于实际控制卡中的所有现金财物，只有当行为人将卡中的款项从银行或ATM机取出后，才能真正实现对该财物的实际占有；而且，社保中心并没有对储蓄卡中其余的钱款失去控制，所有人可以通过挂失等方式取回该笔钱款，被告人杨健敏并未实际占有。因此，5.68万元是贪污既遂，其余的是贪污未遂。
［评析意见］
笔者赞同第一种意见，杨健敏贪污20余万元的行为构成既遂。
(一)贪污罪既遂与未遂的认定
根据我国刑法第23条的规定，区分犯罪既遂与未遂的标准应当是看犯罪分子的行为是否得逞，即以行为人的行为是否具备犯罪构成的全部构成要件作为区分犯罪是否既遂的标准。犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞或没有达到实施犯罪时所想要达到的犯罪目的，其核心是“预达而不能”。相应的，作为贪污罪未遂的三个条件应该是：行为人已经实施了贪污罪所规定的行为；行为人的实行行为没有达到法定的危害结果，即未能将公共财物非法占有；行为人未能将公共财物非法占有的原因是由于其意志以外的原因。只有这三个条件同时具备，才可以构成贪污罪的未遂。
贪污犯罪从主观目的上讲，行为人有非法占有公共财物的目的，并且实际已经占有了公共财物，主观上达到了非法占有公共财物的目的；从客观行为上讲，行为人采取了侵吞、窃取等犯罪行为造成了非法占有公共财物的实际结果，“控制说”全面地反映了犯罪结果和犯罪目的两方面的因素，达到了主观和客观的相互统一，和我国刑法中所表述的贪污罪的构成要件相吻合。最高人民法院于2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确指出：贪污罪作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。该《纪要》把“控制”的说法进一步具体化为“实际控制”。“实际控制”的本质就是行为人可以行使占有、使用、收益或处分权中的某一项、某几项或全部权能。“实际控制”的具体含义应该包括两个方面：第一，财物所有人或财物的管理人失去了对财物的控制；第二，排除任何第三人对财物的控制。
贪污罪侵犯的客体是国家职务的廉洁性和公共财物的所有权。所有权的内容主要包括占有权、使用权、收益权和处分权。贪污罪中“非法占有”的立法本意是指行为人对公共财物可以行使所有权的权能，即行为人可以行使占有权、使用权、收益权或处分权这四项权能，这一点也正是“控制说”的本质所在。[4]“控制说”是以实际控制财物本身作为贪污既遂的标准。但控制并不一定等同于所有，所有权的转移和支配权的转移不一定同步，不能以所有权是否转移来认定贪污是否既遂。行为人取得了对某财物的控制权不能因此就认为其已经具有所有权。而且，“非法占有”不等于“据为己有”，只要行为人控制了财物，达到了对此财物可以行使占有、使用、收益和处分的权利，就可以认为是既遂。最高人民法院司法解释对是否“实际控制”所作的说明中指出“对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。行为人已经占有了公共财物，但是还没有达到实际控制财物的时候成立贪污罪的未遂”，也反映了这样的观点。
（二）杨健敏的行为符合贪污罪的犯罪构成
首先，杨健敏担任上海市松江区社会保险事业管理中心结算服务科副科长，是国家工作人员。其次，被告人杨健敏作为国家机关工作人员，其明知自己的行为会对公共财产的所有权及公职行为的廉洁性造成侵害，但其实施了一系列的犯罪行为，并且等到案发以后，其销毁有关的涉案储蓄卡，这更充分说明其明知自己对于要退账的储蓄卡不做退账处理的行为的性质以及后果，可其还是利用职务便利侵吞和骗取储蓄卡，就证明其有占有储蓄卡内钱款的主观故意。再次，被告人杨健敏在获得储蓄卡后本应该按照规定及时办理停发、退账手续，可是却利用职务便利，截留他人退还误办的储蓄卡，采用侵吞和骗取的积极行为占有社会保险资金，其主观目的就是非法占有公共财物，并且在实际上也控制了涉案储蓄卡内的款项，对卡内的款项可以行使占有、使用、收益和处分权，完全可以认定其主观目的已经达到。以上几点足以认定其构成贪污罪既遂。
（三）被告人杨健敏已经取得了20万余元的实际控制权
