曾几何时，保护小股东权益的呼声，伴随中国证券市场曝光上市公司桩桩丑闻引起天下瞩目。骇人听闻的公司造假、屡见不鲜的关联交易、层出不穷的内幕交易，让小股东的权益如飘零之黄花……一时间，对于加强股东权利保护，严苛董事责任呈迫在眉睫之势。然英谚有云:“A Coin has two sides”（一枚硬币有两面），可曾想过在苛以董事严责之时，也应赋予董事利益相应的保护？
　　随意翻阅美国的公司法判例，中小股东诉董事违反忠实义务、注意义务决策失误使股东利益受损而胜诉的案例多多，同时，董事凭借着商业判断原则、公司法上的责任免除也获得了大量的责任豁免。
　　公司董事作为公司利益执行者而拥有权力，行使权力，在履行其职责时自然要符合特定的标准，是为信托义务（Fiduciary Duty）之法理所诠释。“只要委以信任，那就必须全力以赴为他人利益，而不得有任何欺骗。一旦获得了影响力，那就不得利欲熏心、工于心计和损人利己。一旦掌握了个人控制的手段，这些手段就必须只限于用在诚实的目的。”对于公司董事亦是如此。因为董事拥有了以自己的行为改变公司、股东的法律利益的能力，公司、股东必须承受这种被改变的法律后果。为了保护受益人的利益，为了防止滥用权力危害双方的信任关系，美国公司法由判例法发展了董事基于信义义务而产生的忠实义务和注意义务。
　　忠实义务（Duty of Loyalty）要求董事必须忠于企业利益，并承认公司和股东的最高利益高于他本人的利益，意味着董事不得利用公司机会谋求个人利益。这被认为是董事与公司间受信关系的基础和核心。而注意义务（Duty of Care）则指董事必须诚信履行职责，他必须合理地相信为了公司的最佳利益并尽谨慎之人在类似的情况下所应有的合理注意。这一标准往往高于常人的标准，因为董事在作出商业决策时占有相对比外人更多的信息，也具备更高的商业能力。注意义务在很大程度上被认为是一项程序性规则，根据交易环境的变化对其内容和标准进行相应的调整是判例法的应有空间，也满足了分担风险的正当需要。
　　美国特拉华州最高法院在Aronson V. Lewis 一案中认为，经营判断原则是这样一个假定，即公司董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础、怀有善意并相信所采取的行动符合公司的最佳利益。在不存在决定权滥用的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。以事实推翻这一假定的举证责任在原告。这一原则可以认为是法院从举证责任角度为董事提供的一种保护机制。原则上说，公司作为营利性主体毕竟是法律的拟制，其根本利益的实现是由董事决策完成的。如果公司只单方面地接受利益，而让董事承担经营失败的风险显然不公。商事经营的复杂性决定了董事不可能对所有的经营判断都做到万无一失。而依法院的立场，法官并不具备商人进行商事活动的信息和经营判断能力，法院鼓励那些拥有技能和信息的商人们按照他们对于经济风险的评估进行资源的配置，因为这样将是最有社会效用的。只要董事的经营决策是出于善意，尽到注意义务，股东不得仅因为董事们的决策失误而主张损害赔偿和主张董事的决策无效。
　　这一原则的适用自然也是有限的，它可以视作注意义务的一项例外，而无涉忠实义务。因为法律只能保护董事的经营风险合理分担，而不能不保护股东可能遭受的道德风险。
　　20世纪公司法不断提高董事义务的标准。80年代的Smith V.Van Gorkom 一案初审适用了商业判断原则而最高法院则驳回了原审，法官似乎以自己的判断代替了董事的经营判断，认为在出售股票并购的重大决策时必须履行适当的注意义务，必须履行正当程序，寻求外部投资银行对股价的价值评估，而认定董事存在重大过失。此案的判决掀起了极大的争议。美国全国董事协会认为该判决“给董事创造了一个危险时代”，也有人认为该判决是“击跨骆驼背部的最后一根稻草”，是“公司法历史上最糟糕的判决之一”。若不是该案最终有保险公司承担大部分的赔偿责任，那么，对于Van Gorkom本人及其同僚来说，可能会因此而倾家荡产。“如果意识到他们的责任范围，没有一个人愿意成为董事。”的说法诚然过激，但对此案对董事的消极影响可见一斑。同时也有学者为此辩护，认为该案表明经营判断原则正经历着作为诉讼上的举证责任规则走向实体法上注意义务这样一个演变过程。否定了有经验有能力的董事所作出的经营决策只要没有利益冲突就当然受经营判断准则保护的抗辩。
　　在相互的毫不留情的诘问中，我们看到了注意义务与商业判断原则的张弛互动，淋漓尽致地彰显了在董事义务和利益保护上的丰富性和复杂性，显示了利益平衡和价值博弈的韧劲和智慧。一方面，公司作为股东利益的工具，股东享有公司利益，公司经营失败他们仅承担有限责任，而董事被克以个人责任则事实上以他们自己的财产作了股东利益的一种担保；另一方面，如果董事的经营过失得以免责，那么股东与董事之间的信义关系将失衡，从而不合理增加了股东的投资风险。那么什么才是真正的平衡点？什么是可能的解决途径呢？
　　美国公司法在此并未放弃任何一种价值取向，在诉诸个案分析实现个案平衡的同时，1986年美国特拉华州率先在《普通公司法》中增订有关免除或限制董事责任的法律规范，并迅速被许多州效法。在不涉及社会公共利益的情况下，董事、股东、公司的法律关系限制股东经营过失责任作为公司章程的任意规定，并不违背私法自治的原理，同时给予了股东相应的话语权，又保护了董事的积极性。
　　与此同时，美国董事责任保险的极大发展，也给了董事利益的另一种维度的保护。美国董事与高级职员责任保险始创于20世纪30年代，董事在无法诉诸经营原则或者“免除或限制责任”方式保护其自身利益时，D&O保险提供了外在的充分的保护，从而鼓励董事积极进取，保护了职业经理人的存在和发展。
　　美国公司法始终在董事义务和利益保护二者之间谋求平衡，并根据实际需要进行相应的调整和不断的创新，使得制度在不断的挑战中创造价值并得以发扬。也许一个制度的产生可能仅仅是一个历史的偶然，但一个制度的存在，将会体现理性设计的合理。在公司治理中也是如此：只有经过激烈的市场竞争的洗礼，留存下来的公司结构和制度，才最富有效率，才能在不断地应对挑战中找到其效率的源泉。保护董事利益有助于建构合理的风险分担机制，有利于实现股东的整体利益。古典经济学中关于完全市场竞争和零交易费用的基本假设在市场经济的现状下已被否定，市场风险的客观性成为市场参与主体的普遍共识，在市场主体间建构合理的风险分担机制实属必要。保护董事利益恰恰有助与此。同时，一味强化董事义务，漠视董事利益保护绝非良策，二者从某种意义上说是相形互动，缺一不可的。
　　在我国公司治理中，约束乏力的董事义务制约机制和疏漏且难臻适用的董事义务规定。也许此刻呼唤董事利益的保护多少有点逆道而行。也许当有一日，我们必须认真地来审视我们的董事利益保护机制时，正意味着我们的董事义务制度的构建进入了一个更丰富更有效的层面。因为，至少那时董事的义务机制真的制约了董事，我们的股东拥有了真正现实的诉权……但笔者始终认为法律往往是利益群体的博弈，诸方利益冲突和协调应属必然，平衡也才可能达到。未雨而绸缪，未尝不当。