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基本案情
2003年12月、2004年7月，被告人郝某分别被所在县人民法院指定为县机电厂(集体所有制企业)、县造纸(包装)集团公司(全民所有制企业)破产清算组成员。2006年6月至2007年7月，被告人郝某在担任造纸(包装)集团公司破产清算组会计期间，利用其保管破产资金在金融机构转存的职务便利，采用收入不计账的方法，占有该集团公司破产清算组转存款项孳生的利息3287.20元，用于个人开支。2005年12月至2008年8月，被告人郝某在其担任机电厂破产清算组会计期间，利用其保管破产资金在金融机构转存的职务便利，采用上述手段，占有该机电厂破产清算组转存款项所孳生的利息款8099.31元，用于个人开支；2007年6月，被告人郝某在担任襄城县造纸(包装)集团公司破产清算组会计期间，利用职务便利，擅自挪用该公司破产清算组资金20万元，用于个人作保险业务使用，且超过3个月未还。
分歧意见
第一种意见认为，被告人郝某在被法院指定为两个公司破产清算组成员时，其身份因两个破产企业性质的不同而具有不同性。第一，被告人郝某系受国家机关、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，根据《刑法》第382条第2款规定，其侵占造纸(包装)集团公司破产清算组的公款孳生利息3287.20元，属于国有财产，但不满5000元，且在案发后已追退，情节较轻，不以贪污罪论处；其侵占机电厂破产清算组的款项利息8099.31元，属于集体财产而非国有财产，即不属于贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。但，郝某利用职务上的便利，将该两个单位在清算组的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。第二，被告人郝某系受国家机关、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，其利用职务上的便利，挪用国有资金归个人进行营利性活动，其行为已构成挪用资金罪，主体身份不符合《刑法》第384条挪用公款罪的构成要件。被告人郝某犯有两罪，应适用数罪并罚。
第二种意见认为，被告人郝某系受国家机关委派，依照法律从事公务的人员，属于《刑法》第93条规定的国家工作人员。其利用职务便利。侵吞公共财物的行为已构成贪污罪；其利用职务便利，挪用公款数额巨大，进行赢利活动的行为又构成挪用公款罪。两罪应实行并罚。
评析意见
这是一起检察机关抗诉的案件。检察机关以郝某构成贪污罪、挪用公款罪对本案提起公诉后，法院一审判决采纳了检察机关的意见，以贪污罪、挪用公款罪对其数罪并罚，依法判处被告人郝某有期徒刑2年。后被告人郝某提出上訴，中级人民法院审理后发回原审人民法院重审。原审人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪数罪并罚，依法改判被告人郝某有期徒刑1年。
本案在办理中之所以存在上述分歧意见，关键在于对被告人郝某主体身份的认定。对于本案被告人郝某的主体身份以及如何定性，笔者同意第二种意见。理由如下：
1 破产清算组是人民法院依照法律成立的组织。是受人民法院委派，代表人民法院行使职权的组织，破产清算组成员的身份及其职责并不受破产企业性质的影响。《中华人民共和国企业破产法(试行)》第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。”由此可见，破产清算组是人民法院依法成立的，而非破产企业成立的，破产清算组成员是人民法院依法指定的，而非破产企业指定的，破产清算组及其成员对人民法院负责并且报告工作而并不对破产企业负责。因此，破产清算组成员的身份和职责不受破产企业的性质的影响。
2 被告人郝某作为清算组成员。受人民法院指派进行清算活动，从事的是公务活动。破产清算组“负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。”上述职责是人民法院依照破产法授予破产清算组的职权。这表明，破产清算组成员所从事的工作是经过人民法院依法授权的，是代表人民法院行使职权的公务行为。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“从事公务”的界定为：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”被告人郝某作为人民法院指定的清算组成员，系受人民法院委派代表人民法院依法履行对破产企业财产的监督、管理职责，从事的是公务活动。
