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摘要：哈贝马斯对法律与道德之间关系的论证是在他的商谈原则框架下做出的。虽然哈贝马斯是一位康德主义者，但他对康德道德哲学的继承是继承了康德的道德普遍主义而非道德优先于法律的道德基础主义。道德与法律之间的关系是基于商谈原则的平行关系而非法律以道德为基础的等级关系。
关键词：商谈原则；法律；道德；法哲学；哈贝马斯
中图分类号：B82－051 文献标识码：A 文章编号：1003－1502(2011)01－0089－08
法律与道德之间的关系问题是法哲学领域中十分重要的问题，这个问题“不仅仅是德国启蒙与后启蒙思维中的重要问题，也是处于自由主义、保守主义和批判理论语境之中的当代法律理论中十分重要的问题。”本文拟简述当代著名社会理论家哈贝马斯对这个问题的回答，来看一看他从交往行动理论的独特视角出发提出的一些较为新颖的观点。
哈贝马斯认为，对现代法律的重构性工作遇到的主要困难，在于客观法与主观权利、人权与人民主权之间那种在意识哲学中语焉未详的关系；除此之外，还存在另外一个困难，即自然法学说对实证法与自然法之间关系的传统看法对现代法律的自我理解所造成的困难。哈贝马斯认为自然法学说对现代法律的误解根源在于把法律规范建立在道德规范的基础上，强调道德规范的优先性；而根据商谈原则，法律规范与道德规范之间是一种互补的平行关系而非纵向的等级关系，无论法律原则还是道德原则都只是对同一条商谈原则的不同运用。在后形而上学的论证层次上，法律规则与道德规则是同时从传统的伦理生活中分化出来的，是作为两个虽然不同但却相互补充的行动规范类型并列出现的。因此对自主性这个概念就不能仅仅从康德的道德意义上来理解，也有必要同时把自主性理解为民主立法原则中的自主性。道德与民主虽然是两种不同的商谈形式，但道德规范与法律规范之间依然可以存在内容上的重叠，只是不能因为法律规范与道德规范内容上的重叠而推论出法律规范来源于道德规范。事实上，现代法律的实证化、正当化以及形式化特征意味着“法律的有效性再也不能依靠道德传统这样一种自然的权威，而是需要一种自主的论证”。这其实是哈贝马斯对康德实践哲学所蕴含的自然法倾向的最重要的批判，一旦把法律与道德混为一谈，一旦把法律规范当作是道德规范的制度化，就是以道德原则替代了商谈原则，以主体性替代了主体间性而回到了意识哲学的范式中，这一范式在当今的论证层面上早已丧失了理论合法性，康德在《道德形而上学基础》中对法律的道德化论证所犯的错误正在于此。康德对法律权利来源的说明建立在对道德原则的三个限定之上：第一是法律概念不像道德概念那样涉及自由意志而只涉及法律承受者的自由选择；第二是法律涉及人与人之间的外在关系(实证法形式)，而不是道德意义上的主体间本来就存在的内在义务；第三是道德绝对命令的强制被法律表达为现实中的政治强制力量。这就使得“道德立法反映在法律立法之中，道德性反映在合法律性之中，德性的义务反映在法律的义务之中”了。康德对法律的道德化理解被哈贝马斯归结为一种“柏拉图主义”，即把道德规范作为完美的本体世界的理念，而现实的法律规范则是对这一理念的不完美“分有”，自然法观念中实证法与自然法的关系与此相同。直觉到法律规范中的道德内容并没有错，法律规范中当然存在道德内容，并且法律规范不应当与道德规范相矛盾，违反道德的法律不具备合法性；“像道德一样，合法的法律也保护每个人平等的自主性：只要不是所有人都享有平等的自由，就没有人是自由的。”但因此就说在等级秩序上法律规范次于道德规范，这个推论就不合法了，在哈贝马斯看来，毋宁说道德与法律是从生活世界合理化过程中同时分化出来的两种并列互补的商谈。这两种互补商谈针对的是同样的问题，即如何合法规范、调节人与人之间的关系，如何使得相互冲突的行动在主体间承认的原则下以共识的方式加以解决。法与道德的关键区别在于，道德仅仅表达一种文化知识，而法律除了表达文化知识之外还是一种行动系统；道德告诉你应该如何行事，至于你是不是如此行事，道德对此没有外部约束力，而法律除了告诉你如何行事之外，还要求你在现实中必须如此行事，否则就会受到建制化法律的外部纠正或制裁。
一、商谈原则D
道德与法的同源互补关系否认了对二者等级秩序关系的传统自然法、柏拉图主义式的理解。规范地说，道德代表的抽象的私人自主与法律代表的法权人(公民)自主可以借助于同一条商谈原则来解释。事实上，不仅仅是道德与法，所有的行动规范都可以借助于这条抽象的商谈原则来解释，这条商谈原则是：“D：作为合理商谈参与者的所有可能受到影响的相关者都可能同意的行动规范才有效。”
“有效的”是相对于所有的行动规范而言的，在商谈原则D中，有效性还没有专门分化为道德有效性和法律有效性。“行动规范”是指在社会中满足普遍化要求的行动期待。“相关者”是指其利益受到该规范调节、影响的每一个人。这条原则中最为核心的概念“合理商谈”(rationaler Diskurs)，“应该包括所有旨在就成问题的有效性主张达成理解的任何努力，只要这种努力是在这样一些交往条件下发生的，这些条件在一个通过语内行动义务而构成的公共空间里，使得对主题和所发表的意见、信息和理由的自由处理成为可能。这个表述间接地也涉及谈判过程，只要这个谈判是受经过商谈地论证的程序的调节的。”哈贝马斯在《道德意识与交往行动》中系统地论述过商谈伦理学，这里就不再赘述，需要指出的是，商谈原则是哈贝马斯政治哲学的“无原则”，也就是说，一切其他原则都可以从这条原则中推演出来，比如道德原则与民主原则就是从商谈原则推出的(在对所有不同利益主体做平等考虑的视角下对商谈原则具体化就得出道德原则；而以建制化的法律形式出现的，可以同时出于实用的、伦理的、道德的理由而辩护的对商谈原则的具体化则产生出民主原则)，因此必须对商谈原则做一个足够抽象的理解，不能对商谈的主题、意见、理由做进一步限制。