因为，当社保中心将钱款划至储蓄账户上时，社保中心就对该笔资金已经失去控制，本案中也没有其他人可以行使对该笔财物的控制权，唯一对该笔资金有控制权的就是被告人杨健敏。而且，被告人杨健敏也陆续在领取钱款，更加证实了被告人已经对该笔钱款具有实际的控制权。贪污既遂的要求是取得对财物的实际控制权，对财物实际控制的核心就是行为人对财物有处分權，被告人杨健敏的行为完全符合此要求。在此，需要明确的一点是：有控制权和是否行使控制权不能混淆，行为人具有了实际控制权之后其是否行使控制权并不影响其贪污罪已经构成既遂的认定。本案的被告人杨健敏是否领取或行使对储蓄卡内剩余钱款的处分权并不影响其贪污罪既遂的认定。对于卡内的其他数额，虽然被告人杨健敏还未动用，但是其可以随时动用，随时领取卡里的钱款，实现其对该笔钱款的占有、使用、收益和处分权，这说明被告人杨健敏已经实际取得了20万余元的实际控制权，应该认定被告人杨健敏构成贪污既遂的数额为20余万元，而不是5.68万元。
（四）本案中的储蓄卡具有其特殊性
储蓄卡虽然是财物的载体，但并不是财物本身，这一点大家是公认的，不应该有任何异议。一般来讲，行为人占有储蓄卡并不必然等同于占有储蓄卡中的财物本身。对于一般的储蓄卡来说，储蓄卡的所有人都有密码，除了所有人以外的其他人即使控制了储蓄卡，但是由于没有密码或和储蓄卡相互关联的其他身份证件，其并不能实际控制储蓄卡中所有的钱款，对储蓄卡中的钱款并不能真正行使占有、使用、收益和处分权，其控制储蓄卡的真正的目的并没有达到。但是对于本案来讲，本案中的储蓄卡的所谓的所有权人根本就不知道有这张储蓄卡，杨健敏利用职务之便对误办的储蓄卡不做退账处理，其不仅实际控制了储蓄卡，而且同时也实际控制了储蓄卡内的钱款，其可以随意动用储蓄卡内的钱款，并且在实际上已经动用。同时，对于未动用的部分钱款还有权利动用并随时可以动用，这说明其贪污的数额应该认定为20余万元，而不是5.68万元。对于其没有领取使用而退还的那部分不影响对其贪污既遂的认定，只是说明犯罪分子的非法所得被国家追缴和没收，或者认为被告人杨健敏在案发后有积极的退赃行为，从而使得国家财产的损失挽回了一部分，具体在量刑的时候可以给予适当从轻的考虑。无论是积极的退赃行为还是犯罪分子的财产被国家追缴或没收，其前提条件都是贪污犯罪已经构成既遂，而不是未遂。
参考文献
［1］唐世月著：《贪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第281页。
［2］孙谦著：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第75页。
［3］鲜铁可编：《国家工作人员经济犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社2001年版，第68页。
［4］龚培华主编：《刑事案例研究与司法适用问题释疑》，上海交通大学出版社2005年版，第206页。
作者：上海市松江区人民检察院［201620］
2004年至2006年期间，被告人杨健敏在担任上海市松江区社会保险事业管理中心结算服务科副科长期间，利用负责小城镇征地人员参保和养老保险账户变更工作的职务便利，将上海松江科技园区社会保障服务中心因误办而退还给上海市松江区社会保险事业管理中心封存、停发征地人员生活补贴费邮政储蓄卡（含密码）32份予以截留，并隐瞒事实真相，不按照规定办理停发、退账手续，使社保资金继续按月向上述储蓄账户（从2004年6、7月起每人每月逐月发放290元）内发放。至案发时，共计侵吞、骗取生活补贴费人民币20万余元，其中，被告人杨健敏已经动用5.68万元用于个人消费。2006年4月17日，被告人杨健敏在获悉检察机关调查此事后，为隐匿罪证，将所有储蓄卡予以销毁。
［分歧意见］
对本案被告人利用职务便利侵吞20万元中的5.68万元构成贪污既遂，没有异议。而对储蓄卡内未动用的余额是否构成贪污既遂，有如下分歧意见：
