论文部分内容阅读
摘 要 在中国的某些地区，从古自今都存在着在有既定国家制定法为法律依据解决纠纷，但人们仍然适用当地约定俗成的习惯、习俗、规则来解决问题的现象，即法律规避现象。本文指出，在全面建设有中国特色社会主义法制体系的过程中，我们应该正视法律规避现象的存在、客观分析其产生的原因，探寻法律规避给当代中国法制建设带来的积极启示。
关键词 法律规避 制定法 法制体系
作者简介：苏力，湘潭大学法学院。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-008-02
贵州的苗族，有“三个罚一百”或“三个罚一百二十”的处罚，这是苗族的风俗习惯或禁条，处罚很严，如果偷了别人的东西，不管是你是否承认，偷了三斤的东西，就罚一百或一百二十斤，如果不罚，族长就叫全族或全村的人去拿，全村去吃，偷盗人还要悔过。因此，当这些地区发生盗窃时，人们选择适用的是当地的约定俗成的“规矩”，而不是国家的制定法。
在很多强奸案件中，一般情况下，受害人都不愿意诉诸法律，而是选择“私了”的方式解决，或是赔钱，或是赔钱及在条件允许的情况下让加害人娶受害人。
又如在《秋菊打官司》中，秋菊到县城、省城“讨说法”，适用既定法的结果是村长被行政拘留15天，但这样的结果并不是秋菊想要的，秋菊只是想要讨个说法，不是想村长被抓。可见，在特定的区域或特定的纠纷处理上，适用了国家制定法的结果不一定能尽如人意，不一定能与当事人的预期效果相一致，有时甚至会“损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络”。 长远来看，可能会令当事人厌诉。
从贵州的苗族习俗，到强奸案件中的“私了”，再到秋菊打官司，都存在着相同的问题：在有既定的国家制定法可以解决相关纠纷，维护受害人权利时，人们一般都没有选择适用国家制定法来予以解决，而是适用一些约定俗成的习惯、习俗、规则来予以解决，其社会效果不一定比适用国家制定法的社会效果差，即法律规避的问题。
一、法律规避的内涵
要理解“法律规避”的内涵，首先要理解“法律”和“法律多元”。从法律的本质来说，法理学教科书通常从政治学的角度将其定义为“由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”。 从法律的表现形式来看，法理学教科书通常将其定义为由立法机关依照法定程序制定、修改的行为规范体系。即无论是从本质还是从形式，都是将法律定义为国家制定的法或国家制定法。
笔者倾向于从社会学的角度来理解法律，认为法律是“与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序”。 也就是说，法律外延的界定不局限于国家制定法，还包括在社会中衍生的，为社会所接受的制定法以外的解决纠纷、维护社会秩序的规则、习惯和惯例（即“民间法”）。
法律多元是两种或两种以上的“法律”共存于同一社会的状况。实践中，法律规避的具体表现形式有两种，这两种表现形式都是以行为人的理性分析和选择（行为人自认为对自己最有利）为基础。具体而言，第一种表现形式是：国家制定法有相关规定，行为人在行为时没有以国家制定法的相关规定为行为准则（没有选择启动正式的法律程序），而是选择了自认为能给自己带来更为有利后果的其他行为规则或习惯（民间法）。即以民间法规避国家制定法。如“私了”案件，地方政府不愿执行破产法，宁愿用进行破产的交易费用（人、财、物、时间等）进行其他交易，将交易的收益用来补偿亏损企业等。第二种表现形式是：国家制定法有相关规定，行为人在行为时选择进入正式的法律程序，但在适用制定法的过程中，尽力寻求有利于自己的制定法、制定法条文、法律解释，竭力避免于己不利的制定法、制定法条文、法律解释，而不是机械地适用制定法。即法律规避发生在不同的国家制定法之中。
二、法律规避产生的原因
1.法律多元的客观存在，使人有了比较选择的可能。法律多元在中国是客观存在的。（1）外国法律对中国制定法的影响使得“当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念、术语所构成”。（2）中国传统的法律制度和文化，以及在那文化中积累起来的人们的行文规范、行为模式和法律观：其一，古代 “礼”、“法”思想的影响；其二，民间法（在社会中衍生的，为社会所接受的制定法以外的解决纠纷、维护社会秩序的规则、习惯、惯例）；其三，少数民族的法律文化和秩序；其四，地方性的规范性秩序。法律多元的存在，使得人们可以将不同 “法律”的适用后果进行比较，从而选择一个对自己最为有利的适用方式。
