公证借鉴不告不理原则初探

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  【摘要】不告不理原则在整个诉讼发展的历史长河中是一个“黄金法则”,它是制约具有裁决性质的国家司法权力的重要原则;遵循不告不理原则,是程序法上中立、公正的根本要求,值得程序性要求极强的公证制度借鉴。
  【关键词】公证;不告不理;公证请求
  一、引言
  公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序,对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证活动的启动以当事人的申请为起点,没有当事人提出申请,公证机构不能主动做出公证决定,这也正是公证活动区别于行政活动和立法活动的一项重要标志;也正是基于公证运作的被动性这一特征,公证借鉴不告不理原则才有了现实的意义。
  二、不告不理原则简介
  不告不理原则在罗马诉讼制度已经出现,在反封建的过程中进一步发展,资本主义胜利后,西方国家相继在法律上确立了不告不理原则。中国从清末到民国时期的诉讼法也都采用这一原则。目前,关于不告不理原则的含义,有不同的解释,主要有:1、不告不理原则是体现在起诉、审判分工的一种原则,一切刑事、民事、行政案件没有起诉,法院不得自行审理,法院不能兼有控诉智能。法院在审理过程中受原告起诉范围的制约。即告谁就审谁,告什么就审什么。[1]2、不告不理古代叫做告乃坐。中国旧的刑诉法叫做告乃论。未经告诉法院不立案受理的原则。[2]3、不告不理原则是中国诉讼法的基本原则之一,根据这一原则,刑事诉讼必须有公诉人或者自诉人起诉,民事诉讼必须有原告请求或者被告反诉;行政诉讼必须有原告起诉,法院才得受理;并在审理中受原告人提出的诉讼请求范围的约束,一般不审理诉讼请求范围以外的问题。即对未经起诉的案件法院不予受理的诉讼原则。这一原则,严格约束着法院审理案件的范围和程序。[3]
  现今,不告不理原则中“告”与“理”的范围得到了充实,“告”不仅指起诉,亦包含申请、请求等,同时,“理”不仅指审判,还包括受理、审理等,其内涵逐渐丰富。但万变不离其中,不告不理原则的内涵要求没有变化,第一层仍为程序上的“不告不理”,指没有原告的起诉,法院不得启动审判程序,即原告的起诉是法院启动审判程序的先决条件;第二层仍为实体上的“不告不理”,即诉审同一,指法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致,法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判,既不应缩小,更不得扩大。
  三、公证现状及借鉴不告不理原则的意义
  目前的公证活动是一种非诉讼司法活动,制作的公证文书是一种司法文书,正是公证从行政到司法的这一法律角色的转变,对不告不理原则产生了需求和依赖。笔者认为,目前的公证制度借鉴不告不理原则是必要的,也是可行的。
  首先,实行不告不理原则是公证作为民事程序法的本质要求
  在我国民事活动中,存在着一些基本原则,他们反映民事生活的根本属性,尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求,对民法内容有普遍约束力,他们指导着民事立法、民事审判和民事活动,如平等、自愿原则,其中自愿原则的实质就是在民事活动中当事人的意思自治,因民事主体在民事法律关系中的平等性,法律充分体现当事人意思自治原则,最大限度地满足当事人处分个人权利的意愿,只要其意思表示不违反法律、公共道德,不侵犯国家、集体和他人利益,就应当予以尊重。而不告不理原则正是民法上的意思自治原则的体现,因此公证作为民事程序法不可避免要受到这些基本原则的约束。可以说,公证遵循不告不理原则,是民法上的意思自治原则的要求,也是公证作为民事程序法的本质要求。
  其次,实行不告不理原则有利于对公证权实施有效地控制以防止专横和滥用