3 被告人郝某不属于受“委托”管理、经营国有财产的人员。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对“受委托管理、经营国有财产”界定为“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。由此可见，一方面，受委托管理、经营中的“受委托”并非是“受委派”。受委托不体现委托方的管理、经营意志，其具有自主管理、经营权；而受委派则体现委派方的管理、经营意志，其不具有自主管理、经营权。另一方面，受委托管理、经营中的“管理、经营”其立法原意是指赢利性的活动。被告人郝某作为破产清算组成员是受人民法院指定、委派，代表人民法院行使对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，而不是受人民法院委托对破产企业进行经营、生产、赢利。因此，被告人郝某不属于受委托管理、经营国有财产的人员。
4 第一种意见在认识方面主要存在两方面的偏颇。首先。以破产企业性质的不同来确定被告人郝某主体身份的认识存在偏颇。被告人郝某被人民法院指定为清算组成员后，在从事清算工作期间，其应接受人民法院管理和监督，向人民法院负责，不属于破产企业的人员，因此，不能以破产企业的性质决定郝某的主体身份；其次是认定被告人郝某系“委托”管理、经营人员有失偏颇。郝某所在的清算组，是在代表人民法院行使对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对破产企业的财产，郝某作为清算组成员，其不属于《刑法》第382条第2款所规定意义上的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营”的范畴。根据《刑法》第93条第2款规定，被国家机关委派到非国有公司、企业从事公务的人员。应以国家机关工作人员论，被告人郝某属于刑法意义上的国家工作人员，而非第一种意见认为的非国家工作人员。
综合上述分析，我国《刑法》第382条第l款规定的“国家工作人员”包括《刑法》第93条所规定范围内的所有人员，被告人郝某作为《刑法》第93条规定范围内的国家工作人员，其犯罪对象不论是国有财产还是集体财产，均属于《刑法》第91条规定的公共财产，被告人郝某非法占有公共财物的行为适用《刑法》第382条第1款的规定，应当认定为贪污罪；被告人郝某是受国家机关委派，依照法律从事公务的人员，系刑法规定范围内的国家工作人员，其不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。因此，对其挪用公款行为应当认定为挪用公款罪。
总之，本案中被告人郝某的行为应当认定为贪污罪和挪用公款罪，适用数罪并罚。
2003年12月、2004年7月，被告人郝某分别被所在县人民法院指定为县机电厂(集体所有制企业)、县造纸(包装)集团公司(全民所有制企业)破产清算组成员。2006年6月至2007年7月，被告人郝某在担任造纸(包装)集团公司破产清算组会计期间，利用其保管破产资金在金融机构转存的职务便利，采用收入不计账的方法，占有该集团公司破产清算组转存款项孳生的利息3287.20元，用于个人开支。2005年12月至2008年8月，被告人郝某在其担任机电厂破产清算组会计期间，利用其保管破产资金在金融机构转存的职务便利，采用上述手段，占有该机电厂破产清算组转存款项所孳生的利息款8099.31元，用于个人开支；2007年6月，被告人郝某在担任襄城县造纸(包装)集团公司破产清算组会计期间，利用职务便利，擅自挪用该公司破产清算组资金20万元，用于个人作保险业务使用，且超过3个月未还。
分歧意见
第一种意见认为，被告人郝某在被法院指定为两个公司破产清算组成员时，其身份因两个破产企业性质的不同而具有不同性。第一，被告人郝某系受国家机关、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，根据《刑法》第382条第2款规定，其侵占造纸(包装)集团公司破产清算组的公款孳生利息3287.20元，属于国有财产，但不满5000元，且在案发后已追退，情节较轻，不以贪污罪论处；其侵占机电厂破产清算组的款项利息8099.31元，属于集体财产而非国有财产，即不属于贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。但，郝某利用职务上的便利，将该两个单位在清算组的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。第二，被告人郝某系受国家机关、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，其利用职务上的便利，挪用国有资金归个人进行营利性活动，其行为已构成挪用资金罪，主体身份不符合《刑法》第384条挪用公款罪的构成要件。被告人郝某犯有两罪，应适用数罪并罚。
第二种意见认为，被告人郝某系受国家机关委派，依照法律从事公务的人员，属于《刑法》第93条规定的国家工作人员。其利用职务便利。侵吞公共财物的行为已构成贪污罪；其利用职务便利，挪用公款数额巨大，进行赢利活动的行为又构成挪用公款罪。两罪应实行并罚。
