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摘 要：儿童，预示着国家和民族的希望，但由于孩子们的心理和身体上的发育不成熟，使他们容易受到外界的伤害并且难以进行自我保护，儿童是处于弱势群体的地位。目前全世界的国家都应该对此重视，及时采取有效措施保护儿童的权益。
关键词：儿童诱拐公约；惯常居所；儿童快速返还机制
国际私法上所称儿童诱拐，指的是未经有权监护儿童的人同意或合法授权，将儿童单方带离或滞留的情形。如果儿童脱离照料者，或者未经照料者的同意，而被迁移出一国国界，那就构成国际儿童诱拐[1]。
一、诱拐公约中的惯常居所研究
（一）惯常居所的获得
虽然对于惯常居所并无统一定义，各国法院和学者普遍认为惯常居所的获得需要考虑一下两个因素：
第一，居住意图。居住意图是一种主观因素，我们很难得知一个人的真实想法，只能综合相关事实进行判断。在公约的语境下情况更为复杂，因为需要判断的是儿童的惯常居所，此时是考虑儿童的居住意图，还是父母一方或双方的居住意图？
第二，居住时间。何为合理的居住时间？从公约案例来看，美国、澳大利亚和新西兰主张六个月或以上即可符合要求。英国法院依具体案情决定是否构成惯常居所，由法院自由裁量。
（二）惯常居所的失去
一个人可以获得惯常居所，自然也可以失去。惯常居所的失去有时是瞬间完成的，有时是渐进完成的。
第一，惯常居所的瞬间失去。既然惯常居所的失去可以瞬间完成，而获得却需要经过合理的一段时间，在未获新的惯常居所而失去原居所期间就成了真空状态。在真空状态下儿童不满足惯常居所为公约成员国的条件，公约不能适用。因此，在认定惯常居所的瞬间失去时，需坚持严格的标准，即应切断儿童与原惯常居所的一切实际联系，不再打算回来。
第二，惯常居所的渐进失去。若一个家庭离开原惯常居所时并未切断一切联系，此时判断惯常居所是否失去较为复杂。公约的目的在于被诱拐儿童的迅速返还，并对今后的诱拐行为产生威慑力，如果允许并存惯常居所的存在，公约在此类案件中将无适用的余地。因此，应将儿童被迁移或滞留前那段时间所居之处认定为惯常居所。
二、国外对于诱拐公约的适用
（一）加拿大实施执行海牙诱拐公约的若干措施
加拿大是最早签署和批准海牙诱拐公约的国家之一[2]。加拿大联邦政府在签署和批准国际条约方面拥有排他的管辖权，但要求在国内法中加以转化的条约需要通过立法来实施。在加拿大联邦宪法之下，各省（区）在各自立法管辖权范围内拥有实施条约有关事项的权力。根据公约规定，加拿大的每个省（区）各自指定由自己的中央机关。因此，诱拐申请应向儿童被诱拐的或被诱拐到的省（区）的中央机关提出。当然，在加拿大也有联邦中央机关，但它很少直接处理个案，更多的是监督公约的执行，收集数据并在必要时提供协助。
在加拿大，面临着处理涉及公约诱拐案件的专业人才不足的问题，特别是在那些申请者较少且当地律师和法官很少有机会处理公约事项的地方。在国内甚至在每个省（区），几乎没有专业的法院来处理涉及公约的诱拐案件，结果导致大多数法官既没有经验也缺乏有关公约的具体知识[3]。然而，总体上而言，法院能够根据公约的原则和目标来处理涉及公约诱拐案件的申请。
（二）欧盟实施执行海牙诱拐公约的若干措施
2005年3月1日后，《布鲁塞尔条例Ⅱbis》生效，新条例可以说是欧盟就家事法领域方面对管辖权和判决的承认和执行的国际私法的一个新的突破性发展。
1.管辖权
欧盟《布鲁塞尔条例Ⅱbis》第10条强调儿童的惯常居所地法院对案件具有普遍管辖权。如果父母一方未经另一方同意非法诱拐儿童和滞留儿童致使子女形成新惯常居所，条例对此做了特别规定。原则上，在非法迁居或者滞留子女时，子女在此之前的惯常居所地所在成员国法院保留管辖权，直至子女已在另一成员国取得惯常居所。因非法迁居或滞留行为而形成的新惯常居所地法院，其获得管辖权存在着严格的条件限制，主要包括：
