论文部分内容阅读
[摘 要]正当防卫作为刑法中正当化事由重要的一部分，通过对防卫人行为的合理化驱逐公权力对其行为的否定性评价，以保护防卫人对自己基本权利进行应激性保护的权利。我国刑法的主客观相统一的法哲学，通过对防卫人主客观同时评价以判定其行为的正当性。现在有一种仅仅评价防卫人客观方面的纯粹客观说兴起，出现防卫意思不要说。这样的一种思潮和理论是否有其理论的优越性？文章将就此进行探讨。
[关键词]正当防卫；主观要件；正当化事由
一、前言
（一）案情
某夜，22周岁女青年张某窜至某生活区，窃得人民币2000元及国库券500元，在回去的路上，行至一小巷时，李某（男）从背后赶上来，抱住张某将其摔倒在地，意图强奸。张某遂拔出随身携带的水果刀刺瞎了李某左眼（后经法医鉴定为重伤）。事后，张某称：“我认为他是来抢我偷来的钱，就用随身携带的水果刀刺瞎了他的眼睛。”
（二）问题的提出
正当防卫作为刑法中正当化事由极重要的一部分，通过对防卫人行为的合理化驱逐公权力对其行为的否定性评价，以保护防卫人对自己基本权利进行应激性保护的权利。我国刑法的犯罪构成理论，以主观与客观相统一标榜，[1]同时，正当防卫的概念也应是主观与客观相统一，即正当性的赋予应该之于防卫人的主客观两个方面。就如本案最终的审理结果，分析者虽然承认张某行为客观上具有防卫效果，但是防卫人并不具有防卫目的，因而不予认定正当防卫。因此有必要针对正当防卫的主观要件这一概念进行基本的检视，以明确正当防卫这一正当化事由的具体构成，为司法活动的统一性，严肃性和可预测性加持。
（三）正当防卫主观条件的概念
我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”其中已经暗示涵盖了正当防卫的主观要件，即防卫认识与防卫目的。[2]
防卫认识，指防卫人就不法侵害的事实的一种感知与意识，并且就这样一种感知与意识所形成的有关法益侵害可能发生的判断。防卫认识所指向的客体，是综合而全方位的，涉及侵害行为的诸多方面，包括：对防卫起因的认识，对防卫客体的认识，对防卫时间的认识。[3]防卫目的，指防卫人基于防卫认识的判断之上所做出的谋求特定权利不受侵害的决断与心理愿望。
综上所述，正当防卫的主观要件可以被定义为，正当防卫人因为不法侵害行为而产生的对不法侵害行为的认识；以及基于此认识，以保卫特定权利不被侵犯而为特定行为的决意。而这两种要素共同构成了完整的正当防卫的主观要件。
二、对张某故意伤害案的分析
（一）初步分析
之于该案，在张某的防卫行为以前，我们可以剥离出两个犯罪的参照系：其一，为张某盗窃财物的犯罪；其二，为李某强奸张某的犯罪。而女青年张某的防卫行为的主观要件属于第一个参照系，而防卫行为的防卫起因，防卫效果属于第二个参照系，同时其防卫行为为两个参照系所共享。亦即，张某出于保护赃物的认识与目的施行了防卫行为，却客观上制止了李某的强奸行为。下面，我们就这两个参照系进行详细分析：
1.张某盗窃行为参照系下的分析
在此参照系下案情为：女青年张某携盗窃所得赃款赃物遭遇李某袭击，张某认为李某要抢劫自己所获赃款赃物，故对张某施行防卫行为。
首先，假如李某真的抢劫张某所获得的赃款，这一抢劫行为是否可以被正当防卫？正当防卫的正当性某种程度上在于其所保卫的利益或者权力。这时，我们就可以更进一步将我们刚才提出的问题进一步细化为：赃物持有人是否对其所取得的赃物享有特定权利因此可以援引正当防卫对这一权利加以保护？
我国《物权法》中的占有，是“……一种事实状态，这种事实状态就是指民事主体对物的一种事实上的控制。”[4]而我国物权法虽然只在正面保护了合法占有，但是在其对恶意占有的陈述中，也暗示其承认了非法占有，即肯定了占有是一种事实。[5]《物权法》第二百四十四条规定了占有的损害赔偿请求权，即在民法上，占有可以作为一种准权利，一种利益谋求公权力的保护。这也就为正当防卫权的原因奠定了基础。有学者也指出：“……（1）赃物占有面对第三人不法侵害而实施的防卫行为所保护的利益在民法上是应当受保护的利益，当民事手段不足以保护该利益时，作为法律体系保障法的刑罚应当予以保护；（2）赃物占有人所实施的防卫行为在民法上是被允许的，在刑法上也应当被认为是正当的，当然也不能被认定为犯罪了。”[6]