商谈原则的基础在于主体间的交往行动自由，而主体间的交往行动自由是在语内行动约束下的相互承认关系。商谈原则预设了所有行动冲突在实践中都可以得到公平合理的判断与决定，通过交往理性的合理论辩力量来公平解决实践问题是哈贝马斯整个交往行动理论的最终目标，这个宏伟的目标很容易受到经验主义者的攻击，从而被斥为不可能完成的任务。现实世界中到处泛滥的暴力冲突、武装斗争、种族歧视、生态危机、道德沦丧等等问题似乎都是对哈贝马斯商谈原则的致命反证，要说所有这些实践问题都能通过非暴力、非强制的合理论辩而得到最终解决也的确令人难以置信，事实上，对哈贝马斯的民主商谈理论“批评最多的在于它过多地强调了共识而对冲突重视不足，他似乎想捍卫一种商谈版本的‘普遍意志’作为民主合法性的关键，而不管付出多大的代价”。其 实商谈原则要解决的问题所处的层面和上述问题并不相同，商谈原则只是在元理论层面做出公平解决的预设，至于现实层面的具体问题能否直接运用商谈原则(包括受商谈程序约束的“谈判”)来解决那是另外一个问题。商谈原则毋宁说是在理论上论证了所有实践问题都有可能得到公平的解决，至于现实问题目前能否用商谈原则(具体化)得到解决，那还要看其他强制因素能否得到及时排除或抵消。这个排除或抵消强制因素的过程很可能是一个漫长的历史过程，但无论这个过程多么漫长也不影响商谈理论的有效性。牛顿定理论证到只要不受外力作用，运动物体就会永远做匀速直线运动。这条定理预设了运动物体保持自身运动状态的持久性，现实世界中根本就无法找到这么一个不受外力作用的物体，但我们不能因此就说牛顿定理无效。牛顿定理的有效性并不是用现实层面上的这种性质的“证据”可以推翻的，要推翻牛顿定理一定要在物理学的元理论层面用严格的数学证明方法才行。要在现实中成功地制造一架飞机，我们必须对物理理论有深刻的理解并具体运用之。飞机匀速飞行要么不受外力作用，要么所有外力作用都彼此抵消，虽然现实的天气环境永远也不可能达到物理实验室里的理想水准(即便物理实验室里的环境也不是物理理论上要求的那种纯粹理想环境)，但这并不影响运用物理原理制造出的飞机能够正常飞行，当然更不影响物理原理的有效性——物理原理的有效性恰恰在于它是一种对现实的理想抽象。商谈原则也是这样，把商谈原则具体化为法律原则就更能说明问题：现实中当然永远存在暴力事件和各种犯罪，但不能因此就推断出法律原则无效，法律规范最终要达到的理想状态是没有违法现象存在，但违法现象的存在并不是使得法律原则无效的证据。正因为现实并不完美，我们才更需要一个由商谈原则导出的理想法律体系来规范现实，如果现实秩序本来就井井有条、各种违法现象都不存在，那么商谈原则、法律原则倒真是没有必要了。可见，商谈原则说的是所有社会行动都可以也应该通过“商谈”来公正地判断和解决，这在理论论证层面是由语言交往中以理解为取向的语内行动证成的，但现实社会中对语言的使用显然不可能甚至大多数都不是语内行动，因此我们就需要把商谈原则具体化为法律原则(民主原则)，通过法律原则实证法的强制力来抵消那些干扰语内行动的因素，“制造”出一种民主程序，使得所有通过这个程序得出的规则都可以被所有人理解为是“理想的”、“有效的”，无论得出的规则是针对实用领域、伦理领域还是道德领域。
商谈原则与民主原则的关系如此，那么商谈原则与道德原则的关系呢?道德原则顾及每一个人的平等利益，而商谈原则又要求所有可能相关者的合理同意，也就是说，道德原则是商谈原则的内在要求：如果没有对每个人利益的平等尊重，又怎么可能使得所有可能相关者取得共识呢?由商谈原则推论出道德原则这几乎是顺水推舟的事情，毋宁说商谈原则在理论上就内在需要道德原则的支撑。这与由商谈原则推论出民主原则是不同的，商谈原则在理论层面上并不需要民主原则的支撑，但为了确保商谈原则在现实中的具体运用，则需要有一个以法律形式出现的民主程序。用哈贝马斯自己的话说，就是“道德原则是在一个特定论辩的内在构成的层面上发挥作用的，而民主原则则涉及一个外在的建制层面，在这个层面上，平等地参与一个商谈形式形成意见和意志的过程，被有效地建制化，而这个过程本身也是以得到法律担保的交往形式来实现的。”可见，道德原则与法律原则虽然同源于商谈原则，但对其推导过程、两者所处层面还是有所不同的。除此之外，道德原则与法律原则的另一个不同之处在于，道德原则所涉及的道德理由多少是在生活世界中自然长成的，是在反思开始之前就已经存在的，而法律原则则是反思作用的结果，法律规范是人们有意识地建构起来的——即便法律规范的具体内容可能源自生活世界，但法律规范的形式(成文的实证法)则无论如何都离不开法律共同体的理论化、体系化。随着社会的不断进化，法律规范的建构已经越来越获得某种“自主性”，这也难怪卢曼从外部观察得出了法律系统具有某种自组织系统的特征。法律规则的产生本身也要依靠法律规则，“民主原则必须不仅确定一个合法的立法程序，而且对法律媒介本身的产生讲行导向。”因此，权利体系的创立与法律语言的形成其实是同时进行的：一个共同体只有用法律语言把自己理解为由自由平等的法律主体组成的自愿联合体时，权利体系才有可能由具体化为民主原则的商谈原则推出。
二、法律规范对道德规范的功能性补充
如前文所述，法律原则与道德原则同源皆由商谈原则推出，是同一条商谈原则在不同论辩领域内的运用，虽然论辩领域不同，但论辩所针对的内容却都是如何来合法调节人与人之间的关系。需要指出的是，道德原则与法律原则所诉诸的主体虽有重合但并不相同，道德主体是自然人之间相互承认的产物，每一个道德主体具有基于个人生活历史而产生的不可替代性；而法律主体则是抽象的“法权人”，法律主体的认定与个人的生活历史并不直接相关，而与其社会行动能力相联系。如果说道德原则对道德主体的要求诉诸主体的内在自由意志并要求主体外在行动与内在自由意志的选择相一致的话，那么法律原则对法律主体的要求则仅仅限于主体的外在行动，至于法律主体的主观意志究竟是否与外在行动相一致，法律原则在所不问。表面上看，法律对道德进行了限制(忽视主观意志而只注重外在行动，即仅仅注重行动的“合法律性”)，但实际上这是法律对生活世界合理化之后的道德原则的补充。在后俗成社会中，道德原则要能够转化为现实行动就必须依靠法律的功能性补充来提供有效的动力机制，否则道德就只能停留在文化知识的层面或者是行动者根据自己的“良心”来遵守道德原则，但哈贝马斯认为根据道德原则社会化为人格结构中的良心权威来遵守道德规范，在现代社会中并不能够成为一个普遍化、稳定化的遵守秩序的动力机制，因为道德行动主体的风险难测的、高度抽象的自我控制是相当脆弱的，提供这种高要求能力的社会化过程更是难以捉摸。在这样的背景下，法律作为对道德的社会学功能上的补充机制就自然而然浮出水面，法律规范的具体性、可操作性、强制性等特征可以抵消主要作为文化知识而出现的理性道德在这些方面的弱点。法律既是一种文化知识系统，同时更是一种社会行动系统，相比于道德主体的道德判断，法权人的法律判断在行动领域中具有如下三个优势：
第一，认知优势。道德原则具有很高的抽象性。康德把道德法则表述为抽象的可普遍化原则而非一份详细的义务目录，道德原则要求道德主体自己在相应情境下根据普遍化原则做出道德判断。这又分为两个层面，即道德论证层面与道德运用层面。道德论证层面涉及的是一般来说究竟哪些规则可以声称是由道德原则推论出来的，即在理论层面上对道德法则进行商谈性具体化，比如平等地尊重每一个人、实行分配 正义、助人为乐、对朋友忠诚、为人真诚等等这些都可以作为比较具体的对道德法则的规则化；道德运用层面则是把这些道德规则适用于具体的生活情境之中。由于现实生活(尤其是现代社会)的复杂多样性，即使人们在道德论证层面上有可能达成共识(事实上这也是很困难的)，个人要在相互冲突的行动中区分出究竟应该适用哪些经过论证的道德规则(道德运用层面)也是非常困难的。个人这种对道德认知的不确定性被法律产生过程的事实性所弥补，法律把道德认知负担从个人转向立法机构和法院：立法机构在规则论证层面上确定究竟哪些规则可以成为有效的法律规则，法院则在规则运用层面上把有效规则适用于具体情境。这样就解除了个人对有效规则论证与运用上的认知负担，从法和道德的互补性的角度来看，“议会的立法程序，司法判决的做出，以及法理学的精确定义规则和系统梳理判决的专业工作，对个人意味着免除形成自己道德判断的认知负担的不同途径。”
