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摘 要 对于新《刑事诉讼法》是否承认诱惑侦查的合法性，学界颇有争议。本文认为，诱惑侦查的合法化具有必要性，它的合法使用，不仅有利于有效预防和控制犯罪，提高侦查效率，也有利于权衡各种法益。针对诱惑侦查的负面影响，我们需要细化法律的规定，严格诱惑侦查的批准程序和监督程序，对采用诱惑侦查手段获得的证据要进行严格的审查和有效的保护，全面提高侦查人员自身的素质和法律意识，同时，要建立相应的救济制度，保护当事人的合法权益。
关键词 刑事诉讼法修改 诱惑侦查 犯意诱发型 机会提供型 侦查机关
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-116-02
新《刑事诉讼法》已于2013年1月1日正式施行。此次刑诉法修改既有对侦查权的监督和制约，但是更多的是赋予公安机关和检查机关更大的侦查权豍。其中在侦查措施方面，最大亮点是新增了秘密侦查，而这是现行《刑事诉讼法》所没有的。这一规定在学界引起了广泛的争论，首先大家基本在秘密侦查的合法化方面达成了共识，但是一个但是的存在让各界对诱惑侦查的合法性看法不一，在我看来，《修正案》是部分承认诱惑侦查的合法性的，本文就将立足于《修正案》，从诱惑侦查的内涵、诱惑侦查合法化的必要性、使用诱惑侦查后可能产生的问题以及解决方案方面，简要谈谈自己的看法。
一、诱惑侦查及立法修改概况
（一）诱惑侦查
诱惑侦查是刑事诉讼中的一种特殊侦查手段，通常分为“机会提供型”和“犯意诱发型”，前者是指侦查机关为已有犯意之人提供某种机会或者条件诱使其实施犯罪行为，后者是指侦查机关引诱原本并无犯罪故意之人产生犯意进而实施犯罪行为。
（二）立法修改状况
现行的刑事诉讼法对诱惑侦查并无明文规定，但是其却作为行业隐秘规则而在司法实践中一直存在，《修正案》首次对诱惑侦查措施进行了明确的法律授权，《修正案》第151条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐秘其身份实施侦查。”诱惑侦查属于秘密侦查的一种，因此可见，诱惑侦查作为一种秘密侦查手段，在新《刑事诉讼法》中得以合法化。
二、诱惑侦查规范化的必要性
（一）新形势下犯罪控制的需要
我国处于社会转型期，社会矛盾突出，犯罪率常年居高不下，据统计：1979年至1991年此项数据增长到12%，到2003年，全国刑事案件共立案439万，是1978年的十倍。豎与高犯罪率相伴而行的是犯罪的高隐秘性，高组织化发展，由于缺乏传统的线索，给侦查机关的破案取证带来了很大的难度。因此，在过去的司法实践中，诱惑侦查的使用是必然的也是无法避免的，与其让其长期游离于法律明文规定之外，成为侦查机关的行业规则，还不如通过刑事诉讼法的修改，赋予诱惑侦查合法地位，这样使诱惑侦查有法可依，更加有利于控制公安机关的权利，有利于新时代情形下的犯罪控制，有利于对人权的实质层面上的保障。
（二）有效预防犯罪，提高侦查效率的需要
犯罪预防论因为可以尽量减少犯罪对社会的侵害而被广泛认可，诱惑侦查具有预防功能，且比公开侦查方式有效。根据美国联邦调查局统计，1980年到81年，联邦调查局仅以1%的人力资源及750万美元的经费从事诱捕活动，但成果却是：逮捕接近2000人，使1000多人被起诉并缴获了1.09亿美元的赃款。因为诱惑侦查的隐秘性，所以就可能将犯罪扼杀在预备阶段，预防作用显著，可有效提高办案效率。
（三）立法与司法实践紧密联系的需要
诱惑侦查分为“犯意诱发型”和“机会制造型”，两者的根本区别在于犯罪嫌疑人是否具有犯罪意图。
“犯意诱发型”诱惑侦查，即如果没有侦查机关的诱惑，犯罪根本不会发生，因此是侦查机关在制造犯罪，是一种违法的侦查行为。而“机会制造型”诱惑侦查中，犯罪行为人本身具有犯罪的故意，侦查机关只不过提供了某种机会，对犯罪行为的发展轨迹并无根本的影响，因此，犯罪行为具有刑罚当罚性，侦查机关的侦查行为也自然是合法侦查行为，立法不应脱离司法实践的需要而对此种诱惑侦查行为进行禁止。