其次，李某真的抢劫张某所获得的赃款，张某的防卫行为是否过当？我国《刑法》的第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可知，针对抢劫行为而施行的正当防卫，适用无限制正当防卫的规定。
由以上两个问题的讨论我们不难发现，如果李某真如张某所臆测的一样实施抢劫行为，则张某的防卫行为当然可以成立正当防卫。
2.李某强奸行为参照系下的分析
在此参照系下案情为：李某对女青年张某实施强奸行为，受到了来自张某防卫行为的反击，致使被刺瞎双眼。我们讨论：如果张某防卫行为的反击是针对李某的强奸行为的，是否成立正当防卫？
实际上在此情况下，张某为了保护己身人身权而行事正当防卫权是再合理不过的事，同时一如上文所引述的《刑法》第二十条第三款，此时也可以援引无限制正当防卫的规定。在此假设下张某的防卫行为自然可以成立正当防卫。
3.主客观相统一的理论背景之下对该案的探讨
根据我国通说的，主客观相结合的关于正当防卫的描述，正当防卫的要件可以表示为：[7]防卫构成分为主观条件与客观条件，主观条件中包括防卫认识和防卫意识；客观条件中分为前提条件和限度条件。前提条件包含防卫起因，防卫客体，防卫时间；限度条件即防卫限度。 在该案中，张某的防卫行为被分成了部分重叠的两部分，落在了两个参照系之中，并没有形成一个整体。经过以上的分析我们可以看出来，张某的防卫行为只要完整的归入以上两个参照系的任何一个都可以获得正当性，成立正当防卫。但是在这样一种零落了的防卫行为，正当性始终难以被赋予。
（二）正当防卫主观要件的作用和必要性——以张某案案例为基础所进行的探讨
1.正当防卫主观要件在维护法的安定性的必要性
正当防卫作为认定犯罪的否定要件，将原本的为法秩序所不容的法益侵害行为归化成为法秩序本身的设计。这样一个否定性的要件，将行为由犯罪要件该当性所蕴含的违法性推定中解放出来，[8]从这个角度来看，正当防卫是制度上的一种特例，是基于自然正义观念和法律思想传统而迫使法秩序做出的一种让步和隐忍。正当防卫制度是作为正当化事由存在于刑法体系之中的，在于排除犯罪要件该当性适格所带来的违法性推定。“正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。”[9]正当防卫是一般性前提之下的特例，是法秩序基于社会正义的一种隐忍，因此，正当防卫本身的存在就是对法的安定性的一种破坏。从这一角度出发，正当防卫的范围自然应该在社会正义允许的范围内尽可能的限缩，以使其对法的安定性的破坏尽量减小。
在该案之中，正当防卫的主观要件的介入，有效地限缩了正当防卫赋予正当化的范围，减少了对法的不安定性的破坏。本案中张某的防卫行为并不能说合于社会对正当行为的界定：其因认识错位而为防卫行为，仅仅是因为客观的巧合——一种非必然性的因素——而客观上产生了防卫效果。这样的一种由错误和机运复合而成的防卫行为，很难可以称之为具有正当性。
2.正当防卫主观要件在张扬正义的必要性
正当防卫这一概念在于阻却违法性，在于将具有正当性意义的法益侵害行为排除出社会越轨的范畴。罪与非罪之隔是本质性的，[10]正当性的赋予决不可施予非正当行为之上，否则就是对正义的背叛。正当防卫之所以正当就在于其合公理性，合正义性。正当性的施予也要普施于捍卫权益，打击犯罪的行为之上；而不应赋于破坏法治，践踏人权的行为之上。