  改革前,公证制度存在于行政制度中,工作人员办案长期贯行行政强制性和主动性的理念,遵循行政规章制度;改革后,虽然从中脱胎,但仍然难以摆脱行为时的主动性、单方性和强制性属性,加上公证刚刚完成法律角色的转变,与之性质配套的规章制度还很少,有些方面甚至根本就没有配套的规章制度可循,实践中往往套用行政、审判等方面的规章制度,从而造成目前公证人员不管从思想上、制度上,还是在实践过程中,都难以彻底摆脱行政单方、主动的属性,公证权在公证实务中仍然存有不知不觉被滥用的情形;而实行不告不理原则后,要求公证员在办理公证时站在中立的立场,不偏不倚地看待处理问题,公证方没有进行主动调查和证明的权力,只能依据申请人的申请才能启动,作出证明必须以当事人的请求为依据,不能超出请求的范围而作真实性、合法性的证明,最终有利于公证权的合理行使。
  再次,实行不告不理原则符合我国的公证立法精神,有利于申请人和公证机构的权责平等,促进程序公正的实现。
  在我国的公证立法中,不告不理原则虽然没有被明确确立,但从目前发布的《公证法》、《公证程序规则》中我们还是能隐约看到不告不理原则的身影,如我国《公证法》第二条关于公证定义的规定、《公证程序规则》第五十条关于公证书出具前当事人撤回公证申请后终止公证的规定。这些都是不告不理原则实践化的体现。
  四、公证中完善不告不理原则的途径和措施
  不告不理原则是一项法律原则,笔者认为,在公证中借鉴不告不理原则,除将该原则写进《公证法》外,还应将该原则精髓内容细化于公证法律规范中,主张从以下几个方面着手:
  (一)在公证受理条件和公证文书的要素中增加“公证请求”事项的规定,明确“告”的范围和内容
  不告不理,重在告和理,但首先应该是告,告是理的前提和条件,没有告的内容,何来理的延续,告的内容直接决定了理的广度和深度。告的内容是否明确、具体、清晰将直接决定申请人的合法权益目的的实现和维护的程度,那么在目前已经发布的公证法律制度中,告的规定是否符合这个要求呢?有人可能会说符合,他们的理由是我国《公证法》第十一条、第十二条,《公证程序规则》第十九条规定的公证机构可以受理的公证事项范围,就是告的内容的具体规定,这种说法正确吗?这可以说代表了现在公证界的大多数观点,但笔者认为,这个观点是不完全的,他犹如混淆了诉讼中的诉讼标的和诉讼请求一样,混淆了公证事项和公证请求的界限,而这,直接造成了公证法颁布至今,当事人的申请与公证机构证明的脱位,笔者可以说,实务中公证员在公证审查和证明范围上的困惑,公证理论界对公证审查形式是采实质审查还是形式审查的争论均源于此。笔者认为,要解决这些问题,首先就要分清楚公证请求与公证事项的区别,我们首先来看我国《公证法》第二条的规定,《公证法》第二条规定,公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。从这个定义中我们是否已经可以明白呢?回答是肯定的,我们公证机构证明的不是民事法律行为、有法律意义的事实和文书的存在,而是他们的真实性、合法性,这才是申请人的公证请求,才是法律意义上告的范围和内容,因此,我们应该在现有的基础上增加公证请求的规定,所谓公证请求,是指在公证活动中,申请人提出的,要求公证机构予以证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性的内容和范围,公证请求的规定将有利于明确我们公证证明的范围,毕竟,一个公证事项是有好几个要素真实性存在的,如涉外的结婚公证,在当事人没有说明的情况下,你到底是要证明其上的印鉴要素属实,还是结婚登记日期要素属实,或是登记人的出生时间和身份证号码属实呢?在没有增加公证请求以前,申请人可能就请求公证结婚事项,至于是公证结婚证还是公证结婚登记的时间就靠公证员自己选择了,这正是公证权随意行使的表现;相反,如果增加公证请求,效果就很不一样了,就拿上述涉外结婚公证来说,如果当事人在公证结婚事项后加一条公证请求,请求公证结婚登记日期的真实性,如此,公证员就完全不用在实质审查和形式审查之间选择,也没得随意选择,因为申请人的公证请求已经为我们明确了要采取实质审查的形式,也明确了公证权行使的范围。   (二)完善公证文书的格式和内容,使公证证明有理有力,这是不告不理中理的形式要求