第一种观点是“控制说”。[1]这种观点认为：贪污罪既遂与未遂的区分标准是以行为人是否取得对公共财物的控制或支配为界限。如果行为人利用职务上的便利实施非法占有行为，取得了对公共财物的实际控制与支配就构成既遂；否则，就是未遂。本案件中，首先，被告人杨健敏利用职务便利，截留他人退还误办的储蓄卡，采用该上交的不上交，该退账停发的不退账停发的方法，侵吞和骗取社会保险资金，并实际控制了涉案储蓄卡内的款项；其次，一旦社保中心将钱款划出账外，被告人杨健敏已经具有随时支配财物的可能性，本案件中的储蓄卡相当于没有任何密码的个人活期存折，控制了卡本身就是控制了卡中所有的现金财物，而不管以领取现金形式还是以存折形式保管、处置，只是对钱款的保管和处置方式不同，都是在被告人杨健敏个人控制范围内，不能因为没有领取就否认他对卡内钱款的控制，故应当认定贪污20余万元为既遂。
第二种观点是“失控说”。[2]这种观点认为：贪污罪既遂与未遂的区分标准应该以财产所有人或管理人是否失去对公共财物的控制或支配为界限。如果财产所有人或管理人失去对财物的控制就是既遂，反之就是未遂。被告人杨健敏虽然截留了误办的32张储蓄卡，但其已领取的是5.68万元，另外的钱款尚在账户上，社保中心并没有对其失去控制。因此，未动用的余额属贪污未遂。
第三种观点是“失控加控制说”。[3]这种观点认为：应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。如果财物已经脱离财物管理人或所有人控制并且已经实际置于行为人控制之下的，就认为是贪污既遂，反之就是贪污未遂。被告人杨健敏依据职权取得了32张邮政储蓄卡的保管、处分权，储蓄卡内虽然有20余万元，但是邮政储蓄卡本身只是财产的代表物，得到了储蓄卡并不完全等同于实际控制卡中的所有现金财物，只有当行为人将卡中的款项从银行或ATM机取出后，才能真正实现对该财物的实际占有；而且，社保中心并没有对储蓄卡中其余的钱款失去控制，所有人可以通过挂失等方式取回该笔钱款，被告人杨健敏并未实际占有。因此，5.68万元是贪污既遂，其余的是贪污未遂。
［评析意见］
笔者赞同第一种意见，杨健敏贪污20余万元的行为构成既遂。
(一)贪污罪既遂与未遂的认定
根据我国刑法第23条的规定，区分犯罪既遂与未遂的标准应当是看犯罪分子的行为是否得逞，即以行为人的行为是否具备犯罪构成的全部构成要件作为区分犯罪是否既遂的标准。犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞或没有达到实施犯罪时所想要达到的犯罪目的，其核心是“预达而不能”。相应的，作为贪污罪未遂的三个条件应该是：行为人已经实施了贪污罪所规定的行为；行为人的实行行为没有达到法定的危害结果，即未能将公共财物非法占有；行为人未能将公共财物非法占有的原因是由于其意志以外的原因。只有这三个条件同时具备，才可以构成贪污罪的未遂。
贪污犯罪从主观目的上讲，行为人有非法占有公共财物的目的，并且实际已经占有了公共财物，主观上达到了非法占有公共财物的目的；从客观行为上讲，行为人采取了侵吞、窃取等犯罪行为造成了非法占有公共财物的实际结果，“控制说”全面地反映了犯罪结果和犯罪目的两方面的因素，达到了主观和客观的相互统一，和我国刑法中所表述的贪污罪的构成要件相吻合。最高人民法院于2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确指出：贪污罪作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。该《纪要》把“控制”的说法进一步具体化为“实际控制”。“实际控制”的本质就是行为人可以行使占有、使用、收益或处分权中的某一项、某几项或全部权能。“实际控制”的具体含义应该包括两个方面：第一，财物所有人或财物的管理人失去了对财物的控制；第二，排除任何第三人对财物的控制。
贪污罪侵犯的客体是国家职务的廉洁性和公共财物的所有权。所有权的内容主要包括占有权、使用权、收益权和处分权。贪污罪中“非法占有”的立法本意是指行为人对公共财物可以行使所有权的权能，即行为人可以行使占有权、使用权、收益权或处分权这四项权能，这一点也正是“控制说”的本质所在。[4]“控制说”是以实际控制财物本身作为贪污既遂的标准。但控制并不一定等同于所有，所有权的转移和支配权的转移不一定同步，不能以所有权是否转移来认定贪污是否既遂。行为人取得了对某财物的控制权不能因此就认为其已经具有所有权。而且，“非法占有”不等于“据为己有”，只要行为人控制了财物，达到了对此财物可以行使占有、使用、收益和处分的权利，就可以认为是既遂。最高人民法院司法解释对是否“实际控制”所作的说明中指出“对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。行为人已经占有了公共财物，但是还没有达到实际控制财物的时候成立贪污罪的未遂”，也反映了这样的观点。