第一、事后许可。如果所有监护权的个人、机构或者其他团体已事后许可此种非法诱拐或滞留子女的行为，则子女新惯常居所地法院可获得管辖权。此种情形，要求一切与子女监护权相关的当事人事后认可了这种非法转移行为[4]。
第二、如果有监护权的个人、机构或者其他团体在已知或者应知子女的居所地之后，子女已在该另一成员国居住至少满一年，且其已经适用新环境，并满足下列任一条件：①在监护人知道或者应当知道子女的居住地一年内，无人向子女被诱拐或者在被滞留地的成员国的主管机关要求归还子女；②监护权人已撤回归还子女的请求，且一年的期限内未在提出新的要求；③新惯常居所地法院裁定不归还子女，前惯常居所地成员国法院将此信息通知当事人后3个月内，没有收到当事人提交的诉讼申请；④子女被非法诱拐或者滞留前的惯常居所地成员国法院做出的关于监护的判决并未要求归还子女。
2.儿童快速返还机制
条例第11条对儿童快速返还机制做了详细的规定，而海牙公约的有关规定将成为条例规定的有益补充，新条例中规定的返还机制程序包括：
（1）首先判断是否存在条例定义下的儿童被非法诱拐的现象。与公约相比，增加了一个规定，即明确指出如果父母责任的承担着之一在未征得另一方同意时如不能单独决定子女居所的，将被视为共同行使监护权。
（2）若儿童在其原惯常居所地国能得到有效之保护，则被请求国应当做出返还儿童的规定。条例规定，即使儿童有遭受生理和心理伤害的可能，但只要请求国已经建立或正着手进行充分的安排以确保儿童被返还后的安全，则被请求国也应该有返还儿童的义务。
（3）尊重儿童以及请求人的意愿表达权，新条例规定，除非法官根据儿童的年龄和智力情况决定不适合听取儿童的陈述，否则在涉及儿童被诱拐的案件中，儿童的意愿应当有权得到表达。 （4）法院应当在六周内做出裁决，除非有极特别的情形，法院受理案件后，儿童快速返还机制的时间限制为6周，自法院接到返还请求之日起计算。
（5）被请求国做出不返还儿童裁决的例外情形，根据新规定，只有在下列两种情形下，被请求国可以做出不返还儿童的裁决。第一，法官发现返还儿童会使儿童处于严重的人身和心理伤害，并且请求国未能提供切实的措施予以保护。第二，被请求返还儿童的年龄和心智足够成熟，自己做出判断拒绝返回。
（三）英国处理儿童诱拐案件的司法体系
就英格兰和威尔士而言，其中央机关是大法官，但这项功能是由官方律师通过儿童诱拐委员会代表大法官行使的。因此，在英国，处理儿童诱拐案件的司法体系主要是由儿童诱拐委员会和法院组成[5]。
（1）儿童诱拐委员会。儿童诱拐委员会由1名律师担任主席，由1名政府主管和2名行政人员组成。在英国儿童诱拐委员会，行政人员在诱拐案件上花费了所有工作时间，由此可以认为，将案件的处理委托于私人律师事务所的实践使得儿童诱拐委员会运作得非常有效。
（2）法院体制英国。处理诱拐儿童案件的司法体制很大程度上建立在法院基础之上。所有公约申请案均由高等法院的家事分庭处理。该法庭属于一审的最高层次，由1名首席法官和7名专业法官组成，他们均熟谙公约规则，有丰富的实践经验，强调加快案件处理。
三、中国加入公约的必要性
随着我国对外开放的逐步深入，涉外婚姻家庭关系日益增多，涉外监护纠纷及由此引发的国际儿童诱拐案件时有发生。在此背景下，对我国是否应该加入公约进行探讨无疑具有较为重大的理论价值与迫切现实要求。中国应尽快加入公约有以下几点理由：