第二，动机优势。道德规则若要在现实中得到行动的支持，除了对个人认知能力上高要求之外，还对个人的意志能力有很高的要求。一个人很可能具有正确认知道德规则的能力并能够在现实中对规则的运用做出正确的判断，但如果他根本就没有意志、没有动机去遵循正确的道德判断，道德规则就仍然无法转化为现实行动。公交车上身体健康思维健全的年轻人明知为老人、孕妇让座是符合道德规则的，但他就是不让，因为道德理由并没有提供现实中的利益或制裁动力来让他这样做，这就是所谓的情感不肯定性。这种不肯定性被法律实施过程的事实性所弥补，如果我们制定一条强制法律，规定不给老人、孕妇让座将受到适当的惩罚，那么那个原先不让座的年轻人就不会因为没有让座的动机而不让座了。当然，完美的状态是道德理由本身就能够成为动机，这在现实生活中也并不少见，但在现代社会中这样的状态并不能成为一个可以稳定期待的状态，如果不能确保每一个人都按照规则行动或者是不按规则行动的人将受到制裁的话，那就很难让个人形成普遍化行动期待，社会整合秩序也就难以得到事实上的遵守。
第三，组织优势。道德原则要求对每一个人的利益做平等考虑，如果说这个人的这一考虑在一个范围较小的社会中还有可能实现的话，那么在现代这样一个全球化社会中则难以实现：很难想象一个发达国家的按照道德原则行动的公民能够出于平等的考虑对第三世界因衣食问题处在生死边缘的贫民做出道德善举。即使发达国家的公民有强烈的道德愿望去进行帮助，但如果缺少一系列法律规则的组织性功能，这一愿望最终也仅仅是愿望而已。当然，类似的问题不仅仅出现在国与国之间的道德义务上，也大量出现在一国之内，在一个抽象的匿名社会(与熟人社会相对)中，人与人之间的道德义务如果不能够得到法律规则有组织的建制化，就很难满足道德上平等对待“每一个人”的要求。如果制定出个人有义务捐助非因自身原因而无法在事实上行使自由的人的法律，并通过特定法律组织来切实行使之(比如政府以税收收入来建设对每一个人都有利的基础设施、慈善基金会把基金捐赠给需要的人等)，那么道德原则就有可能在一个复杂社会中有组织地得到实现。具有自我反思能力的法律体系可以为道德原则在复杂社会中的贯彻建立责任系统，这其实是一种道德分工，道德分工使得道德规则转变(这里的“转变”并不是说法律以道德为基础，而是说在法律与道德内容上重合的那部分，以法律功能补充道德难以具体化的缺陷)为法律规则，从而具有可操作性。正是以法律形式出现的责任系统满足了后俗成社会道德秩序在复杂情境中转化为现实的需要。道德与法律内容重合的那一部分，法律可以为道德弥补普遍现实化的缺口，除此之外，还有一些领域是传统道德并未涉及或是传统道德虽然涉及但在现代社会已经完全被法律建制化的地方，前者比如以货币为导向的市场、以权力为导向的行政系统，后者比如家庭(比如现代婚姻的构成)、学校等。对于这些领域，建制化的法律系统在很大程度上具有构成性作用，而不仅仅是调节性作用，法律对道德的补充就不仅仅是具体化、稳定化的功能，而是弥补了一些传统道德尚未或无法涉及的内容。
三、法律规范相对于道德规范的特殊性
法律规范在社会行动领域内弥补了道德规范的脆弱性，这是就法律规范与道德规范的社会功能而言的，那么就法律规范与道德规范本身的性质而言，两者之间又有何联系与区别呢?这就牵涉到哈贝马斯的交往行动理论了，商谈原则其实就是交往主体间的商谈原则，平等的交往主体通过商谈原则而产生的行动即交往行动，这样的交往行动有一部分即为道德行动(还有工具行动与伦理行动)，而在现代社会中，所有的交往行动(无论是道德、工具还是伦理行动)都必须表现为法律行动。这就告诫我们，切不可把法律行动混同于道德行动，如果法律要考虑的仅仅是道德因素，如果法律商谈与道德商谈完全重合，那么交往行动的现实化就不需要诉诸“理由也形成动机”这个事实，即通过商谈原则的交往行动直接就拥有动机，因为道德是纯粹的义务论商谈，出于道德的理由直接就保障了动机的实现而无需另外的外在的法律制度的保障——一旦基于法律制度制裁的威胁而实施了所谓的“道德”行动，那么对于康德和哈贝马斯来说，这种行动就不是纯粹的道德行动。问题是法律商谈与道德商谈的内容并不完全重合，法律的制定与运用除了要考虑道德因素之外还有另外两类因素要考虑：实用的因素与伦理政治的因素。一个法律共同体考虑问题的方式显然不完全等同于一个道德主体考虑问题的方式，我们对政治法律问题和道德问题的区分必须有清楚的认识，这个区分也是为何交往权力与法律制定要彼此渗透的关键所在——如果没有这个区分、如果法律商谈等同于道德商谈，那么就没有必要把交往权力形成的意见与意志法律化。
那么法律商谈与道德商谈具体的区别在哪儿?前文已经论及，无论是法律商谈还是道德商谈，都是同一条商谈原则在不同领域内的运用，商谈原则运用于对所有人同等好的领域是道德商谈，而运用于对一个具体的历史存在的法律共同体中的成员则是法律商谈。可以看出，法律商谈由于历史性、情境性、具体性，所要面对的因素远比道德商谈所要面对的抽象的、超越历史、超越民族、超越情境的因素复杂。法律与道德规范相比其特殊性表现在如下三个层面：
第一，法律规范的内容。法律规范的内容不仅仅涉及道德规范，还包括实用规范与伦理政治规范。道德规范的“应该”与目的论无关，也就是说，出于道德理由去做一件事并不是为了诸如个人利益或集体利益这样的外在目的，出于道德理由去做一件事情仅仅是因为做这件事是你的自然的义务，出于道德的理由而挽救一个陌生人的生命并不是因为挽救了他可以得到什么好处，而是因为这样做是道德的。因此道德不是价值，道德的应当是绝对的应当，无论在现实中有没有去实行这个应当的能力，你都会知道“我应当去这么做”，即使你不会游泳，在看见一个落水孩童拼 命挣扎的时候你也肯定知道“我应当去救他”，至于实际上能不能救成，那已经不是道德判断而是实用的、经验的判断。因此道德上的应然有效性与现象界的真实有效性处于同一个层次，说一个陈述是“真的”与说一个行动是“应当的”，其有效性层次相同。而价值的“应当”则是能够在不同情境中被排序的，是相对的应然，比如在战争年代“国家安全”这一法律价值就超过了“经济发展”的价值，一种价值总与别的价值发生冲突。也就是说，价值要求承认的是相对的有效性，而正义则提出一个绝对的有效性主张：道德命令所主张的是适用于所有人的那种有效性。而法律规范的内容往往不允许建立在如道德规范这样高的抽象层次。法律总是具体法律共同体、具体国家、具体民族在具体时间内的法律，法律的实质平等除了要考虑道德因素之外，还必须兼顾实用问题与伦理政治问题。前文我们已经论及，实用商谈的问题是“在给定目标的情况下如何选择最有效率的手段?”而伦理政治商谈的问题是“每个参与者是谁?我们想要如何生活?”与之相对，道德商谈的问题则是“什么对所有人都同等好?”如此一来，法律上正义问题的领域就扩大了，法律商谈所包括的一些问题(比如实用问题的前提——价值冲突、利益平衡等)是无法在冲突主体间普遍化的，对这样的问题，只可能形成妥协而不可能形成共识。因此，法律的实质平等要兼顾三个领域的商谈，只有对所有领域的商谈都保持程序上的公平和执行力上的强制，现代法律才有可能成为实质上正义的法律。
