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【摘 要】 随着《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》的出台，使用劳务派遣工的门槛抬高、要求严格，铁路企业为减少用工成本、降低法律风险，继而选择转向劳务外包市场。劳务派遣和劳务外包法律关系不同，采用何种用工方式有利于企业发展，需要企业多因素考虑，灵活选择。
【关键词】 劳务派遣；劳务外包；风险防控
【中图分类号】 G64.24 【文献标识码】 A 【文章编号】 2095-3089（2017）17-0-02
在市场经济背景下，铁路企业的劳动用工需求也随着社会化生产速度在市场上的加快节奏而起伏波动，劳动的弹性需求催生了各种形式的用工。劳务派遣和劳务外包的用工方式，实现了劳动定员的精简高效，促进企业经营效益的提升。然而，劳务派遣和劳务外包还需注意防范派遣单位或承包方的违约及侵权行为。企业在选择用工方式上也要考虑其中的风险。
一、我国劳务派遣制度的发展及规定
我国的劳务派遣制度源于二十世纪七十年代末的外事服务行业，二十世纪九十年代，随着我国经济的发展，出现了大量的农村剩余劳动力，许多中西部地区的劳动力向东部沿海地区输出，劳务派遣开始成为一种新型的用工形式，逐渐渗透到建筑、家政服务业、保险业等多个行业，劳务派遣机构出现快速增长。许多企业利用劳务派遣的优势来降低用工成本和法律风险，这也刺激了更多的企业愿意更多地选择劳务派遣的用工模式，甚至挤压了标准劳动关系的空间。
2007年的《劳动合同法》，首次明确了劳务派遣单位的设立条件，2012年《劳动合同法》一方面提高了劳务派遣机构设立的门槛，并对劳务派遣业务实行行政许可，另一方面进一步限制劳务派遣这种用工形式的使用，规定劳务派遣只能在具有临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，此外，还规定了连带责任，对用工比例做了限制。2014年人力资源和社会保障部分发布的《劳务派遣暂行规定》第四条、第二十八条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”用工单位在施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例……。”
面对严格的劳务派遣新政，劳务派遣的数量呈下降趋势，这些减少的劳务派遣用工并未转化成合同制的直接用工，很多企业通过“外包协议”的形式将原本为劳务派遣的工作岗位直接整体向外发包，出现“假外包，真派遣”的用工行为。尽管《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”但在司法实践中，许多劳动纠纷责任认定的关键在于是属于劳务派遣还是劳务外包的判断上。
二、劳务派遣与劳务外包的法律关系比较
在劳务派遣和劳动用工的认定上，不仅从合同类型上判断，而且要考虑主体的资质、客体、控制管理等方面的因素。劳务派遣和劳务外包主要有以下几個方面不同：
（一）合同主体不同
劳务派遣中，劳务派遣单位是通过政府部门许可的符合特定资质的法人，劳务派遣公司的设立要符合《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》中的要求，而劳务外包除特殊外包项目承包方要具有特殊资质外，多数可以是没有特别资质要求的自然人或者是法人。
（二）法律关系不同
劳务派遣是一种不完全的劳动关系，是用人单位、用工单位和劳动者三方之间的法律关系，由《劳动合同法》调整。劳务外包关系主要是发包方和承包方两方之间的民事法律关系，属于承揽合同，由民法中的《合同法》调整，发包方和承包方没有人事隶属和业务上的管理关系，拥有平等的法律地位。
（三）合同内容不同
劳务派遣的合同标的是劳动力，劳务外包的合同标的是劳务。两种用工方式的合同费用的计算方式也不同。劳务派遣一般按照派遣人数和时间长短来计算报酬，劳务外包则按照事先确定的劳务单价和完成的工作量来计算报酬。