2.中国 “熟人”社会、“人情”社会的实际使得国家制定法的运作逻辑在某些方面与中国的社会传统和逻辑脱节。不管是在农村还是城市（人员高度流动的大城市除外），彼此熟悉的人一般都不愿将纠纷斥诉法律，宁愿选择制定法以外的方式通过私下协商解决。人们一般认为，斥诉法律后，即使自己获得了制定法上的胜利，但彼此间已经“撕破了脸皮”，不利于以后的长期相处和交往，会得不偿失。那么，在法律多元存在的前提下，人们为了得到自己认为对其自身最有利的结果时势必要比较、权衡究竟是采用哪种规则、方式才能对自己最有利。
3.适用国家制定法的成本大于收益时，人必然进行其他选择。如当执行《破产法》的成本大于其收益时，地方政府宁愿选择用进行破产的交易费用（人、财、物、时间等）进行其他交易，将交易的收益用来补偿亏损企业。
三、启示
法律规避即使是有理由的，是人的理性选择，即使其结果对当事人而言是最佳的，但该结果在法律上不一定正当。如强奸案件中的“私了”未被政府发现，加害人未受到法律的制裁，该行为的外溢效应可能会导致社会生活（尤其是其所在区域）中的类似行为有所增加，从客观上造成了人们对法律的藐视，使制定法的权威性受到损害。 当然，如果我们能够正视法律规避的存在、客观分析其产生的原因，法律规避会给当代中国的法制建设带来积极的启示。
1.中国法制建设，不仅仅是日益现代化、都市化的城市的法制建设，还有广大农村的法制建设。在中国的法制建设进程中，不能忽略、实际上也无法忽略中国农村的存在。要重新审视原有的制定法，承认民间法存在的客观性、正当性，以国家强制力为保障的制定法对民间法进行理解、沟通，对业已成熟的规则、习惯进行概括、确认，提供与社会发展相适应的纠纷解决机制（权利救济机制），包括正式的诉讼机制和其他非诉机制。
2.国家制定法不是万能的，不是解决市场经济建设中所有问题的有效手段，要推动市场经济的健康发展，不仅需要制定法，还需要经济、道德等其他手段。立法时首先需要明确制定法的相对确定的调整领域，在法律和其他社会部门间有效配置社会资源，即哪些领域必须由制定法调整，哪些领域由其他的社会机制调整会产生更好的效果。在确定制定法的调整领域后，合理配置立法资源，考虑先立什么法，后立什么法，如“先制定社会经济发展迫切需要的、有全局性、根本性的法律”，“法律先制定的简单些，再根据社会发展予以细致和完整”。同时要考虑立法后司法、执法的成本和收益。司法、执法是否可行、便利，能否为大多数人理解、接受，能否实现制定法的最大化效益。
法律是建立于一定社会经济基础上的上层建筑，这是中国法制建设要借助、利用本土资源的根本原因所在。“不存在无语境的、普适的权利界定、权利救济机制和法律制度”，“每一种知识体系都是一种地方性知识，是有限理性的”。豐不同国家和地区的经济发展各有特色，即使是属于相同社会类型的不同国家，其经济发展模式和体制构建也会大不相同，因此，建立在不同经济基础的不同国家和地区的法律制度都是具体的、特定的，即使他们所追求的精神、价值在某些方面具有一致性，但其实现方式都是独特的，而不是“放之四海而皆准”的。中国的社会主义市场经济建设既不同于资本主义国家的市场经济建设，也不同于其他社会主义国家的经济改革，是一个“摸着石头过河”的历程，没有现成的模式可以模仿和借鉴，因此，建立在特定经济生产方式基础上的中国法制建设也是独一无二的，不是一味地移植西方的法律制度就能完成的，而是应该在建设市场经济的过程中，不断培育、博弈，发展新的、日趋成熟的规则和传统，为法制建设积累资源。因此，中国法制建设要在肯定以政府推进方式建立的以国家强制力为保障的国家制定法在调整人们行为、解决社会纠纷、服务社会发展等方面的积极作用，肯定合理、适度、法律移植的必要的前提下，注重利用中国本土资源、注重中国法律文化传统和实际，让国家制定法少一些尴尬。
注释：
苏力.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社.2004.3，6，46.
张文显.法理学（第三版）.北京：高等教育出版社.2007.