第二，法律规范的有效性意义。由于法律规范的内容要多于道德规范，由此带来了法律的有效性与道德的正确性的意义的不同。法律规范具有现实中的强制执行性，因此法律规范的有效性是与社会的接受性紧密相连的，有效性与事实性是法律规范的基本张力。即便撇开法律的事实性不谈，在法律的合理商谈这个纯粹有效性层面，法律有效性与道德正确性仍然具有不同的意义。根据商谈原则，道德上的正确性是可普遍化原则的结果，通过主体间的实践理性对道德实践做合理决定这个过程，除了纯粹实践理性而外不再有其他外在标准，道德是理性决定并由此形成动机的义务。但法律的有效性却不得不考虑实用的、伦理的商谈，虽然在考虑这些非道德商谈的时候法律商谈也不能够违背道德商谈，因此“即便以理性形成意志的实证法的合法有效性也不能被还原为道德的有效性”。质言之，法律之所以有效除了用普遍化的道德理由来辩护之外，还可以用实用的、伦理的基于公平程序的妥协来辩护。“有效的道德规范之为‘正确’的，在商谈论看来就是正义的。有效的法律规范虽然同道德规范相一致，但它是在如下意义上合法的：它除此之外还表达了法律共同体的真切的自我理解，对共同体中所分布的价值和利益的公平考虑，以及对策略和手段的具有目的合理性的选择。”
第三，立法的模式不同。道德规范一般而言是被发现的(当然也是被主体所构成的)，也就是说道德本来就存在于主体间之中，我们只是发现了本就自然存在于主体间中的道德规范。而法律规范则在大多数情况下是被“构成”的，不同时代不同国家不同民族的法律规范之构成显然不可能完全相同。道德规范涉及的是我们的义务论的自然责任，而法律规范更多涉及的是制度下的“职责”。在法律规范的立法模式中不同法律共同体的意愿构成了不同的职责范围，而道德规范的自我立法则无视具体的法律共同体之意愿而指向一种对所有人都有效的可普遍化视角。这里的要点简言之其实是：制定法律规范涉及具体情况下的意愿而主体的道德立法则与经验无关。比如说，无论什么时代什么民族什么国家，“禁止随意杀人”这条道德规范都适用，可以说我们是发现了这条道德规范。但诸如“禁止吸烟”之类的法律规范显然是某些时代某个国家法律共同体通过商谈原则(交往权力)而制定的，这条规范说明了这个时代这个法律共同体的意愿，但却不一定适用于另外一个法律共同体。可见，“把政治的自我立法同道德的自我立法区别开来，不仅仅是法律形式，还有生活形式的不确定性，以及为事先确定了进行自我决定之意志所以同的那些目标和利益状况。”
四、法律规范与道德规范的有效性层级
法律规范与道德规范的这些不同提醒我们，在运用交往权力的立法过程中，要区别对待不同的法律问题，要认清哪些问题必须达成共识而哪些问题可以进行妥协，在政治法律商谈中有三种类型的问题(实用问题、伦理问题和道德问题)要求我们在立法过程中采取不同态度区别对待。但不论是实用问题、伦理问题还是道德问题，都必须符合商谈原则的程序性公正，否则法律的实质正义就只能是一句空话。因此我们必须把政治上的怀疑主义与哈贝马斯区分三类法律商谈的做法区分开来，哈贝马斯认为，即便是对实用问题与伦理政治问题的讨论，也不仅仅是纯粹利益与传统的事实性抉择，即便是故意的误解与否认，也都必须以正确的理解为前提，法律的商谈原则至少可以给我们一个辨别是非的标准，如果它还不能在政治上直接发挥指导功能的话。对于“我们应当做什么?”这个问题的三个层面的回答，即实用层面、伦理层面、道德层面的回答，必须在主体间平等交往的语境下来完成，否则就有可能回到实证法思维下的“存在即合理”。“强权即正义”的前现代政治思维中。对实用问题的实用性商谈，要解决的是在目标已经确定的条件下，如何达成目标的有效率的手段的问题。比如说一个国家现在要发展经济，确定了在今后五年中每年GDP的增长速度为5％的目标，然后就需要召集社会各界人士进行实用性商谈，来制定一个具体而详细的计划。当然大家会有很多不同的计划，但通过一段时间的商谈，肯定要找出一个大家认为最有效率的、最合理的计划，并用这个计划来达成已经设定的目标。至于为何要让GDP保持5％的年增长率?为何要连续增长五年?真实的经济发展是不是可以用GDP这种指标来衡量?甚至为何要发展经济?对于诸如此类的前提性问题的回答，显然就不仅仅是实用性商谈能够解决的问题了，一旦对实用问题已经确定的目标本身有了疑问，那么商谈就要转向伦理一政治商谈。伦理一政治商谈要解决的问题是“什么对我们从长远而言是有价值的、好的东西?”即针对政治共同体所要确定的价值目标本身是什么来提问。还以经济发展为例，我们要问，纯粹的经济发展真的是我们大家所需要的么?每年5％的GDP增长率能够给我们带来幸福吗?从长远来看，这样的增长(而非发展)对我们(包括我们的后代)而言是好的吗?对这些问题的回答远比实用性商谈复杂，这牵涉到太多历史、意识形态、传统等等因素，而回答这些问题的前提是我们能够对诸如“我们究竟是谁”、“我们究竟需要什么”、“什么才是幸福”这样的集体认同问题做出回答。这样的问题显然已经不是一个主观偏好的问题了，不是说“我想怎样就怎样”，而是要回到历史、回到传统，运用理性来分析什么才是真实的需要。在伦理一政治商谈中，决定结果的那些论据的基础，是对我们历史地传承下来的生活形式的自我理解的“诠释学澄清”。但是，仅仅有实用商谈与伦理一政治商谈仍不足以提供立法的合法性基础，因为这两种商谈都还欠缺正义的维度。经济发展如果损害了大多数人的权利怎么办?经济发展如果以牺牲一些无辜的人(哪怕这些无辜的人不是“我们”这个政治共同体中的成员)的生命为代价还具有合法性么?对这些问题的回答是在道德商谈中完成的，道德商谈所要讨论的不是一个目的—手段之效率问题，也不是讨论什么对于“我们”这个特定共同体从长远看是“好的”问题，而是要讨论什么对所有人都同等的好的问题。道德规范是一种可普遍化的规范，一条或一套法律规范如果不具有至少不和道德的可普遍化原则相矛盾的性质，这样的法律规范就不具有有效性。在道德商谈中，“一个特定集体的种族中心视角扩展为一个无限交往共同体的全面视角，这个共同体的所有成员都设身处地地把自己放在每一个成员的处境、世界观和自我理解之中，共同地实践一种理想的角色承当。”可见，道德商谈的有效性要强于实用商谈与伦理商谈，在法律制定的程序性保障层面上我们只能基于道德商谈的视角，只有通过对具有普遍意义的商谈原则的法律建制化，现代民主法治国家的合法性根基才能够得到保障，现代法律也才能够不至于在多元社会中逐步丧失社会整合的有效性基础。