首先，为更好的保护我国儿童利益，维护社会的和谐，我们需要利用公约的合作机制。公约所创造的司法与行政合作机制是解决国际儿童诱拐问题最有力的工具。就目前来看，作为诱拐前儿童惯常居所地国，为使我国儿童利益的到即使有效的保护、使依据我国法律产生的监护权在国外的到有效尊重和保护，加入公约是十分必要的[6]。
其次，公约的规定与我国法律具体规定并无冲突。公约充分尊重缔约国的现有国内立法，在规定中央机关合作义务的同时，允许其依各自的国内法行使权力。公约的合作机制与我国国内法并不冲突。
最后，我国现有制度及结构已为公约的适用提供了初步基础。我国已加入1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年《关于从国外调去民事或商事证据的公约》，这都为适用海牙诱拐公约提供了一个基础。
一般情况下，当儿童被诱拐至我国时，我国有关机关应积极与他国合作并进行必要协助，促使儿童迅速返还。这是缔约国的义务，也是实现公约目的的必须。尽可能尊重他国传统道德，充分尊重他国监护判决，不仅可以使我国借此融入国际社会、与国际接轨，还可以在更大程度上获得国际社会的认同。
另一方面，只有在绝对必要的情况下，才可以严格依照例外条款的规定做出不予返还的命令。严格解释例外条款，不仅是保证公约有效实施的本质要求，也与其他国家的司法实践相一致。
参考文献：
[1]See Adair Dyer，”International Child Abduction by Parent”，1980
[2]Information Concerning the Hague Conventions on Private International Law，3N.I.L.R.300（1983）
[3]杜焕芳.加拿大处理儿童诱拐案件的若干实践—以海牙诱拐公约为中心的考察，2005
[4]吴用.欧盟国际儿童民事诱拐新机制研究
[5]杜焕芳.英国处理儿童诱拐案件的若干司法问题，2004
[6]张永强.《儿童诱拐公约》返还儿童的例外研究，2008
关键词：儿童诱拐公约；惯常居所；儿童快速返还机制
国际私法上所称儿童诱拐，指的是未经有权监护儿童的人同意或合法授权，将儿童单方带离或滞留的情形。如果儿童脱离照料者，或者未经照料者的同意，而被迁移出一国国界，那就构成国际儿童诱拐[1]。
一、诱拐公约中的惯常居所研究
（一）惯常居所的获得
虽然对于惯常居所并无统一定义，各国法院和学者普遍认为惯常居所的获得需要考虑一下两个因素：
第一，居住意图。居住意图是一种主观因素，我们很难得知一个人的真实想法，只能综合相关事实进行判断。在公约的语境下情况更为复杂，因为需要判断的是儿童的惯常居所，此时是考虑儿童的居住意图，还是父母一方或双方的居住意图？
第二，居住时间。何为合理的居住时间？从公约案例来看，美国、澳大利亚和新西兰主张六个月或以上即可符合要求。英国法院依具体案情决定是否构成惯常居所，由法院自由裁量。
（二）惯常居所的失去
一个人可以获得惯常居所，自然也可以失去。惯常居所的失去有时是瞬间完成的，有时是渐进完成的。
第一，惯常居所的瞬间失去。既然惯常居所的失去可以瞬间完成，而获得却需要经过合理的一段时间，在未获新的惯常居所而失去原居所期间就成了真空状态。在真空状态下儿童不满足惯常居所为公约成员国的条件，公约不能适用。因此，在认定惯常居所的瞬间失去时，需坚持严格的标准，即应切断儿童与原惯常居所的一切实际联系，不再打算回来。
第二，惯常居所的渐进失去。若一个家庭离开原惯常居所时并未切断一切联系，此时判断惯常居所是否失去较为复杂。公约的目的在于被诱拐儿童的迅速返还，并对今后的诱拐行为产生威慑力，如果允许并存惯常居所的存在，公约在此类案件中将无适用的余地。因此，应将儿童被迁移或滞留前那段时间所居之处认定为惯常居所。