三、诱惑侦查的负面影响探究
（一）侵犯公民人格权
诱惑侦查是在侦查机关工作人员隐匿真实身份的情况下进行的，往往对公民的人格权造成侵害。主要体现在以下几个方面，第一，派卧底人员，往往在秘密状态之下对公民的人身或住宅进行搜查，第二，利用各种虚假身份接触行为人，有时会构成对公民姓名权，肖像权等人身权力的侵犯，第三，往往会借助于各种技术侦查措施，例如监听通讯设备，往往构成对公民隐私权的侵犯豏。
（二）使侦查人员滥用职权
侦察机关的工作人员在诱惑侦查的过程中，可能会打入犯罪团伙内部，有可能受到犯罪分子不良习气的影响，逐渐被腐化，亵渎手上的权利，甘当犯罪分子的保护伞，甚至主动进行违法犯罪活动。
公安机关也可能出于追求高破案率的目的，诱使他人犯罪，违背司法公正的原则。而且由于诱惑侦查的特殊性，使其在具体实施的过程中缺少来自外部力量的监督，这就为权力滥用提供了滋长的土壤。
（三）侵犯公民其他诉讼权利
首先是对辩护权的侵犯，在我国的司法实践中，侦查机关往往并不会向犯罪嫌疑人告知曾经使用过诱惑侦查，而通过诱惑侦查得来的证据也不一定会完全展示，因此，犯罪嫌疑人对侦查过程知之甚少，辩护权比较难以行使。
在审判阶段，有时出于人身安全的考虑，从事诱惑侦查的人员，以及提供情报的人员往往不愿作为证人出庭作证，这就使得被告人在法庭上无法与证人对质。
（四）削弱公民对司法信用的认同
诱惑侦查手段的利用，离不开欺骗。因此，如果诱惑侦查手段的适用没有严格控制法律允许的范围内，可能会引起大众恐慌，削弱公民对司法信用的认同。 有学者曾经说过，“刑事司法从业人员与社会大众的关系中，最基本的特质就是信任。这主要是基于，在功能上刑事司法从业人员作为道德与政治秩序代表的中心点所在。有关犯罪与刑法方面的事务，一个人为警察，检察官所欺骗，其伤害性当然远远超过这个人为同事，邻居或者陌生人所欺骗的后果豐。”
四、关于诱惑侦查具体适用的建议
（一）细化法律规定，密切联系实际
纵观整个《修正案》，存在着立法技术不够成熟以及与实践有断层的问题。首先太过概括，不够明确。其次规则缺乏操作性，太过于原则，无法根据法律规定进行各种侦查和诉讼行为。所以针对这些问题，需要通过细化立法以及通过司法解释进行有效地补充，对此提出以下建议：
1.明确规定诱惑侦查的范围。只有对主观恶性强，社会危害性极大，犯罪行为比较连续，隐蔽性极强的犯罪可以使用诱惑侦查。
2.对诱惑侦查的对象明确规定。首先要确定犯罪行为人有无犯意，对没有犯意的，要当然排除诱惑侦查的使用。其次，要看即使有犯意，在不使用诱惑侦查手段的情况下，犯罪行为人的意志因素是否足以支配其实施犯罪行为，如果不足以，则依然不可以使用诱惑侦查豑。
3.对无完全行为能力人和未成年人要排除诱惑侦查手段的使用。
（二）严格诱惑侦查的批准程序和监督程序
在诱惑侦查的审批方面，各国规定不一。在美国，一般由侦查机关的长官来批准；在日本，由厚生大臣许可，是一种行政审批行为；在德国，必须经过检查机关的批准。笔者认为在我国，诱惑侦查手段的实施应该经过严格的批准程序：
1.承办人员应该书面请示检察院批准，检察院在审查时必须对嫌疑人是否有犯意，以及案件本身的性质，危害程度等做严格的审查。
2.在实施诱惑侦查的过程中，检查机关应该对整个过程进行严格监督，实现从弹性监督到刚性监督的转化，避免监督的滞后性，建立同步监督机制。
（三）对证据的严格审查和有效保护
《修正案》明确规定了特殊侦查行为获得的材料具有证据能力，但是在实际操作中需要注意一下问题：
1.严格审查证据合法性。如果侦查人员在未经批准的情形下实施诱惑侦查，或者采用“犯意诱惑型”诱惑手段诱惑他人犯罪，所获得的证据不具有证据能力，应当予以排除。