责任编辑：王之刚
关键词：商谈原则；法律；道德；法哲学；哈贝马斯
中图分类号：B82－051 文献标识码：A 文章编号：1003－1502(2011)01－0089－08
法律与道德之间的关系问题是法哲学领域中十分重要的问题，这个问题“不仅仅是德国启蒙与后启蒙思维中的重要问题，也是处于自由主义、保守主义和批判理论语境之中的当代法律理论中十分重要的问题。”本文拟简述当代著名社会理论家哈贝马斯对这个问题的回答，来看一看他从交往行动理论的独特视角出发提出的一些较为新颖的观点。
哈贝马斯认为，对现代法律的重构性工作遇到的主要困难，在于客观法与主观权利、人权与人民主权之间那种在意识哲学中语焉未详的关系；除此之外，还存在另外一个困难，即自然法学说对实证法与自然法之间关系的传统看法对现代法律的自我理解所造成的困难。哈贝马斯认为自然法学说对现代法律的误解根源在于把法律规范建立在道德规范的基础上，强调道德规范的优先性；而根据商谈原则，法律规范与道德规范之间是一种互补的平行关系而非纵向的等级关系，无论法律原则还是道德原则都只是对同一条商谈原则的不同运用。在后形而上学的论证层次上，法律规则与道德规则是同时从传统的伦理生活中分化出来的，是作为两个虽然不同但却相互补充的行动规范类型并列出现的。因此对自主性这个概念就不能仅仅从康德的道德意义上来理解，也有必要同时把自主性理解为民主立法原则中的自主性。道德与民主虽然是两种不同的商谈形式，但道德规范与法律规范之间依然可以存在内容上的重叠，只是不能因为法律规范与道德规范内容上的重叠而推论出法律规范来源于道德规范。事实上，现代法律的实证化、正当化以及形式化特征意味着“法律的有效性再也不能依靠道德传统这样一种自然的权威，而是需要一种自主的论证”。这其实是哈贝马斯对康德实践哲学所蕴含的自然法倾向的最重要的批判，一旦把法律与道德混为一谈，一旦把法律规范当作是道德规范的制度化，就是以道德原则替代了商谈原则，以主体性替代了主体间性而回到了意识哲学的范式中，这一范式在当今的论证层面上早已丧失了理论合法性，康德在《道德形而上学基础》中对法律的道德化论证所犯的错误正在于此。康德对法律权利来源的说明建立在对道德原则的三个限定之上：第一是法律概念不像道德概念那样涉及自由意志而只涉及法律承受者的自由选择；第二是法律涉及人与人之间的外在关系(实证法形式)，而不是道德意义上的主体间本来就存在的内在义务；第三是道德绝对命令的强制被法律表达为现实中的政治强制力量。这就使得“道德立法反映在法律立法之中，道德性反映在合法律性之中，德性的义务反映在法律的义务之中”了。康德对法律的道德化理解被哈贝马斯归结为一种“柏拉图主义”，即把道德规范作为完美的本体世界的理念，而现实的法律规范则是对这一理念的不完美“分有”，自然法观念中实证法与自然法的关系与此相同。直觉到法律规范中的道德内容并没有错，法律规范中当然存在道德内容，并且法律规范不应当与道德规范相矛盾，违反道德的法律不具备合法性；“像道德一样，合法的法律也保护每个人平等的自主性：只要不是所有人都享有平等的自由，就没有人是自由的。”但因此就说在等级秩序上法律规范次于道德规范，这个推论就不合法了，在哈贝马斯看来，毋宁说道德与法律是从生活世界合理化过程中同时分化出来的两种并列互补的商谈。这两种互补商谈针对的是同样的问题，即如何合法规范、调节人与人之间的关系，如何使得相互冲突的行动在主体间承认的原则下以共识的方式加以解决。法与道德的关键区别在于，道德仅仅表达一种文化知识，而法律除了表达文化知识之外还是一种行动系统；道德告诉你应该如何行事，至于你是不是如此行事，道德对此没有外部约束力，而法律除了告诉你如何行事之外，还要求你在现实中必须如此行事，否则就会受到建制化法律的外部纠正或制裁。
一、商谈原则D
道德与法的同源互补关系否认了对二者等级秩序关系的传统自然法、柏拉图主义式的理解。规范地说，道德代表的抽象的私人自主与法律代表的法权人(公民)自主可以借助于同一条商谈原则来解释。事实上，不仅仅是道德与法，所有的行动规范都可以借助于这条抽象的商谈原则来解释，这条商谈原则是：“D：作为合理商谈参与者的所有可能受到影响的相关者都可能同意的行动规范才有效。”
“有效的”是相对于所有的行动规范而言的，在商谈原则D中，有效性还没有专门分化为道德有效性和法律有效性。“行动规范”是指在社会中满足普遍化要求的行动期待。“相关者”是指其利益受到该规范调节、影响的每一个人。这条原则中最为核心的概念“合理商谈”(rationaler Diskurs)，“应该包括所有旨在就成问题的有效性主张达成理解的任何努力，只要这种努力是在这样一些交往条件下发生的，这些条件在一个通过语内行动义务而构成的公共空间里，使得对主题和所发表的意见、信息和理由的自由处理成为可能。这个表述间接地也涉及谈判过程，只要这个谈判是受经过商谈地论证的程序的调节的。”哈贝马斯在《道德意识与交往行动》中系统地论述过商谈伦理学，这里就不再赘述，需要指出的是，商谈原则是哈贝马斯政治哲学的“无原则”，也就是说，一切其他原则都可以从这条原则中推演出来，比如道德原则与民主原则就是从商谈原则推出的(在对所有不同利益主体做平等考虑的视角下对商谈原则具体化就得出道德原则；而以建制化的法律形式出现的，可以同时出于实用的、伦理的、道德的理由而辩护的对商谈原则的具体化则产生出民主原则)，因此必须对商谈原则做一个足够抽象的理解，不能对商谈的主题、意见、理由做进一步限制。
商谈原则的基础在于主体间的交往行动自由，而主体间的交往行动自由是在语内行动约束下的相互承认关系。商谈原则预设了所有行动冲突在实践中都可以得到公平合理的判断与决定，通过交往理性的合理论辩力量来公平解决实践问题是哈贝马斯整个交往行动理论的最终目标，这个宏伟的目标很容易受到经验主义者的攻击，从而被斥为不可能完成的任务。现实世界中到处泛滥的暴力冲突、武装斗争、种族歧视、生态危机、道德沦丧等等问题似乎都是对哈贝马斯商谈原则的致命反证，要说所有这些实践问题都能通过非暴力、非强制的合理论辩而得到最终解决也的确令人难以置信，事实上，对哈贝马斯的民主商谈理论“批评最多的在于它过多地强调了共识而对冲突重视不足，他似乎想捍卫一种商谈版本的‘普遍意志’作为民主合法性的关键，而不管付出多大的代价”。其 实商谈原则要解决的问题所处的层面和上述问题并不相同，商谈原则只是在元理论层面做出公平解决的预设，至于现实层面的具体问题能否直接运用商谈原则(包括受商谈程序约束的“谈判”)来解决那是另外一个问题。商谈原则毋宁说是在理论上论证了所有实践问题都有可能得到公平的解决，至于现实问题目前能否用商谈原则(具体化)得到解决，那还要看其他强制因素能否得到及时排除或抵消。