二、国外对于诱拐公约的适用
（一）加拿大实施执行海牙诱拐公约的若干措施
加拿大是最早签署和批准海牙诱拐公约的国家之一[2]。加拿大联邦政府在签署和批准国际条约方面拥有排他的管辖权，但要求在国内法中加以转化的条约需要通过立法来实施。在加拿大联邦宪法之下，各省（区）在各自立法管辖权范围内拥有实施条约有关事项的权力。根据公约规定，加拿大的每个省（区）各自指定由自己的中央机关。因此，诱拐申请应向儿童被诱拐的或被诱拐到的省（区）的中央机关提出。当然，在加拿大也有联邦中央机关，但它很少直接处理个案，更多的是监督公约的执行，收集数据并在必要时提供协助。
在加拿大，面临着处理涉及公约诱拐案件的专业人才不足的问题，特别是在那些申请者较少且当地律师和法官很少有机会处理公约事项的地方。在国内甚至在每个省（区），几乎没有专业的法院来处理涉及公约的诱拐案件，结果导致大多数法官既没有经验也缺乏有关公约的具体知识[3]。然而，总体上而言，法院能够根据公约的原则和目标来处理涉及公约诱拐案件的申请。
（二）欧盟实施执行海牙诱拐公约的若干措施
2005年3月1日后，《布鲁塞尔条例Ⅱbis》生效，新条例可以说是欧盟就家事法领域方面对管辖权和判决的承认和执行的国际私法的一个新的突破性发展。
1.管辖权
欧盟《布鲁塞尔条例Ⅱbis》第10条强调儿童的惯常居所地法院对案件具有普遍管辖权。如果父母一方未经另一方同意非法诱拐儿童和滞留儿童致使子女形成新惯常居所，条例对此做了特别规定。原则上，在非法迁居或者滞留子女时，子女在此之前的惯常居所地所在成员国法院保留管辖权，直至子女已在另一成员国取得惯常居所。因非法迁居或滞留行为而形成的新惯常居所地法院，其获得管辖权存在着严格的条件限制，主要包括：
第一、事后许可。如果所有监护权的个人、机构或者其他团体已事后许可此种非法诱拐或滞留子女的行为，则子女新惯常居所地法院可获得管辖权。此种情形，要求一切与子女监护权相关的当事人事后认可了这种非法转移行为[4]。
第二、如果有监护权的个人、机构或者其他团体在已知或者应知子女的居所地之后，子女已在该另一成员国居住至少满一年，且其已经适用新环境，并满足下列任一条件：①在监护人知道或者应当知道子女的居住地一年内，无人向子女被诱拐或者在被滞留地的成员国的主管机关要求归还子女；②监护权人已撤回归还子女的请求，且一年的期限内未在提出新的要求；③新惯常居所地法院裁定不归还子女，前惯常居所地成员国法院将此信息通知当事人后3个月内，没有收到当事人提交的诉讼申请；④子女被非法诱拐或者滞留前的惯常居所地成员国法院做出的关于监护的判决并未要求归还子女。
2.儿童快速返还机制
条例第11条对儿童快速返还机制做了详细的规定，而海牙公约的有关规定将成为条例规定的有益补充，新条例中规定的返还机制程序包括：
（1）首先判断是否存在条例定义下的儿童被非法诱拐的现象。与公约相比，增加了一个规定，即明确指出如果父母责任的承担着之一在未征得另一方同意时如不能单独决定子女居所的，将被视为共同行使监护权。
（2）若儿童在其原惯常居所地国能得到有效之保护，则被请求国应当做出返还儿童的规定。条例规定，即使儿童有遭受生理和心理伤害的可能，但只要请求国已经建立或正着手进行充分的安排以确保儿童被返还后的安全，则被请求国也应该有返还儿童的义务。
（3）尊重儿童以及请求人的意愿表达权，新条例规定，除非法官根据儿童的年龄和智力情况决定不适合听取儿童的陈述，否则在涉及儿童被诱拐的案件中，儿童的意愿应当有权得到表达。 （4）法院应当在六周内做出裁决，除非有极特别的情形，法院受理案件后，儿童快速返还机制的时间限制为6周，自法院接到返还请求之日起计算。