该案之中，防卫行为可借以获得正当性的行为被分解成了有所重叠的两部分。在张某盗窃行为参照系下，防卫行为空有主观要件和防卫行为，而无防卫起因作为支撑。在李某强奸行为参照系，李某的犯罪行为只能说是在客观上为张某防卫行为所抵挡，但实际上这样一种抵挡仅仅只能作为一种客观行为存在。没有主观要件的描述，无以判断这一行为是否正当。只能从客观效果上肯定其对个别人的法益起到了暂时的保卫。
三、结语
正当防卫的主观条件是否必要直接根源于行为无价值和结果无价值这一刑法理论最本源的理论分野。我国刑法理论是主观与客观相统一的思维方法，将正当防卫做主观与客观的统一描述。但是近些年来，随着结果无价值论被引入，乃至于被许多学者所接受，正当防卫的主观条件的必要性在理论上或多或少也起了许多论证。
本文通过对张某故意伤害案对正当防卫主观条件的必要性进行了论述。本文认为正当防卫的主观条件是必要的，这一必要可以体现为正当防卫主观条件的作用，甚至可以说是由正当防卫这个概念本身所决定的，因为其特例的性质，其必须自限范围以保证法的安定性；因为其正当性，其必须张扬正义。
[参考文献]
[1]陈兴良.刑法学关键问题[M].高等教育出版社，2007：31.
[2]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社.2006：42.
[3]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社.2006：43-44.
[4]张利明.物权法研究（下卷）[M].中国人民大学出版社，2007：703.
[5]张利明.物权法研究（下卷）[M].中国人民大学出版社，2007：699.
[6]陈克飞.论赃物占有人的正当防卫权[M].中国政法大学硕士学位论文，2009：10.
[7]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社，2006：41.
[8][9]陈兴良.当代中国刑法新境遇[M].中国人民大学出版社，2007：479.
[10]冯亚东.罪与刑的探索之道[M].中国检察出版社，2005：112.
[作者简介]王天（1989—），男，北京人，四川大学法学院 2011级法律硕士。
[关键词]正当防卫；主观要件；正当化事由
一、前言
（一）案情
某夜，22周岁女青年张某窜至某生活区，窃得人民币2000元及国库券500元，在回去的路上，行至一小巷时，李某（男）从背后赶上来，抱住张某将其摔倒在地，意图强奸。张某遂拔出随身携带的水果刀刺瞎了李某左眼（后经法医鉴定为重伤）。事后，张某称：“我认为他是来抢我偷来的钱，就用随身携带的水果刀刺瞎了他的眼睛。”
（二）问题的提出
正当防卫作为刑法中正当化事由极重要的一部分，通过对防卫人行为的合理化驱逐公权力对其行为的否定性评价，以保护防卫人对自己基本权利进行应激性保护的权利。我国刑法的犯罪构成理论，以主观与客观相统一标榜，[1]同时，正当防卫的概念也应是主观与客观相统一，即正当性的赋予应该之于防卫人的主客观两个方面。就如本案最终的审理结果，分析者虽然承认张某行为客观上具有防卫效果，但是防卫人并不具有防卫目的，因而不予认定正当防卫。因此有必要针对正当防卫的主观要件这一概念进行基本的检视，以明确正当防卫这一正当化事由的具体构成，为司法活动的统一性，严肃性和可预测性加持。
（三）正当防卫主观条件的概念
我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”其中已经暗示涵盖了正当防卫的主观要件，即防卫认识与防卫目的。[2]
防卫认识，指防卫人就不法侵害的事实的一种感知与意识，并且就这样一种感知与意识所形成的有关法益侵害可能发生的判断。防卫认识所指向的客体，是综合而全方位的，涉及侵害行为的诸多方面，包括：对防卫起因的认识，对防卫客体的认识，对防卫时间的认识。[3]防卫目的，指防卫人基于防卫认识的判断之上所做出的谋求特定权利不受侵害的决断与心理愿望。