这个排除或抵消强制因素的过程很可能是一个漫长的历史过程，但无论这个过程多么漫长也不影响商谈理论的有效性。牛顿定理论证到只要不受外力作用，运动物体就会永远做匀速直线运动。这条定理预设了运动物体保持自身运动状态的持久性，现实世界中根本就无法找到这么一个不受外力作用的物体，但我们不能因此就说牛顿定理无效。牛顿定理的有效性并不是用现实层面上的这种性质的“证据”可以推翻的，要推翻牛顿定理一定要在物理学的元理论层面用严格的数学证明方法才行。要在现实中成功地制造一架飞机，我们必须对物理理论有深刻的理解并具体运用之。飞机匀速飞行要么不受外力作用，要么所有外力作用都彼此抵消，虽然现实的天气环境永远也不可能达到物理实验室里的理想水准(即便物理实验室里的环境也不是物理理论上要求的那种纯粹理想环境)，但这并不影响运用物理原理制造出的飞机能够正常飞行，当然更不影响物理原理的有效性——物理原理的有效性恰恰在于它是一种对现实的理想抽象。商谈原则也是这样，把商谈原则具体化为法律原则就更能说明问题：现实中当然永远存在暴力事件和各种犯罪，但不能因此就推断出法律原则无效，法律规范最终要达到的理想状态是没有违法现象存在，但违法现象的存在并不是使得法律原则无效的证据。正因为现实并不完美，我们才更需要一个由商谈原则导出的理想法律体系来规范现实，如果现实秩序本来就井井有条、各种违法现象都不存在，那么商谈原则、法律原则倒真是没有必要了。可见，商谈原则说的是所有社会行动都可以也应该通过“商谈”来公正地判断和解决，这在理论论证层面是由语言交往中以理解为取向的语内行动证成的，但现实社会中对语言的使用显然不可能甚至大多数都不是语内行动，因此我们就需要把商谈原则具体化为法律原则(民主原则)，通过法律原则实证法的强制力来抵消那些干扰语内行动的因素，“制造”出一种民主程序，使得所有通过这个程序得出的规则都可以被所有人理解为是“理想的”、“有效的”，无论得出的规则是针对实用领域、伦理领域还是道德领域。
商谈原则与民主原则的关系如此，那么商谈原则与道德原则的关系呢?道德原则顾及每一个人的平等利益，而商谈原则又要求所有可能相关者的合理同意，也就是说，道德原则是商谈原则的内在要求：如果没有对每个人利益的平等尊重，又怎么可能使得所有可能相关者取得共识呢?由商谈原则推论出道德原则这几乎是顺水推舟的事情，毋宁说商谈原则在理论上就内在需要道德原则的支撑。这与由商谈原则推论出民主原则是不同的，商谈原则在理论层面上并不需要民主原则的支撑，但为了确保商谈原则在现实中的具体运用，则需要有一个以法律形式出现的民主程序。用哈贝马斯自己的话说，就是“道德原则是在一个特定论辩的内在构成的层面上发挥作用的，而民主原则则涉及一个外在的建制层面，在这个层面上，平等地参与一个商谈形式形成意见和意志的过程，被有效地建制化，而这个过程本身也是以得到法律担保的交往形式来实现的。”可见，道德原则与法律原则虽然同源于商谈原则，但对其推导过程、两者所处层面还是有所不同的。除此之外，道德原则与法律原则的另一个不同之处在于，道德原则所涉及的道德理由多少是在生活世界中自然长成的，是在反思开始之前就已经存在的，而法律原则则是反思作用的结果，法律规范是人们有意识地建构起来的——即便法律规范的具体内容可能源自生活世界，但法律规范的形式(成文的实证法)则无论如何都离不开法律共同体的理论化、体系化。随着社会的不断进化，法律规范的建构已经越来越获得某种“自主性”，这也难怪卢曼从外部观察得出了法律系统具有某种自组织系统的特征。法律规则的产生本身也要依靠法律规则，“民主原则必须不仅确定一个合法的立法程序，而且对法律媒介本身的产生讲行导向。”因此，权利体系的创立与法律语言的形成其实是同时进行的：一个共同体只有用法律语言把自己理解为由自由平等的法律主体组成的自愿联合体时，权利体系才有可能由具体化为民主原则的商谈原则推出。
二、法律规范对道德规范的功能性补充
如前文所述，法律原则与道德原则同源皆由商谈原则推出，是同一条商谈原则在不同论辩领域内的运用，虽然论辩领域不同，但论辩所针对的内容却都是如何来合法调节人与人之间的关系。需要指出的是，道德原则与法律原则所诉诸的主体虽有重合但并不相同，道德主体是自然人之间相互承认的产物，每一个道德主体具有基于个人生活历史而产生的不可替代性；而法律主体则是抽象的“法权人”，法律主体的认定与个人的生活历史并不直接相关，而与其社会行动能力相联系。如果说道德原则对道德主体的要求诉诸主体的内在自由意志并要求主体外在行动与内在自由意志的选择相一致的话，那么法律原则对法律主体的要求则仅仅限于主体的外在行动，至于法律主体的主观意志究竟是否与外在行动相一致，法律原则在所不问。表面上看，法律对道德进行了限制(忽视主观意志而只注重外在行动，即仅仅注重行动的“合法律性”)，但实际上这是法律对生活世界合理化之后的道德原则的补充。在后俗成社会中，道德原则要能够转化为现实行动就必须依靠法律的功能性补充来提供有效的动力机制，否则道德就只能停留在文化知识的层面或者是行动者根据自己的“良心”来遵守道德原则，但哈贝马斯认为根据道德原则社会化为人格结构中的良心权威来遵守道德规范，在现代社会中并不能够成为一个普遍化、稳定化的遵守秩序的动力机制，因为道德行动主体的风险难测的、高度抽象的自我控制是相当脆弱的，提供这种高要求能力的社会化过程更是难以捉摸。在这样的背景下，法律作为对道德的社会学功能上的补充机制就自然而然浮出水面，法律规范的具体性、可操作性、强制性等特征可以抵消主要作为文化知识而出现的理性道德在这些方面的弱点。法律既是一种文化知识系统，同时更是一种社会行动系统，相比于道德主体的道德判断，法权人的法律判断在行动领域中具有如下三个优势：
第一，认知优势。道德原则具有很高的抽象性。康德把道德法则表述为抽象的可普遍化原则而非一份详细的义务目录，道德原则要求道德主体自己在相应情境下根据普遍化原则做出道德判断。这又分为两个层面，即道德论证层面与道德运用层面。道德论证层面涉及的是一般来说究竟哪些规则可以声称是由道德原则推论出来的，即在理论层面上对道德法则进行商谈性具体化，比如平等地尊重每一个人、实行分配 正义、助人为乐、对朋友忠诚、为人真诚等等这些都可以作为比较具体的对道德法则的规则化；道德运用层面则是把这些道德规则适用于具体的生活情境之中。由于现实生活(尤其是现代社会)的复杂多样性，即使人们在道德论证层面上有可能达成共识(事实上这也是很困难的)，个人要在相互冲突的行动中区分出究竟应该适用哪些经过论证的道德规则(道德运用层面)也是非常困难的。个人这种对道德认知的不确定性被法律产生过程的事实性所弥补，法律把道德认知负担从个人转向立法机构和法院：立法机构在规则论证层面上确定究竟哪些规则可以成为有效的法律规则，法院则在规则运用层面上把有效规则适用于具体情境。这样就解除了个人对有效规则论证与运用上的认知负担，从法和道德的互补性的角度来看，“议会的立法程序，司法判决的做出，以及法理学的精确定义规则和系统梳理判决的专业工作，对个人意味着免除形成自己道德判断的认知负担的不同途径。”