（四）法律责任不同
“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》规定，在责任承担上，用工单位和劳务派遣单位之间承担的是连带责任，而劳务外包中，由于用工单位让渡了劳动关系的建立，发包人不对劳动者承担连带赔偿责任。前者的用工方式比后者的用工方式承担的责任相对更大。
（五）员工管理方式不同
理论上，派遣关系中的劳动者主要受用工单位的管理，外包关系中的劳动者受承包单位的管理。劳务派遣中用人单位对劳动者场所管理、控制；工作安排、薪酬福利等方面的管理程度更高。此外，劳动者的对外名义也是重要的考量因素，在派遣关系中，劳动者以用工单位员工的名义对外，而在外包关系中，劳动者即便是被派驻在发包单位工作，也通常不以发包单位员工名义对外。
三、铁路企业劳动用工管理面临的巨大挑战
（一）历史承继问题有待解决
铁路基层站段大都经过几次较大的整合，由于不同的历史阶段在人员的管理上要求不一样，导致整合后的企业在劳动用工上承继巨大的压力，在单位整合移交过程中，出现大量冗余人员，人员数量多却存在严重的结构性缺员。部分单位在发展过程中忽视了对劳动用工的控制，人员使用随意性较大，用工管理不规范，在劳动（劳务）合同的签订，社会保险缴纳等方面还需要进一步完善。
（二）人力资源需求与用工总量的控制矛盾难以协调
近年来，企业的生产规模和业务在不断地拓展，铁路运输安全生产的要求也不断提高，不断增长的人力资源需求同企业劳动用工总量控制的矛盾日益突出，虽然通过采取内部挖潜的方式使这一矛盾得到一定程度缓解，但随着各项新的业务量的不断增加，内部挖掘的难度也越来越大，用工的供需矛盾越发难以协调。
（三）定岗定编标准用工管理机制需要进一步完善 随着铁路基层站段基础建设的推进，一系列新流程、新技术的实施，改变了传统的业务操作模式，原有的定岗定编标准已经不能适应新的业务流程要求，分工过细、人浮于事、效率低下等用工单位存在以劳务派遣的名义在非“三性”岗位上安置劳动者，这种借派遣替代标准用工的方式容易产生劳动纠纷。
四、铁路企业劳动用工风险防控
（一）根据岗位特点理性选择用工形式
劳务派遣的用工形式主要使用于“三性”岗位上，总数需控制在10%以内，并且应当与取得相应劳务派遣资格的单位签订劳务派遣合同，避免出现因无资格而由铁路企业直接成为用人单位，承担用人单位义务的情况。
劳务外包的用工相对便捷，铁路企业应做到“只对事，不对人”。但是在承包方为自然人的情况下，产生劳务纠纷时，若没有明确的合同认定，结合劳动者的工作情况，会被认定为该自然人与发包方存在劳动关系。此外，劳务外包也涉及企业技术保密等问题，所以，企业在进行项目外包时，应严格审核外包企业的资质和其所将提供的劳动者的条件，尽可能以条款的方式约定在合同中。
（二）完善合同条款防控风险
在合同签订条款中，若为劳务外包，则应在工资支付、用工管理等条款上明确权利义务关系，避免出现“假外包、真派遣”的形式用工，而且如果用人单位名义上采用外包的业务模式，但实际上却按照劳务派遣用工形式使用劳动者的话，是不能免除用工责任的，仍受到劳务派遣的相关法律规制。
总之，铁路企业在用工选择上应规范，应根据自身的發展战略和经营情况，理性选择合适的用工方式，并根据阶段性的目标和具体情况主动进行动态的调整。用工选择应当是与其业务需要相匹配的，用工方式是为企业的发展服务的，选择适合的用工方式，满足企业的弹性用工需求，更快捷的为企业提供合格的劳动者，有助于深化企业劳务的专业分工，将效用发挥到最大，企业效益才能最大化。
参考文献：
1.许亚盛.完善与推行新型用工制度——劳务派遣制[J]；化工管理；2016年06期
2.郭文辉.对劳务用工管理问题的探讨[J]；化工管理；2010年04期
3.吴小强.《劳动合同法》环境下国有航空企业劳务用工管理探析[J]；法制与社会；2010年29期
4.吴新南.浅谈多种用工形式下劳务派遣工的思想动态和工作对策[J]；改革与开放；2010年20期