（5）被请求国做出不返还儿童裁决的例外情形，根据新规定，只有在下列两种情形下，被请求国可以做出不返还儿童的裁决。第一，法官发现返还儿童会使儿童处于严重的人身和心理伤害，并且请求国未能提供切实的措施予以保护。第二，被请求返还儿童的年龄和心智足够成熟，自己做出判断拒绝返回。
（三）英国处理儿童诱拐案件的司法体系
就英格兰和威尔士而言，其中央机关是大法官，但这项功能是由官方律师通过儿童诱拐委员会代表大法官行使的。因此，在英国，处理儿童诱拐案件的司法体系主要是由儿童诱拐委员会和法院组成[5]。
（1）儿童诱拐委员会。儿童诱拐委员会由1名律师担任主席，由1名政府主管和2名行政人员组成。在英国儿童诱拐委员会，行政人员在诱拐案件上花费了所有工作时间，由此可以认为，将案件的处理委托于私人律师事务所的实践使得儿童诱拐委员会运作得非常有效。
（2）法院体制英国。处理诱拐儿童案件的司法体制很大程度上建立在法院基础之上。所有公约申请案均由高等法院的家事分庭处理。该法庭属于一审的最高层次，由1名首席法官和7名专业法官组成，他们均熟谙公约规则，有丰富的实践经验，强调加快案件处理。
三、中国加入公约的必要性
随着我国对外开放的逐步深入，涉外婚姻家庭关系日益增多，涉外监护纠纷及由此引发的国际儿童诱拐案件时有发生。在此背景下，对我国是否应该加入公约进行探讨无疑具有较为重大的理论价值与迫切现实要求。中国应尽快加入公约有以下几点理由：
首先，为更好的保护我国儿童利益，维护社会的和谐，我们需要利用公约的合作机制。公约所创造的司法与行政合作机制是解决国际儿童诱拐问题最有力的工具。就目前来看，作为诱拐前儿童惯常居所地国，为使我国儿童利益的到即使有效的保护、使依据我国法律产生的监护权在国外的到有效尊重和保护，加入公约是十分必要的[6]。
其次，公约的规定与我国法律具体规定并无冲突。公约充分尊重缔约国的现有国内立法，在规定中央机关合作义务的同时，允许其依各自的国内法行使权力。公约的合作机制与我国国内法并不冲突。
最后，我国现有制度及结构已为公约的适用提供了初步基础。我国已加入1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年《关于从国外调去民事或商事证据的公约》，这都为适用海牙诱拐公约提供了一个基础。
一般情况下，当儿童被诱拐至我国时，我国有关机关应积极与他国合作并进行必要协助，促使儿童迅速返还。这是缔约国的义务，也是实现公约目的的必须。尽可能尊重他国传统道德，充分尊重他国监护判决，不仅可以使我国借此融入国际社会、与国际接轨，还可以在更大程度上获得国际社会的认同。
另一方面，只有在绝对必要的情况下，才可以严格依照例外条款的规定做出不予返还的命令。严格解释例外条款，不仅是保证公约有效实施的本质要求，也与其他国家的司法实践相一致。
参考文献：
[1]See Adair Dyer，”International Child Abduction by Parent”，1980
[2]Information Concerning the Hague Conventions on Private International Law，3N.I.L.R.300（1983）
[3]杜焕芳.加拿大处理儿童诱拐案件的若干实践—以海牙诱拐公约为中心的考察，2005
[4]吴用.欧盟国际儿童民事诱拐新机制研究
[5]杜焕芳.英国处理儿童诱拐案件的若干司法问题，2004
[6]张永强.《儿童诱拐公约》返还儿童的例外研究，2008