（二）杨健敏的行为符合贪污罪的犯罪构成
首先，杨健敏担任上海市松江区社会保险事业管理中心结算服务科副科长，是国家工作人员。其次，被告人杨健敏作为国家机关工作人员，其明知自己的行为会对公共财产的所有权及公职行为的廉洁性造成侵害，但其实施了一系列的犯罪行为，并且等到案发以后，其销毁有关的涉案储蓄卡，这更充分说明其明知自己对于要退账的储蓄卡不做退账处理的行为的性质以及后果，可其还是利用职务便利侵吞和骗取储蓄卡，就证明其有占有储蓄卡内钱款的主观故意。再次，被告人杨健敏在获得储蓄卡后本应该按照规定及时办理停发、退账手续，可是却利用职务便利，截留他人退还误办的储蓄卡，采用侵吞和骗取的积极行为占有社会保险资金，其主观目的就是非法占有公共财物，并且在实际上也控制了涉案储蓄卡内的款项，对卡内的款项可以行使占有、使用、收益和处分权，完全可以认定其主观目的已经达到。以上几点足以认定其构成贪污罪既遂。
（三）被告人杨健敏已经取得了20万余元的实际控制权
因为，当社保中心将钱款划至储蓄账户上时，社保中心就对该笔资金已经失去控制，本案中也没有其他人可以行使对该笔财物的控制权，唯一对该笔资金有控制权的就是被告人杨健敏。而且，被告人杨健敏也陆续在领取钱款，更加证实了被告人已经对该笔钱款具有实际的控制权。贪污既遂的要求是取得对财物的实际控制权，对财物实际控制的核心就是行为人对财物有处分權，被告人杨健敏的行为完全符合此要求。在此，需要明确的一点是：有控制权和是否行使控制权不能混淆，行为人具有了实际控制权之后其是否行使控制权并不影响其贪污罪已经构成既遂的认定。本案的被告人杨健敏是否领取或行使对储蓄卡内剩余钱款的处分权并不影响其贪污罪既遂的认定。对于卡内的其他数额，虽然被告人杨健敏还未动用，但是其可以随时动用，随时领取卡里的钱款，实现其对该笔钱款的占有、使用、收益和处分权，这说明被告人杨健敏已经实际取得了20万余元的实际控制权，应该认定被告人杨健敏构成贪污既遂的数额为20余万元，而不是5.68万元。
（四）本案中的储蓄卡具有其特殊性
储蓄卡虽然是财物的载体，但并不是财物本身，这一点大家是公认的，不应该有任何异议。一般来讲，行为人占有储蓄卡并不必然等同于占有储蓄卡中的财物本身。对于一般的储蓄卡来说，储蓄卡的所有人都有密码，除了所有人以外的其他人即使控制了储蓄卡，但是由于没有密码或和储蓄卡相互关联的其他身份证件，其并不能实际控制储蓄卡中所有的钱款，对储蓄卡中的钱款并不能真正行使占有、使用、收益和处分权，其控制储蓄卡的真正的目的并没有达到。但是对于本案来讲，本案中的储蓄卡的所谓的所有权人根本就不知道有这张储蓄卡，杨健敏利用职务之便对误办的储蓄卡不做退账处理，其不仅实际控制了储蓄卡，而且同时也实际控制了储蓄卡内的钱款，其可以随意动用储蓄卡内的钱款，并且在实际上已经动用。同时，对于未动用的部分钱款还有权利动用并随时可以动用，这说明其贪污的数额应该认定为20余万元，而不是5.68万元。对于其没有领取使用而退还的那部分不影响对其贪污既遂的认定，只是说明犯罪分子的非法所得被国家追缴和没收，或者认为被告人杨健敏在案发后有积极的退赃行为，从而使得国家财产的损失挽回了一部分，具体在量刑的时候可以给予适当从轻的考虑。无论是积极的退赃行为还是犯罪分子的财产被国家追缴或没收，其前提条件都是贪污犯罪已经构成既遂，而不是未遂。
参考文献
［1］唐世月著：《贪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第281页。
［2］孙谦著：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第75页。
［3］鲜铁可编：《国家工作人员经济犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社2001年版，第68页。
［4］龚培华主编：《刑事案例研究与司法适用问题释疑》，上海交通大学出版社2005年版，第206页。
作者：上海市松江区人民检察院［201620］