综上所述，正当防卫的主观要件可以被定义为，正当防卫人因为不法侵害行为而产生的对不法侵害行为的认识；以及基于此认识，以保卫特定权利不被侵犯而为特定行为的决意。而这两种要素共同构成了完整的正当防卫的主观要件。
二、对张某故意伤害案的分析
（一）初步分析
之于该案，在张某的防卫行为以前，我们可以剥离出两个犯罪的参照系：其一，为张某盗窃财物的犯罪；其二，为李某强奸张某的犯罪。而女青年张某的防卫行为的主观要件属于第一个参照系，而防卫行为的防卫起因，防卫效果属于第二个参照系，同时其防卫行为为两个参照系所共享。亦即，张某出于保护赃物的认识与目的施行了防卫行为，却客观上制止了李某的强奸行为。下面，我们就这两个参照系进行详细分析：
1.张某盗窃行为参照系下的分析
在此参照系下案情为：女青年张某携盗窃所得赃款赃物遭遇李某袭击，张某认为李某要抢劫自己所获赃款赃物，故对张某施行防卫行为。
首先，假如李某真的抢劫张某所获得的赃款，这一抢劫行为是否可以被正当防卫？正当防卫的正当性某种程度上在于其所保卫的利益或者权力。这时，我们就可以更进一步将我们刚才提出的问题进一步细化为：赃物持有人是否对其所取得的赃物享有特定权利因此可以援引正当防卫对这一权利加以保护？
我国《物权法》中的占有，是“……一种事实状态，这种事实状态就是指民事主体对物的一种事实上的控制。”[4]而我国物权法虽然只在正面保护了合法占有，但是在其对恶意占有的陈述中，也暗示其承认了非法占有，即肯定了占有是一种事实。[5]《物权法》第二百四十四条规定了占有的损害赔偿请求权，即在民法上，占有可以作为一种准权利，一种利益谋求公权力的保护。这也就为正当防卫权的原因奠定了基础。有学者也指出：“……（1）赃物占有面对第三人不法侵害而实施的防卫行为所保护的利益在民法上是应当受保护的利益，当民事手段不足以保护该利益时，作为法律体系保障法的刑罚应当予以保护；（2）赃物占有人所实施的防卫行为在民法上是被允许的，在刑法上也应当被认为是正当的，当然也不能被认定为犯罪了。”[6]
其次，李某真的抢劫张某所获得的赃款，张某的防卫行为是否过当？我国《刑法》的第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可知，针对抢劫行为而施行的正当防卫，适用无限制正当防卫的规定。
由以上两个问题的讨论我们不难发现，如果李某真如张某所臆测的一样实施抢劫行为，则张某的防卫行为当然可以成立正当防卫。
2.李某强奸行为参照系下的分析
在此参照系下案情为：李某对女青年张某实施强奸行为，受到了来自张某防卫行为的反击，致使被刺瞎双眼。我们讨论：如果张某防卫行为的反击是针对李某的强奸行为的，是否成立正当防卫？
实际上在此情况下，张某为了保护己身人身权而行事正当防卫权是再合理不过的事，同时一如上文所引述的《刑法》第二十条第三款，此时也可以援引无限制正当防卫的规定。在此假设下张某的防卫行为自然可以成立正当防卫。
3.主客观相统一的理论背景之下对该案的探讨
根据我国通说的，主客观相结合的关于正当防卫的描述，正当防卫的要件可以表示为：[7]防卫构成分为主观条件与客观条件，主观条件中包括防卫认识和防卫意识；客观条件中分为前提条件和限度条件。前提条件包含防卫起因，防卫客体，防卫时间；限度条件即防卫限度。 在该案中，张某的防卫行为被分成了部分重叠的两部分，落在了两个参照系之中，并没有形成一个整体。经过以上的分析我们可以看出来，张某的防卫行为只要完整的归入以上两个参照系的任何一个都可以获得正当性，成立正当防卫。但是在这样一种零落了的防卫行为，正当性始终难以被赋予。
（二）正当防卫主观要件的作用和必要性——以张某案案例为基础所进行的探讨
1.正当防卫主观要件在维护法的安定性的必要性