  公证文书是公证权利行使的直接成果,他以书面形式记载了告和理的搏弈过程,同时也呈现了双方权利义务的行使和履行程度,一份好的公证文书就是一次公证过程的全部放映,完善公证文书的格式和内容,我们要首先从公证文书中增加法理分析开始,我们不能再仅仅停留在定式公证书上,而应该努力发展并改革要素式公证书,增加公证书上采纳证据的理由、认定事实的方法、适用法律的理由、如此证明的理由等要素的陈述和公开,英国大法官Lord Acton曾言:“秘密使人腐化,在司法亦然,任何事务经不起讨论及公开的均非妥当。”完善公证文书的格式和内容,不仅能增加说服力,提高公证质量,促进法律进步,促进民主法治建设,还能增加公证员人格魅力,造就出中国知名公证员。
  (三)在公证法中明确并完善公证权的内容,这是不告不理中理的本质要求
  公证权是否明确,直接决定着理的效果,只有“理”有法律效果,“告”才有法律意义,如果“理”没有法律保障即公证权只有形式存在而没有实质内容,“告”将变的豪无意义,公证制度亦没有存在的必要性了,因此,公证权是否有实质内容,是否得到国家保障是公证预防纠纷作用能否确实发挥的关键,是不告不理原则是否确实在公证中起作用的根本。笔者认为,从本质上看,公证权也是一种判断权,是公证机构依照法律原则和规则对公证申请人提出的公证请求(从本质上就是一种事实问题主张和法律问题主张)的真实性与合法性进行辨别、选择与断定(表现为作出是否出具公证书的决定)的权力。公证权是一种适用法律的权力而不是权利,公证权应该属于司法权,公证法中应该予以明确公证权至少应该包括司法权本身具有的事实认定权和法律适用解释权,这不仅是司法权的本身属性,更是公证真实、合法原则的必然要求,这两种权利内涵的缺失都将导致公证权的架空,丧失事实认定权,就意味着公证证明对象的真实性将无法保障,同样,丧失法律适用解释权,公证证明对象的合法性更是一句空话。公证实务中,有关公证证明事项的合法性判断经常被法院撤销正说明了这一点,因此,为更好的保护当事人的合法权益,使不告不理原则真正发挥效果,必须在公证法中明确公证权的内容,以法律形式确保公证真实性、合法性原则的实现。
  (四)构建我国《公证证据规则》,这是不告不理中理的制度要求
  《公证法》和《公证程序规则》虽然规定了公证员对公证事项真实性进行审查的职责,但却未规定公证员对公证事项进行审查所应遵循的证据规则,导致公证员对当事人提供的证据审查无规则可循。从而造成实务操作中公证员偏重“自由心证”,在对各种证据的证据能力的把握和采信时,只能依自己的经验、知识、甚至是感觉作出判断,造成处理证据的主观随意性,使公证机构经常陷于承担无限责任的不公正的境地,使“理”的公信力大大减弱,因此我们应该根据我国证据资源的特点和一般证据规则通例,对各种证据按其证据能力或可采信程度实行分类,结合我国公证的本质属性和地位、作用及所公证的事实的种类划分,建立以严格证据制度为主导,自由心证证据制度为补充的公证证据制度,为公证员在办证中对证据的采信提供标准,从而避免孤证思维及对证据采用的主观随意性,有效地排除和减少对不实证据的采用,从而确保有告必有理,有理必有据。
  (五)提高公证人员的素质,这是不告不理中理的主体要求
  任何制度,离开人的实施都将只是书面上的完美词句而已,它将永远停留在书面上而无法进入实践,因此,借鉴、完善不告不理原则,离不开公证人员,更离不开公证人员素质的提高,公证员作为执行国家公证职能的专业法律工作者,必须具备坚定的政治信念、优良的道德品质、丰富的法律知识和社会经验等基本素质。公证的预防性质决定了公证员只有具备了扎实的法律功底和实践经验,才能在具体的公证活动中不会顾此失彼,使公证风险减小到最低点,才能最全面的理解申请人的申请请求,当然,公证员的素质不光指业务知识,个人修养和职业道德同样重要,公证员应当诚实信用、珍惜职业声誉、公平公正。公证人员素质的提高,即要告自身的努力,也要有公证机构和行业的支持,如成立公证员进修学院、加大对公证员的继续教育力度、介绍发达国家的公证制度、建立长期的培训和进修项目。
  参考文献:
  [1]周振想主编.法学大辞典[M].北京:团结出版社,1993:136.
  [2]徐进主编.诉讼法学辞典[M].北京:中国检察出版社,1992:286.
  [3]马克思主义数据库[EB/OL].马克思主义研究网,2002-04-05.
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