2.执行诱惑侦查的侦查人员可能面临很多危险，而这种方式获得的证据可能使侦查人员或者其他人员暴露，因此需要对证据采取严密的保护措施。例如对信息进行处理，出庭作证采用屏风隔离等，在人民法院认为必要的情况下，还可以由审判人员在法庭外对证据进行核实，以此保证侦查人员和其他相关人员的安全豒。
（四）提高侦查人员素质和法律意识
1.树立人权保障理念，强化程序意识。这就要求公安机关在实施诱惑侦查等侦查措施时，不仅要充分行使公权力，有力追究犯罪，同时必须将公权力严格限制在法定的范围内，严格依法办案，以防止公民个人的合法权利受到侵害。
2.充分学习新刑诉法，强化自身素质能力。公安机关可以通过开展培训，研讨和交流的方式，学习法条，体会《刑事诉讼法》的立法价值，对其中的限权条款，以保障人权为基本理念的条款要进行尤其重点的学习。通过学习，提高侦查人员的法律意识和自身素质。
（五）对当事人的救济
无论规则如何细化，监管如何严密，诱惑侦查仍然不可能完全避免被滥用，因此就需要有相应的救济途径。
当当事人认为侦查机关的诱惑侦查行为侵犯了自己的合法权益时，有权按照规定请求赔偿。这里的合法权益主要包括姓名权，名誉权，隐私权，财产性损失等。由于秘密侦查是侦查机关的职权行为，因此，赔偿义务应该由诱惑侦查的执行机关和决定机关承担。如果侦查人员有重大过失的，诱惑侦查的执行机关和决定机关在赔偿之后，可以对其进行追偿豓。
注释：
豍姜虹.理性审视，积极面对——以新《刑事诉讼法修正案》对公安机关侦查工作影响为视角.北京人民警察学院学报.2012（5）.
[1][美]谢利著.何秉松译.犯罪与现代化.中信出版社.2002年版.
[2]杭正亚.诱惑侦查的存与废及价值取向浅析.江西公安专科学校学报.2001（3）.
[3][美]SAMS.SOURYAL著.李涌清译.刑事司法制度中的谎言与欺骗.新知译粹.2003年版.
[4][5]刘冬.论诱惑侦查的制度与时间问题—以新刑事诉讼法为背景.群文天地.2012（10）.
[6]张建华.特殊侦查权利的授予与限制.广东政法大学学报.2012（5）.
参考文献：
[1][德]克劳斯著.王世州译.德国刑法学总论（第一卷）.法律出版社.2005年版.
[2]李明.监听手段的合理运用以及限制；孙长永主编.现代调查取证程序.中国检察出版社.2005年版.
[3]中国刑事诉讼法学研究会第一次会员代表大会暨2011年年会发言综述.《刑事诉讼法再修改中的若干重点问题》.
关键词 刑事诉讼法修改 诱惑侦查 犯意诱发型 机会提供型 侦查机关
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-116-02
新《刑事诉讼法》已于2013年1月1日正式施行。此次刑诉法修改既有对侦查权的监督和制约，但是更多的是赋予公安机关和检查机关更大的侦查权豍。其中在侦查措施方面，最大亮点是新增了秘密侦查，而这是现行《刑事诉讼法》所没有的。这一规定在学界引起了广泛的争论，首先大家基本在秘密侦查的合法化方面达成了共识，但是一个但是的存在让各界对诱惑侦查的合法性看法不一，在我看来，《修正案》是部分承认诱惑侦查的合法性的，本文就将立足于《修正案》，从诱惑侦查的内涵、诱惑侦查合法化的必要性、使用诱惑侦查后可能产生的问题以及解决方案方面，简要谈谈自己的看法。
一、诱惑侦查及立法修改概况
（一）诱惑侦查
诱惑侦查是刑事诉讼中的一种特殊侦查手段，通常分为“机会提供型”和“犯意诱发型”，前者是指侦查机关为已有犯意之人提供某种机会或者条件诱使其实施犯罪行为，后者是指侦查机关引诱原本并无犯罪故意之人产生犯意进而实施犯罪行为。
（二）立法修改状况
现行的刑事诉讼法对诱惑侦查并无明文规定，但是其却作为行业隐秘规则而在司法实践中一直存在，《修正案》首次对诱惑侦查措施进行了明确的法律授权，《修正案》第151条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐秘其身份实施侦查。”诱惑侦查属于秘密侦查的一种，因此可见，诱惑侦查作为一种秘密侦查手段，在新《刑事诉讼法》中得以合法化。
二、诱惑侦查规范化的必要性