参考文献：
[1]苏力.制度是如何形成的.北京：北京大学出版社.2007.
[2][美]庞德著.沈宗灵译.通过法律的社会控制.北京：商务印书馆.1984.
[3][美]波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析.北京：法律出版社.2012.
关键词 法律规避 制定法 法制体系
作者简介：苏力，湘潭大学法学院。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-008-02
贵州的苗族，有“三个罚一百”或“三个罚一百二十”的处罚，这是苗族的风俗习惯或禁条，处罚很严，如果偷了别人的东西，不管是你是否承认，偷了三斤的东西，就罚一百或一百二十斤，如果不罚，族长就叫全族或全村的人去拿，全村去吃，偷盗人还要悔过。因此，当这些地区发生盗窃时，人们选择适用的是当地的约定俗成的“规矩”，而不是国家的制定法。
在很多强奸案件中，一般情况下，受害人都不愿意诉诸法律，而是选择“私了”的方式解决，或是赔钱，或是赔钱及在条件允许的情况下让加害人娶受害人。
又如在《秋菊打官司》中，秋菊到县城、省城“讨说法”，适用既定法的结果是村长被行政拘留15天，但这样的结果并不是秋菊想要的，秋菊只是想要讨个说法，不是想村长被抓。可见，在特定的区域或特定的纠纷处理上，适用了国家制定法的结果不一定能尽如人意，不一定能与当事人的预期效果相一致，有时甚至会“损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络”。 长远来看，可能会令当事人厌诉。
从贵州的苗族习俗，到强奸案件中的“私了”，再到秋菊打官司，都存在着相同的问题：在有既定的国家制定法可以解决相关纠纷，维护受害人权利时，人们一般都没有选择适用国家制定法来予以解决，而是适用一些约定俗成的习惯、习俗、规则来予以解决，其社会效果不一定比适用国家制定法的社会效果差，即法律规避的问题。
一、法律规避的内涵
要理解“法律规避”的内涵，首先要理解“法律”和“法律多元”。从法律的本质来说，法理学教科书通常从政治学的角度将其定义为“由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”。 从法律的表现形式来看，法理学教科书通常将其定义为由立法机关依照法定程序制定、修改的行为规范体系。即无论是从本质还是从形式，都是将法律定义为国家制定的法或国家制定法。
笔者倾向于从社会学的角度来理解法律，认为法律是“与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序”。 也就是说，法律外延的界定不局限于国家制定法，还包括在社会中衍生的，为社会所接受的制定法以外的解决纠纷、维护社会秩序的规则、习惯和惯例（即“民间法”）。
法律多元是两种或两种以上的“法律”共存于同一社会的状况。实践中，法律规避的具体表现形式有两种，这两种表现形式都是以行为人的理性分析和选择（行为人自认为对自己最有利）为基础。具体而言，第一种表现形式是：国家制定法有相关规定，行为人在行为时没有以国家制定法的相关规定为行为准则（没有选择启动正式的法律程序），而是选择了自认为能给自己带来更为有利后果的其他行为规则或习惯（民间法）。即以民间法规避国家制定法。如“私了”案件，地方政府不愿执行破产法，宁愿用进行破产的交易费用（人、财、物、时间等）进行其他交易，将交易的收益用来补偿亏损企业等。第二种表现形式是：国家制定法有相关规定，行为人在行为时选择进入正式的法律程序，但在适用制定法的过程中，尽力寻求有利于自己的制定法、制定法条文、法律解释，竭力避免于己不利的制定法、制定法条文、法律解释，而不是机械地适用制定法。即法律规避发生在不同的国家制定法之中。
二、法律规避产生的原因
1.法律多元的客观存在，使人有了比较选择的可能。法律多元在中国是客观存在的。（1）外国法律对中国制定法的影响使得“当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念、术语所构成”。（2）中国传统的法律制度和文化，以及在那文化中积累起来的人们的行文规范、行为模式和法律观：其一，古代 “礼”、“法”思想的影响；其二，民间法（在社会中衍生的，为社会所接受的制定法以外的解决纠纷、维护社会秩序的规则、习惯、惯例）；其三，少数民族的法律文化和秩序；其四，地方性的规范性秩序。法律多元的存在，使得人们可以将不同 “法律”的适用后果进行比较，从而选择一个对自己最为有利的适用方式。
