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【摘要】嫖宿幼女罪自从被刑法典单独规定为一项罪名起，就一直受到理论界对其存废的争论。本文针对嫖宿幼女罪与相关法条的矛盾、嫖宿幼女罪对刑法基本原则的违背等方面对嫖宿幼女罪的立法缺陷进行一系列的思考与讨论，以求实现我国刑法体系的更加完善及对幼女这一特殊群体的保护。
【关键词】嫖宿幼女罪；立法缺陷；保护幼女
一、引言
嫖宿幼女罪自1997年的刑法修订后成为了单独的罪名，区别于原刑法意义上的强奸罪。但嫖宿幼女罪自产生以来争议较大，关于其存废之争不绝于耳。尤其是2009年披露的贵州习水、浙江丽水和不久前曝光的陕西村镇干部轮奸12岁幼女案等一系列针对幼女的性侵案，改变了以往与未成年少女发生性关系都构成强奸的规定，做出了相对量刑更轻的规定，将公众对嫖宿幼女罪的讨论推上了风口浪尖。笔者认为，嫖宿幼女罪以其在立法上的漏洞和在社会现实中的不利影响，都注定着嫖宿幼女罪是失败的，在立法上存在着很大的缺陷，应予以修改或废除。
二、嫖宿幼女罪与强奸罪的内在矛盾
法律条文的文体要严密且符合逻辑，而不能互相矛盾，这是对法律条文的最起码的要求。然而，根据我国《刑法》第二百三十六条第二款对强奸罪的规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”再根据2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”。这就无异乎刑法确认不满14周岁的幼女根本不具备任何性自主权，她们的生理、心理能力决定了她们不管是否自愿进行性行为都一概无效。
然而再对比刑法第三百六十条第二款嫖宿幼女罪的规定，“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这无异于不同法条对同一行为的分别处理。既然都是懵懂无知的幼女，即使是收受了钱财，幼女的性行为的生理、心理能力不可能就陡然提高了，可见此法条是建立在对幼女的生理、心理发育条件的完全相反的不合理、不科学的基础之上的。这无疑造成了两条法条的内在矛盾，存在着不合理之处。
三、嫖宿幼女罪违背刑法的基本原则
（一）对罪责刑相适应原则的违背
刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应.这是我国《刑法》所确定的基本原则。正如孟德斯鸠所言：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重”。按照我国刑法的规定，嫖宿幼女罪的法定刑是5年以上有期徒刑，并处罚金，并且没有加重情节；而《刑法》规定的强奸罪的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，奸淫不满14周岁的幼女的以强奸论，从重处罚；并且，出现刑罚规定的特定情形时，奸淫幼女的最高刑可为无期徒刑或死刑。另外第237条规定的猥亵儿童罪依照强制猥亵、侮辱妇女罪的五年以下有期徒刑或者拘役的法定刑从重处罚。针对同样的侵害幼女身心健康的犯罪行为，却规定了大相径庭的法定刑，这是对罪责刑相适应原则的根本违背。
（二）对适用刑法人人平等原则的违背
法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法制的基本原则，我国刑法第四条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”这是宪法确立的法律面前人人平等原则在刑法中的体现.嫖宿幼女罪的设立在刑事立法中显然违背了适用刑法人人平等原则。嫖宿幼女罪行为主体的刑事责任年龄为16周岁以上，而奸淫幼女罪的行为主体的刑事责任年龄为14周岁以上②，同样作为侵犯幼女性权利和身心健康的行为，实施同样的犯罪行为，但是作为嫖宿幼女罪的行為主体的刑事责任年龄却要高于奸淫幼女罪的行为主体的刑事责任年龄，并且如前文所述行为人所负的刑事责任也大相径庭。难道仅仅凭是否交付金钱这个条件就可以作为划分行为人刑事责任年龄的依据吗？这显然是不合理的，违背了我国的刑事立法政策，更是对适用刑法人人平等这个基本原则的违背。
四、对嫖宿幼女罪的进一步思考
“从刑法法理学的意义上说，法律不可能是永远正确的，立法缺陷是客观存在的，善意的解释法律的前提是要承认立法上的这种缺陷。更应该弥补这种缺陷，而不是掩饰这种缺陷。”③而习水嫖宿幼女案之所以被公众热烈讨论与抨击，引起如此的轩然大波，归根到底就在于立法上的这种缺陷，尽管嫖宿幼女罪的立法本意是美好的，但是其不合理性显然易见。
“对犯罪的认定，必须考虑到一个社会的现实，也要考虑到一个国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。”④据3G门户网总裁在新浪微博上发起的名为“‘嫖宿幼女罪’还是‘强奸罪’”的投票显示，主张“立即废除嫖宿幼女罪，保护未成年人重惩罪犯”的为121371票，占98.5%，主张“有存在依据，继续保留。”的仅有1901票，占1.5%⑤。
法律具有滞后性，法律本身是要随着社会的不断发展而进步的.如何给予幼女这一社会中的弱势群体以最大限度最完善的保护，应是立法、司法、行政机关及其所有法律界人士一致努力的目标，一个错误的判决只会导致一次不公，而一个错误的立法所导致的可能是整个社会的不公。对此，立法机关早日将修改嫖宿幼女罪的议案提上日程，使幼女的合法权益得到更妥善的保护。
注释：
①[法]孟德斯坞.罗大冈译.波斯人信札[M].北京：人民文学出版社，2012：141.
②我国《刑法》第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
③陈兴良.定罪之研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（1）.
④周光权.论刑法的公众认同[J].中国法学，2003（1）.