正当防卫作为认定犯罪的否定要件，将原本的为法秩序所不容的法益侵害行为归化成为法秩序本身的设计。这样一个否定性的要件，将行为由犯罪要件该当性所蕴含的违法性推定中解放出来，[8]从这个角度来看，正当防卫是制度上的一种特例，是基于自然正义观念和法律思想传统而迫使法秩序做出的一种让步和隐忍。正当防卫制度是作为正当化事由存在于刑法体系之中的，在于排除犯罪要件该当性适格所带来的违法性推定。“正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。”[9]正当防卫是一般性前提之下的特例，是法秩序基于社会正义的一种隐忍，因此，正当防卫本身的存在就是对法的安定性的一种破坏。从这一角度出发，正当防卫的范围自然应该在社会正义允许的范围内尽可能的限缩，以使其对法的安定性的破坏尽量减小。
在该案之中，正当防卫的主观要件的介入，有效地限缩了正当防卫赋予正当化的范围，减少了对法的不安定性的破坏。本案中张某的防卫行为并不能说合于社会对正当行为的界定：其因认识错位而为防卫行为，仅仅是因为客观的巧合——一种非必然性的因素——而客观上产生了防卫效果。这样的一种由错误和机运复合而成的防卫行为，很难可以称之为具有正当性。
2.正当防卫主观要件在张扬正义的必要性
正当防卫这一概念在于阻却违法性，在于将具有正当性意义的法益侵害行为排除出社会越轨的范畴。罪与非罪之隔是本质性的，[10]正当性的赋予决不可施予非正当行为之上，否则就是对正义的背叛。正当防卫之所以正当就在于其合公理性，合正义性。正当性的施予也要普施于捍卫权益，打击犯罪的行为之上；而不应赋于破坏法治，践踏人权的行为之上。
该案之中，防卫行为可借以获得正当性的行为被分解成了有所重叠的两部分。在张某盗窃行为参照系下，防卫行为空有主观要件和防卫行为，而无防卫起因作为支撑。在李某强奸行为参照系，李某的犯罪行为只能说是在客观上为张某防卫行为所抵挡，但实际上这样一种抵挡仅仅只能作为一种客观行为存在。没有主观要件的描述，无以判断这一行为是否正当。只能从客观效果上肯定其对个别人的法益起到了暂时的保卫。
三、结语
正当防卫的主观条件是否必要直接根源于行为无价值和结果无价值这一刑法理论最本源的理论分野。我国刑法理论是主观与客观相统一的思维方法，将正当防卫做主观与客观的统一描述。但是近些年来，随着结果无价值论被引入，乃至于被许多学者所接受，正当防卫的主观条件的必要性在理论上或多或少也起了许多论证。
本文通过对张某故意伤害案对正当防卫主观条件的必要性进行了论述。本文认为正当防卫的主观条件是必要的，这一必要可以体现为正当防卫主观条件的作用，甚至可以说是由正当防卫这个概念本身所决定的，因为其特例的性质，其必须自限范围以保证法的安定性；因为其正当性，其必须张扬正义。
[参考文献]
[1]陈兴良.刑法学关键问题[M].高等教育出版社，2007：31.
[2]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社.2006：42.
[3]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社.2006：43-44.
[4]张利明.物权法研究（下卷）[M].中国人民大学出版社，2007：703.
[5]张利明.物权法研究（下卷）[M].中国人民大学出版社，2007：699.
[6]陈克飞.论赃物占有人的正当防卫权[M].中国政法大学硕士学位论文，2009：10.
[7]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社，2006：41.
[8][9]陈兴良.当代中国刑法新境遇[M].中国人民大学出版社，2007：479.
[10]冯亚东.罪与刑的探索之道[M].中国检察出版社，2005：112.
[作者简介]王天（1989—），男，北京人，四川大学法学院 2011级法律硕士。