（一）新形势下犯罪控制的需要
我国处于社会转型期，社会矛盾突出，犯罪率常年居高不下，据统计：1979年至1991年此项数据增长到12%，到2003年，全国刑事案件共立案439万，是1978年的十倍。豎与高犯罪率相伴而行的是犯罪的高隐秘性，高组织化发展，由于缺乏传统的线索，给侦查机关的破案取证带来了很大的难度。因此，在过去的司法实践中，诱惑侦查的使用是必然的也是无法避免的，与其让其长期游离于法律明文规定之外，成为侦查机关的行业规则，还不如通过刑事诉讼法的修改，赋予诱惑侦查合法地位，这样使诱惑侦查有法可依，更加有利于控制公安机关的权利，有利于新时代情形下的犯罪控制，有利于对人权的实质层面上的保障。
（二）有效预防犯罪，提高侦查效率的需要
犯罪预防论因为可以尽量减少犯罪对社会的侵害而被广泛认可，诱惑侦查具有预防功能，且比公开侦查方式有效。根据美国联邦调查局统计，1980年到81年，联邦调查局仅以1%的人力资源及750万美元的经费从事诱捕活动，但成果却是：逮捕接近2000人，使1000多人被起诉并缴获了1.09亿美元的赃款。因为诱惑侦查的隐秘性，所以就可能将犯罪扼杀在预备阶段，预防作用显著，可有效提高办案效率。
（三）立法与司法实践紧密联系的需要
诱惑侦查分为“犯意诱发型”和“机会制造型”，两者的根本区别在于犯罪嫌疑人是否具有犯罪意图。
“犯意诱发型”诱惑侦查，即如果没有侦查机关的诱惑，犯罪根本不会发生，因此是侦查机关在制造犯罪，是一种违法的侦查行为。而“机会制造型”诱惑侦查中，犯罪行为人本身具有犯罪的故意，侦查机关只不过提供了某种机会，对犯罪行为的发展轨迹并无根本的影响，因此，犯罪行为具有刑罚当罚性，侦查机关的侦查行为也自然是合法侦查行为，立法不应脱离司法实践的需要而对此种诱惑侦查行为进行禁止。
三、诱惑侦查的负面影响探究
（一）侵犯公民人格权
诱惑侦查是在侦查机关工作人员隐匿真实身份的情况下进行的，往往对公民的人格权造成侵害。主要体现在以下几个方面，第一，派卧底人员，往往在秘密状态之下对公民的人身或住宅进行搜查，第二，利用各种虚假身份接触行为人，有时会构成对公民姓名权，肖像权等人身权力的侵犯，第三，往往会借助于各种技术侦查措施，例如监听通讯设备，往往构成对公民隐私权的侵犯豏。
（二）使侦查人员滥用职权
侦察机关的工作人员在诱惑侦查的过程中，可能会打入犯罪团伙内部，有可能受到犯罪分子不良习气的影响，逐渐被腐化，亵渎手上的权利，甘当犯罪分子的保护伞，甚至主动进行违法犯罪活动。
公安机关也可能出于追求高破案率的目的，诱使他人犯罪，违背司法公正的原则。而且由于诱惑侦查的特殊性，使其在具体实施的过程中缺少来自外部力量的监督，这就为权力滥用提供了滋长的土壤。
（三）侵犯公民其他诉讼权利
首先是对辩护权的侵犯，在我国的司法实践中，侦查机关往往并不会向犯罪嫌疑人告知曾经使用过诱惑侦查，而通过诱惑侦查得来的证据也不一定会完全展示，因此，犯罪嫌疑人对侦查过程知之甚少，辩护权比较难以行使。
在审判阶段，有时出于人身安全的考虑，从事诱惑侦查的人员，以及提供情报的人员往往不愿作为证人出庭作证，这就使得被告人在法庭上无法与证人对质。
（四）削弱公民对司法信用的认同
诱惑侦查手段的利用，离不开欺骗。因此，如果诱惑侦查手段的适用没有严格控制法律允许的范围内，可能会引起大众恐慌，削弱公民对司法信用的认同。 有学者曾经说过，“刑事司法从业人员与社会大众的关系中，最基本的特质就是信任。这主要是基于，在功能上刑事司法从业人员作为道德与政治秩序代表的中心点所在。有关犯罪与刑法方面的事务，一个人为警察，检察官所欺骗，其伤害性当然远远超过这个人为同事，邻居或者陌生人所欺骗的后果豐。”
四、关于诱惑侦查具体适用的建议
（一）细化法律规定，密切联系实际
纵观整个《修正案》，存在着立法技术不够成熟以及与实践有断层的问题。首先太过概括，不够明确。其次规则缺乏操作性，太过于原则，无法根据法律规定进行各种侦查和诉讼行为。所以针对这些问题，需要通过细化立法以及通过司法解释进行有效地补充，对此提出以下建议：