第二，动机优势。道德规则若要在现实中得到行动的支持，除了对个人认知能力上高要求之外，还对个人的意志能力有很高的要求。一个人很可能具有正确认知道德规则的能力并能够在现实中对规则的运用做出正确的判断，但如果他根本就没有意志、没有动机去遵循正确的道德判断，道德规则就仍然无法转化为现实行动。公交车上身体健康思维健全的年轻人明知为老人、孕妇让座是符合道德规则的，但他就是不让，因为道德理由并没有提供现实中的利益或制裁动力来让他这样做，这就是所谓的情感不肯定性。这种不肯定性被法律实施过程的事实性所弥补，如果我们制定一条强制法律，规定不给老人、孕妇让座将受到适当的惩罚，那么那个原先不让座的年轻人就不会因为没有让座的动机而不让座了。当然，完美的状态是道德理由本身就能够成为动机，这在现实生活中也并不少见，但在现代社会中这样的状态并不能成为一个可以稳定期待的状态，如果不能确保每一个人都按照规则行动或者是不按规则行动的人将受到制裁的话，那就很难让个人形成普遍化行动期待，社会整合秩序也就难以得到事实上的遵守。
第三，组织优势。道德原则要求对每一个人的利益做平等考虑，如果说这个人的这一考虑在一个范围较小的社会中还有可能实现的话，那么在现代这样一个全球化社会中则难以实现：很难想象一个发达国家的按照道德原则行动的公民能够出于平等的考虑对第三世界因衣食问题处在生死边缘的贫民做出道德善举。即使发达国家的公民有强烈的道德愿望去进行帮助，但如果缺少一系列法律规则的组织性功能，这一愿望最终也仅仅是愿望而已。当然，类似的问题不仅仅出现在国与国之间的道德义务上，也大量出现在一国之内，在一个抽象的匿名社会(与熟人社会相对)中，人与人之间的道德义务如果不能够得到法律规则有组织的建制化，就很难满足道德上平等对待“每一个人”的要求。如果制定出个人有义务捐助非因自身原因而无法在事实上行使自由的人的法律，并通过特定法律组织来切实行使之(比如政府以税收收入来建设对每一个人都有利的基础设施、慈善基金会把基金捐赠给需要的人等)，那么道德原则就有可能在一个复杂社会中有组织地得到实现。具有自我反思能力的法律体系可以为道德原则在复杂社会中的贯彻建立责任系统，这其实是一种道德分工，道德分工使得道德规则转变(这里的“转变”并不是说法律以道德为基础，而是说在法律与道德内容上重合的那部分，以法律功能补充道德难以具体化的缺陷)为法律规则，从而具有可操作性。正是以法律形式出现的责任系统满足了后俗成社会道德秩序在复杂情境中转化为现实的需要。道德与法律内容重合的那一部分，法律可以为道德弥补普遍现实化的缺口，除此之外，还有一些领域是传统道德并未涉及或是传统道德虽然涉及但在现代社会已经完全被法律建制化的地方，前者比如以货币为导向的市场、以权力为导向的行政系统，后者比如家庭(比如现代婚姻的构成)、学校等。对于这些领域，建制化的法律系统在很大程度上具有构成性作用，而不仅仅是调节性作用，法律对道德的补充就不仅仅是具体化、稳定化的功能，而是弥补了一些传统道德尚未或无法涉及的内容。
三、法律规范相对于道德规范的特殊性
法律规范在社会行动领域内弥补了道德规范的脆弱性，这是就法律规范与道德规范的社会功能而言的，那么就法律规范与道德规范本身的性质而言，两者之间又有何联系与区别呢?这就牵涉到哈贝马斯的交往行动理论了，商谈原则其实就是交往主体间的商谈原则，平等的交往主体通过商谈原则而产生的行动即交往行动，这样的交往行动有一部分即为道德行动(还有工具行动与伦理行动)，而在现代社会中，所有的交往行动(无论是道德、工具还是伦理行动)都必须表现为法律行动。这就告诫我们，切不可把法律行动混同于道德行动，如果法律要考虑的仅仅是道德因素，如果法律商谈与道德商谈完全重合，那么交往行动的现实化就不需要诉诸“理由也形成动机”这个事实，即通过商谈原则的交往行动直接就拥有动机，因为道德是纯粹的义务论商谈，出于道德的理由直接就保障了动机的实现而无需另外的外在的法律制度的保障——一旦基于法律制度制裁的威胁而实施了所谓的“道德”行动，那么对于康德和哈贝马斯来说，这种行动就不是纯粹的道德行动。问题是法律商谈与道德商谈的内容并不完全重合，法律的制定与运用除了要考虑道德因素之外还有另外两类因素要考虑：实用的因素与伦理政治的因素。一个法律共同体考虑问题的方式显然不完全等同于一个道德主体考虑问题的方式，我们对政治法律问题和道德问题的区分必须有清楚的认识，这个区分也是为何交往权力与法律制定要彼此渗透的关键所在——如果没有这个区分、如果法律商谈等同于道德商谈，那么就没有必要把交往权力形成的意见与意志法律化。
那么法律商谈与道德商谈具体的区别在哪儿?前文已经论及，无论是法律商谈还是道德商谈，都是同一条商谈原则在不同领域内的运用，商谈原则运用于对所有人同等好的领域是道德商谈，而运用于对一个具体的历史存在的法律共同体中的成员则是法律商谈。可以看出，法律商谈由于历史性、情境性、具体性，所要面对的因素远比道德商谈所要面对的抽象的、超越历史、超越民族、超越情境的因素复杂。法律与道德规范相比其特殊性表现在如下三个层面：
第一，法律规范的内容。法律规范的内容不仅仅涉及道德规范，还包括实用规范与伦理政治规范。道德规范的“应该”与目的论无关，也就是说，出于道德理由去做一件事并不是为了诸如个人利益或集体利益这样的外在目的，出于道德理由去做一件事情仅仅是因为做这件事是你的自然的义务，出于道德的理由而挽救一个陌生人的生命并不是因为挽救了他可以得到什么好处，而是因为这样做是道德的。因此道德不是价值，道德的应当是绝对的应当，无论在现实中有没有去实行这个应当的能力，你都会知道“我应当去这么做”，即使你不会游泳，在看见一个落水孩童拼 命挣扎的时候你也肯定知道“我应当去救他”，至于实际上能不能救成，那已经不是道德判断而是实用的、经验的判断。因此道德上的应然有效性与现象界的真实有效性处于同一个层次，说一个陈述是“真的”与说一个行动是“应当的”，其有效性层次相同。而价值的“应当”则是能够在不同情境中被排序的，是相对的应然，比如在战争年代“国家安全”这一法律价值就超过了“经济发展”的价值，一种价值总与别的价值发生冲突。也就是说，价值要求承认的是相对的有效性，而正义则提出一个绝对的有效性主张：道德命令所主张的是适用于所有人的那种有效性。而法律规范的内容往往不允许建立在如道德规范这样高的抽象层次。法律总是具体法律共同体、具体国家、具体民族在具体时间内的法律，法律的实质平等除了要考虑道德因素之外，还必须兼顾实用问题与伦理政治问题。前文我们已经论及，实用商谈的问题是“在给定目标的情况下如何选择最有效率的手段?”而伦理政治商谈的问题是“每个参与者是谁?我们想要如何生活?”与之相对，道德商谈的问题则是“什么对所有人都同等好?”如此一来，法律上正义问题的领域就扩大了，法律商谈所包括的一些问题(比如实用问题的前提——价值冲突、利益平衡等)是无法在冲突主体间普遍化的，对这样的问题，只可能形成妥协而不可能形成共识。因此，法律的实质平等要兼顾三个领域的商谈，只有对所有领域的商谈都保持程序上的公平和执行力上的强制，现代法律才有可能成为实质上正义的法律。