2.中国 “熟人”社会、“人情”社会的实际使得国家制定法的运作逻辑在某些方面与中国的社会传统和逻辑脱节。不管是在农村还是城市（人员高度流动的大城市除外），彼此熟悉的人一般都不愿将纠纷斥诉法律，宁愿选择制定法以外的方式通过私下协商解决。人们一般认为，斥诉法律后，即使自己获得了制定法上的胜利，但彼此间已经“撕破了脸皮”，不利于以后的长期相处和交往，会得不偿失。那么，在法律多元存在的前提下，人们为了得到自己认为对其自身最有利的结果时势必要比较、权衡究竟是采用哪种规则、方式才能对自己最有利。
3.适用国家制定法的成本大于收益时，人必然进行其他选择。如当执行《破产法》的成本大于其收益时，地方政府宁愿选择用进行破产的交易费用（人、财、物、时间等）进行其他交易，将交易的收益用来补偿亏损企业。
三、启示
法律规避即使是有理由的，是人的理性选择，即使其结果对当事人而言是最佳的，但该结果在法律上不一定正当。如强奸案件中的“私了”未被政府发现，加害人未受到法律的制裁，该行为的外溢效应可能会导致社会生活（尤其是其所在区域）中的类似行为有所增加，从客观上造成了人们对法律的藐视，使制定法的权威性受到损害。 当然，如果我们能够正视法律规避的存在、客观分析其产生的原因，法律规避会给当代中国的法制建设带来积极的启示。
1.中国法制建设，不仅仅是日益现代化、都市化的城市的法制建设，还有广大农村的法制建设。在中国的法制建设进程中，不能忽略、实际上也无法忽略中国农村的存在。要重新审视原有的制定法，承认民间法存在的客观性、正当性，以国家强制力为保障的制定法对民间法进行理解、沟通，对业已成熟的规则、习惯进行概括、确认，提供与社会发展相适应的纠纷解决机制（权利救济机制），包括正式的诉讼机制和其他非诉机制。
2.国家制定法不是万能的，不是解决市场经济建设中所有问题的有效手段，要推动市场经济的健康发展，不仅需要制定法，还需要经济、道德等其他手段。立法时首先需要明确制定法的相对确定的调整领域，在法律和其他社会部门间有效配置社会资源，即哪些领域必须由制定法调整，哪些领域由其他的社会机制调整会产生更好的效果。在确定制定法的调整领域后，合理配置立法资源，考虑先立什么法，后立什么法，如“先制定社会经济发展迫切需要的、有全局性、根本性的法律”，“法律先制定的简单些，再根据社会发展予以细致和完整”。同时要考虑立法后司法、执法的成本和收益。司法、执法是否可行、便利，能否为大多数人理解、接受，能否实现制定法的最大化效益。
法律是建立于一定社会经济基础上的上层建筑，这是中国法制建设要借助、利用本土资源的根本原因所在。“不存在无语境的、普适的权利界定、权利救济机制和法律制度”，“每一种知识体系都是一种地方性知识，是有限理性的”。豐不同国家和地区的经济发展各有特色，即使是属于相同社会类型的不同国家，其经济发展模式和体制构建也会大不相同，因此，建立在不同经济基础的不同国家和地区的法律制度都是具体的、特定的，即使他们所追求的精神、价值在某些方面具有一致性，但其实现方式都是独特的，而不是“放之四海而皆准”的。中国的社会主义市场经济建设既不同于资本主义国家的市场经济建设，也不同于其他社会主义国家的经济改革，是一个“摸着石头过河”的历程，没有现成的模式可以模仿和借鉴，因此，建立在特定经济生产方式基础上的中国法制建设也是独一无二的，不是一味地移植西方的法律制度就能完成的，而是应该在建设市场经济的过程中，不断培育、博弈，发展新的、日趋成熟的规则和传统，为法制建设积累资源。因此，中国法制建设要在肯定以政府推进方式建立的以国家强制力为保障的国家制定法在调整人们行为、解决社会纠纷、服务社会发展等方面的积极作用，肯定合理、适度、法律移植的必要的前提下，注重利用中国本土资源、注重中国法律文化传统和实际，让国家制定法少一些尴尬。
注释：
苏力.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社.2004.3，6，46.
张文显.法理学（第三版）.北京：高等教育出版社.2007.
参考文献：
[1]苏力.制度是如何形成的.北京：北京大学出版社.2007.
[2][美]庞德著.沈宗灵译.通过法律的社会控制.北京：商务印书馆.1984.
[3][美]波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析.北京：法律出版社.2012.