1.明确规定诱惑侦查的范围。只有对主观恶性强，社会危害性极大，犯罪行为比较连续，隐蔽性极强的犯罪可以使用诱惑侦查。
2.对诱惑侦查的对象明确规定。首先要确定犯罪行为人有无犯意，对没有犯意的，要当然排除诱惑侦查的使用。其次，要看即使有犯意，在不使用诱惑侦查手段的情况下，犯罪行为人的意志因素是否足以支配其实施犯罪行为，如果不足以，则依然不可以使用诱惑侦查豑。
3.对无完全行为能力人和未成年人要排除诱惑侦查手段的使用。
（二）严格诱惑侦查的批准程序和监督程序
在诱惑侦查的审批方面，各国规定不一。在美国，一般由侦查机关的长官来批准；在日本，由厚生大臣许可，是一种行政审批行为；在德国，必须经过检查机关的批准。笔者认为在我国，诱惑侦查手段的实施应该经过严格的批准程序：
1.承办人员应该书面请示检察院批准，检察院在审查时必须对嫌疑人是否有犯意，以及案件本身的性质，危害程度等做严格的审查。
2.在实施诱惑侦查的过程中，检查机关应该对整个过程进行严格监督，实现从弹性监督到刚性监督的转化，避免监督的滞后性，建立同步监督机制。
（三）对证据的严格审查和有效保护
《修正案》明确规定了特殊侦查行为获得的材料具有证据能力，但是在实际操作中需要注意一下问题：
1.严格审查证据合法性。如果侦查人员在未经批准的情形下实施诱惑侦查，或者采用“犯意诱惑型”诱惑手段诱惑他人犯罪，所获得的证据不具有证据能力，应当予以排除。
2.执行诱惑侦查的侦查人员可能面临很多危险，而这种方式获得的证据可能使侦查人员或者其他人员暴露，因此需要对证据采取严密的保护措施。例如对信息进行处理，出庭作证采用屏风隔离等，在人民法院认为必要的情况下，还可以由审判人员在法庭外对证据进行核实，以此保证侦查人员和其他相关人员的安全豒。
（四）提高侦查人员素质和法律意识
1.树立人权保障理念，强化程序意识。这就要求公安机关在实施诱惑侦查等侦查措施时，不仅要充分行使公权力，有力追究犯罪，同时必须将公权力严格限制在法定的范围内，严格依法办案，以防止公民个人的合法权利受到侵害。
2.充分学习新刑诉法，强化自身素质能力。公安机关可以通过开展培训，研讨和交流的方式，学习法条，体会《刑事诉讼法》的立法价值，对其中的限权条款，以保障人权为基本理念的条款要进行尤其重点的学习。通过学习，提高侦查人员的法律意识和自身素质。
（五）对当事人的救济
无论规则如何细化，监管如何严密，诱惑侦查仍然不可能完全避免被滥用，因此就需要有相应的救济途径。
当当事人认为侦查机关的诱惑侦查行为侵犯了自己的合法权益时，有权按照规定请求赔偿。这里的合法权益主要包括姓名权，名誉权，隐私权，财产性损失等。由于秘密侦查是侦查机关的职权行为，因此，赔偿义务应该由诱惑侦查的执行机关和决定机关承担。如果侦查人员有重大过失的，诱惑侦查的执行机关和决定机关在赔偿之后，可以对其进行追偿豓。
注释：
豍姜虹.理性审视，积极面对——以新《刑事诉讼法修正案》对公安机关侦查工作影响为视角.北京人民警察学院学报.2012（5）.
[1][美]谢利著.何秉松译.犯罪与现代化.中信出版社.2002年版.
[2]杭正亚.诱惑侦查的存与废及价值取向浅析.江西公安专科学校学报.2001（3）.
[3][美]SAMS.SOURYAL著.李涌清译.刑事司法制度中的谎言与欺骗.新知译粹.2003年版.
[4][5]刘冬.论诱惑侦查的制度与时间问题—以新刑事诉讼法为背景.群文天地.2012（10）.
[6]张建华.特殊侦查权利的授予与限制.广东政法大学学报.2012（5）.
参考文献：
[1][德]克劳斯著.王世州译.德国刑法学总论（第一卷）.法律出版社.2005年版.
[2]李明.监听手段的合理运用以及限制；孙长永主编.现代调查取证程序.中国检察出版社.2005年版.
[3]中国刑事诉讼法学研究会第一次会员代表大会暨2011年年会发言综述.《刑事诉讼法再修改中的若干重点问题》.