第二，法律规范的有效性意义。由于法律规范的内容要多于道德规范，由此带来了法律的有效性与道德的正确性的意义的不同。法律规范具有现实中的强制执行性，因此法律规范的有效性是与社会的接受性紧密相连的，有效性与事实性是法律规范的基本张力。即便撇开法律的事实性不谈，在法律的合理商谈这个纯粹有效性层面，法律有效性与道德正确性仍然具有不同的意义。根据商谈原则，道德上的正确性是可普遍化原则的结果，通过主体间的实践理性对道德实践做合理决定这个过程，除了纯粹实践理性而外不再有其他外在标准，道德是理性决定并由此形成动机的义务。但法律的有效性却不得不考虑实用的、伦理的商谈，虽然在考虑这些非道德商谈的时候法律商谈也不能够违背道德商谈，因此“即便以理性形成意志的实证法的合法有效性也不能被还原为道德的有效性”。质言之，法律之所以有效除了用普遍化的道德理由来辩护之外，还可以用实用的、伦理的基于公平程序的妥协来辩护。“有效的道德规范之为‘正确’的，在商谈论看来就是正义的。有效的法律规范虽然同道德规范相一致，但它是在如下意义上合法的：它除此之外还表达了法律共同体的真切的自我理解，对共同体中所分布的价值和利益的公平考虑，以及对策略和手段的具有目的合理性的选择。”
第三，立法的模式不同。道德规范一般而言是被发现的(当然也是被主体所构成的)，也就是说道德本来就存在于主体间之中，我们只是发现了本就自然存在于主体间中的道德规范。而法律规范则在大多数情况下是被“构成”的，不同时代不同国家不同民族的法律规范之构成显然不可能完全相同。道德规范涉及的是我们的义务论的自然责任，而法律规范更多涉及的是制度下的“职责”。在法律规范的立法模式中不同法律共同体的意愿构成了不同的职责范围，而道德规范的自我立法则无视具体的法律共同体之意愿而指向一种对所有人都有效的可普遍化视角。这里的要点简言之其实是：制定法律规范涉及具体情况下的意愿而主体的道德立法则与经验无关。比如说，无论什么时代什么民族什么国家，“禁止随意杀人”这条道德规范都适用，可以说我们是发现了这条道德规范。但诸如“禁止吸烟”之类的法律规范显然是某些时代某个国家法律共同体通过商谈原则(交往权力)而制定的，这条规范说明了这个时代这个法律共同体的意愿，但却不一定适用于另外一个法律共同体。可见，“把政治的自我立法同道德的自我立法区别开来，不仅仅是法律形式，还有生活形式的不确定性，以及为事先确定了进行自我决定之意志所以同的那些目标和利益状况。”
四、法律规范与道德规范的有效性层级
法律规范与道德规范的这些不同提醒我们，在运用交往权力的立法过程中，要区别对待不同的法律问题，要认清哪些问题必须达成共识而哪些问题可以进行妥协，在政治法律商谈中有三种类型的问题(实用问题、伦理问题和道德问题)要求我们在立法过程中采取不同态度区别对待。但不论是实用问题、伦理问题还是道德问题，都必须符合商谈原则的程序性公正，否则法律的实质正义就只能是一句空话。因此我们必须把政治上的怀疑主义与哈贝马斯区分三类法律商谈的做法区分开来，哈贝马斯认为，即便是对实用问题与伦理政治问题的讨论，也不仅仅是纯粹利益与传统的事实性抉择，即便是故意的误解与否认，也都必须以正确的理解为前提，法律的商谈原则至少可以给我们一个辨别是非的标准，如果它还不能在政治上直接发挥指导功能的话。对于“我们应当做什么?”这个问题的三个层面的回答，即实用层面、伦理层面、道德层面的回答，必须在主体间平等交往的语境下来完成，否则就有可能回到实证法思维下的“存在即合理”。“强权即正义”的前现代政治思维中。对实用问题的实用性商谈，要解决的是在目标已经确定的条件下，如何达成目标的有效率的手段的问题。比如说一个国家现在要发展经济，确定了在今后五年中每年GDP的增长速度为5％的目标，然后就需要召集社会各界人士进行实用性商谈，来制定一个具体而详细的计划。当然大家会有很多不同的计划，但通过一段时间的商谈，肯定要找出一个大家认为最有效率的、最合理的计划，并用这个计划来达成已经设定的目标。至于为何要让GDP保持5％的年增长率?为何要连续增长五年?真实的经济发展是不是可以用GDP这种指标来衡量?甚至为何要发展经济?对于诸如此类的前提性问题的回答，显然就不仅仅是实用性商谈能够解决的问题了，一旦对实用问题已经确定的目标本身有了疑问，那么商谈就要转向伦理一政治商谈。伦理一政治商谈要解决的问题是“什么对我们从长远而言是有价值的、好的东西?”即针对政治共同体所要确定的价值目标本身是什么来提问。还以经济发展为例，我们要问，纯粹的经济发展真的是我们大家所需要的么?每年5％的GDP增长率能够给我们带来幸福吗?从长远来看，这样的增长(而非发展)对我们(包括我们的后代)而言是好的吗?对这些问题的回答远比实用性商谈复杂，这牵涉到太多历史、意识形态、传统等等因素，而回答这些问题的前提是我们能够对诸如“我们究竟是谁”、“我们究竟需要什么”、“什么才是幸福”这样的集体认同问题做出回答。这样的问题显然已经不是一个主观偏好的问题了，不是说“我想怎样就怎样”，而是要回到历史、回到传统，运用理性来分析什么才是真实的需要。在伦理一政治商谈中，决定结果的那些论据的基础，是对我们历史地传承下来的生活形式的自我理解的“诠释学澄清”。但是，仅仅有实用商谈与伦理一政治商谈仍不足以提供立法的合法性基础，因为这两种商谈都还欠缺正义的维度。经济发展如果损害了大多数人的权利怎么办?经济发展如果以牺牲一些无辜的人(哪怕这些无辜的人不是“我们”这个政治共同体中的成员)的生命为代价还具有合法性么?对这些问题的回答是在道德商谈中完成的，道德商谈所要讨论的不是一个目的—手段之效率问题，也不是讨论什么对于“我们”这个特定共同体从长远看是“好的”问题，而是要讨论什么对所有人都同等的好的问题。道德规范是一种可普遍化的规范，一条或一套法律规范如果不具有至少不和道德的可普遍化原则相矛盾的性质，这样的法律规范就不具有有效性。在道德商谈中，“一个特定集体的种族中心视角扩展为一个无限交往共同体的全面视角，这个共同体的所有成员都设身处地地把自己放在每一个成员的处境、世界观和自我理解之中，共同地实践一种理想的角色承当。”可见，道德商谈的有效性要强于实用商谈与伦理商谈，在法律制定的程序性保障层面上我们只能基于道德商谈的视角，只有通过对具有普遍意义的商谈原则的法律建制化，现代民主法治国家的合法性根基才能够得到保障，现代法律也才能够不至于在多元社会中逐步丧失社会整合的有效性基础。
责任编辑：王之刚