⑤张向东的新浪微博发起的投票[EB/OL].http：//vote.weibo.com/vid=1779666.
作者简介：江楠（1988-），女，汉族，河南新野人，西南财经大学法学院2011级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。
【关键词】嫖宿幼女罪；立法缺陷；保护幼女
一、引言
嫖宿幼女罪自1997年的刑法修订后成为了单独的罪名，区别于原刑法意义上的强奸罪。但嫖宿幼女罪自产生以来争议较大，关于其存废之争不绝于耳。尤其是2009年披露的贵州习水、浙江丽水和不久前曝光的陕西村镇干部轮奸12岁幼女案等一系列针对幼女的性侵案，改变了以往与未成年少女发生性关系都构成强奸的规定，做出了相对量刑更轻的规定，将公众对嫖宿幼女罪的讨论推上了风口浪尖。笔者认为，嫖宿幼女罪以其在立法上的漏洞和在社会现实中的不利影响，都注定着嫖宿幼女罪是失败的，在立法上存在着很大的缺陷，应予以修改或废除。
二、嫖宿幼女罪与强奸罪的内在矛盾
法律条文的文体要严密且符合逻辑，而不能互相矛盾，这是对法律条文的最起码的要求。然而，根据我国《刑法》第二百三十六条第二款对强奸罪的规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”再根据2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”。这就无异乎刑法确认不满14周岁的幼女根本不具备任何性自主权，她们的生理、心理能力决定了她们不管是否自愿进行性行为都一概无效。
然而再对比刑法第三百六十条第二款嫖宿幼女罪的规定，“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这无异于不同法条对同一行为的分别处理。既然都是懵懂无知的幼女，即使是收受了钱财，幼女的性行为的生理、心理能力不可能就陡然提高了，可见此法条是建立在对幼女的生理、心理发育条件的完全相反的不合理、不科学的基础之上的。这无疑造成了两条法条的内在矛盾，存在着不合理之处。
三、嫖宿幼女罪违背刑法的基本原则
（一）对罪责刑相适应原则的违背
刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应.这是我国《刑法》所确定的基本原则。正如孟德斯鸠所言：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重”。按照我国刑法的规定，嫖宿幼女罪的法定刑是5年以上有期徒刑，并处罚金，并且没有加重情节；而《刑法》规定的强奸罪的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，奸淫不满14周岁的幼女的以强奸论，从重处罚；并且，出现刑罚规定的特定情形时，奸淫幼女的最高刑可为无期徒刑或死刑。另外第237条规定的猥亵儿童罪依照强制猥亵、侮辱妇女罪的五年以下有期徒刑或者拘役的法定刑从重处罚。针对同样的侵害幼女身心健康的犯罪行为，却规定了大相径庭的法定刑，这是对罪责刑相适应原则的根本违背。
（二）对适用刑法人人平等原则的违背
法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法制的基本原则，我国刑法第四条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”这是宪法确立的法律面前人人平等原则在刑法中的体现.嫖宿幼女罪的设立在刑事立法中显然违背了适用刑法人人平等原则。嫖宿幼女罪行为主体的刑事责任年龄为16周岁以上，而奸淫幼女罪的行为主体的刑事责任年龄为14周岁以上②，同样作为侵犯幼女性权利和身心健康的行为，实施同样的犯罪行为，但是作为嫖宿幼女罪的行為主体的刑事责任年龄却要高于奸淫幼女罪的行为主体的刑事责任年龄，并且如前文所述行为人所负的刑事责任也大相径庭。难道仅仅凭是否交付金钱这个条件就可以作为划分行为人刑事责任年龄的依据吗？这显然是不合理的，违背了我国的刑事立法政策，更是对适用刑法人人平等这个基本原则的违背。
四、对嫖宿幼女罪的进一步思考
“从刑法法理学的意义上说，法律不可能是永远正确的，立法缺陷是客观存在的，善意的解释法律的前提是要承认立法上的这种缺陷。更应该弥补这种缺陷，而不是掩饰这种缺陷。”③而习水嫖宿幼女案之所以被公众热烈讨论与抨击，引起如此的轩然大波，归根到底就在于立法上的这种缺陷，尽管嫖宿幼女罪的立法本意是美好的，但是其不合理性显然易见。
“对犯罪的认定，必须考虑到一个社会的现实，也要考虑到一个国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。”④据3G门户网总裁在新浪微博上发起的名为“‘嫖宿幼女罪’还是‘强奸罪’”的投票显示，主张“立即废除嫖宿幼女罪，保护未成年人重惩罪犯”的为121371票，占98.5%，主张“有存在依据，继续保留。”的仅有1901票，占1.5%⑤。
法律具有滞后性，法律本身是要随着社会的不断发展而进步的.如何给予幼女这一社会中的弱势群体以最大限度最完善的保护，应是立法、司法、行政机关及其所有法律界人士一致努力的目标，一个错误的判决只会导致一次不公，而一个错误的立法所导致的可能是整个社会的不公。对此，立法机关早日将修改嫖宿幼女罪的议案提上日程，使幼女的合法权益得到更妥善的保护。
注释：
①[法]孟德斯坞.罗大冈译.波斯人信札[M].北京：人民文学出版社，2012：141.
②我国《刑法》第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
③陈兴良.定罪之研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（1）.
④周光权.论刑法的公众认同[J].中国法学，2003（1）.
⑤张向东的新浪微博发起的投票[EB/OL].http：//vote.weibo.com/vid=1779666.
作者简介：江楠（1988-），女，汉族，河南新野人，西南财经大学法学院2011级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。