评析意见
这是一起检察机关抗诉的案件。检察机关以郝某构成贪污罪、挪用公款罪对本案提起公诉后，法院一审判决采纳了检察机关的意见，以贪污罪、挪用公款罪对其数罪并罚，依法判处被告人郝某有期徒刑2年。后被告人郝某提出上訴，中级人民法院审理后发回原审人民法院重审。原审人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪数罪并罚，依法改判被告人郝某有期徒刑1年。
本案在办理中之所以存在上述分歧意见，关键在于对被告人郝某主体身份的认定。对于本案被告人郝某的主体身份以及如何定性，笔者同意第二种意见。理由如下：
1 破产清算组是人民法院依照法律成立的组织。是受人民法院委派，代表人民法院行使职权的组织，破产清算组成员的身份及其职责并不受破产企业性质的影响。《中华人民共和国企业破产法(试行)》第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。”由此可见，破产清算组是人民法院依法成立的，而非破产企业成立的，破产清算组成员是人民法院依法指定的，而非破产企业指定的，破产清算组及其成员对人民法院负责并且报告工作而并不对破产企业负责。因此，破产清算组成员的身份和职责不受破产企业的性质的影响。
2 被告人郝某作为清算组成员。受人民法院指派进行清算活动，从事的是公务活动。破产清算组“负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。”上述职责是人民法院依照破产法授予破产清算组的职权。这表明，破产清算组成员所从事的工作是经过人民法院依法授权的，是代表人民法院行使职权的公务行为。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“从事公务”的界定为：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”被告人郝某作为人民法院指定的清算组成员，系受人民法院委派代表人民法院依法履行对破产企业财产的监督、管理职责，从事的是公务活动。
3 被告人郝某不属于受“委托”管理、经营国有财产的人员。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对“受委托管理、经营国有财产”界定为“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。由此可见，一方面，受委托管理、经营中的“受委托”并非是“受委派”。受委托不体现委托方的管理、经营意志，其具有自主管理、经营权；而受委派则体现委派方的管理、经营意志，其不具有自主管理、经营权。另一方面，受委托管理、经营中的“管理、经营”其立法原意是指赢利性的活动。被告人郝某作为破产清算组成员是受人民法院指定、委派，代表人民法院行使对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，而不是受人民法院委托对破产企业进行经营、生产、赢利。因此，被告人郝某不属于受委托管理、经营国有财产的人员。
4 第一种意见在认识方面主要存在两方面的偏颇。首先。以破产企业性质的不同来确定被告人郝某主体身份的认识存在偏颇。被告人郝某被人民法院指定为清算组成员后，在从事清算工作期间，其应接受人民法院管理和监督，向人民法院负责，不属于破产企业的人员，因此，不能以破产企业的性质决定郝某的主体身份；其次是认定被告人郝某系“委托”管理、经营人员有失偏颇。郝某所在的清算组，是在代表人民法院行使对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对破产企业的财产，郝某作为清算组成员，其不属于《刑法》第382条第2款所规定意义上的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营”的范畴。根据《刑法》第93条第2款规定，被国家机关委派到非国有公司、企业从事公务的人员。应以国家机关工作人员论，被告人郝某属于刑法意义上的国家工作人员，而非第一种意见认为的非国家工作人员。
综合上述分析，我国《刑法》第382条第l款规定的“国家工作人员”包括《刑法》第93条所规定范围内的所有人员，被告人郝某作为《刑法》第93条规定范围内的国家工作人员，其犯罪对象不论是国有财产还是集体财产，均属于《刑法》第91条规定的公共财产，被告人郝某非法占有公共财物的行为适用《刑法》第382条第1款的规定，应当认定为贪污罪；被告人郝某是受国家机关委派，依照法律从事公务的人员，系刑法规定范围内的国家工作人员，其不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。因此，对其挪用公款行为应当认定为挪用公款罪。
总之，本案中被告人郝某的行为应当认定为贪污罪和挪用公款罪，适用数罪并罚。