5.孔旭东.矿山企业劳务用工管理实证研究[J]；经济师；2014年11期
6.张贵远.劳务用工存在的问题及规范管理对策[J]；经济师；2015年07期
7.刘月亮.浅论劳务派遣存在的问题及对策[J]；经济研究导刊；2010年11期
8.用人单位滥用劳务派遣难逃用工责任[J]；吉林农业；2010年03期
9.周平；李苹.劳务协作开辟用工新天地[J]；就业与保障；2016年05期
10.陈茜；谢行城.劳务派遣灵活有效的新型用工形式[J]；就业与保障；2014年03期
【关键词】 劳务派遣；劳务外包；风险防控
【中图分类号】 G64.24 【文献标识码】 A 【文章编号】 2095-3089（2017）17-0-02
在市场经济背景下，铁路企业的劳动用工需求也随着社会化生产速度在市场上的加快节奏而起伏波动，劳动的弹性需求催生了各种形式的用工。劳务派遣和劳务外包的用工方式，实现了劳动定员的精简高效，促进企业经营效益的提升。然而，劳务派遣和劳务外包还需注意防范派遣单位或承包方的违约及侵权行为。企业在选择用工方式上也要考虑其中的风险。
一、我国劳务派遣制度的发展及规定
我国的劳务派遣制度源于二十世纪七十年代末的外事服务行业，二十世纪九十年代，随着我国经济的发展，出现了大量的农村剩余劳动力，许多中西部地区的劳动力向东部沿海地区输出，劳务派遣开始成为一种新型的用工形式，逐渐渗透到建筑、家政服务业、保险业等多个行业，劳务派遣机构出现快速增长。许多企业利用劳务派遣的优势来降低用工成本和法律风险，这也刺激了更多的企业愿意更多地选择劳务派遣的用工模式，甚至挤压了标准劳动关系的空间。
2007年的《劳动合同法》，首次明确了劳务派遣单位的设立条件，2012年《劳动合同法》一方面提高了劳务派遣机构设立的门槛，并对劳务派遣业务实行行政许可，另一方面进一步限制劳务派遣这种用工形式的使用，规定劳务派遣只能在具有临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，此外，还规定了连带责任，对用工比例做了限制。2014年人力资源和社会保障部分发布的《劳务派遣暂行规定》第四条、第二十八条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”用工单位在施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例……。”
面对严格的劳务派遣新政，劳务派遣的数量呈下降趋势，这些减少的劳务派遣用工并未转化成合同制的直接用工，很多企业通过“外包协议”的形式将原本为劳务派遣的工作岗位直接整体向外发包，出现“假外包，真派遣”的用工行为。尽管《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”但在司法实践中，许多劳动纠纷责任认定的关键在于是属于劳务派遣还是劳务外包的判断上。
二、劳务派遣与劳务外包的法律关系比较
在劳务派遣和劳动用工的认定上，不仅从合同类型上判断，而且要考虑主体的资质、客体、控制管理等方面的因素。劳务派遣和劳务外包主要有以下几個方面不同：
（一）合同主体不同
劳务派遣中，劳务派遣单位是通过政府部门许可的符合特定资质的法人，劳务派遣公司的设立要符合《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》中的要求，而劳务外包除特殊外包项目承包方要具有特殊资质外，多数可以是没有特别资质要求的自然人或者是法人。
（二）法律关系不同
劳务派遣是一种不完全的劳动关系，是用人单位、用工单位和劳动者三方之间的法律关系，由《劳动合同法》调整。劳务外包关系主要是发包方和承包方两方之间的民事法律关系，属于承揽合同，由民法中的《合同法》调整，发包方和承包方没有人事隶属和业务上的管理关系，拥有平等的法律地位。
（三）合同内容不同
劳务派遣的合同标的是劳动力，劳务外包的合同标的是劳务。两种用工方式的合同费用的计算方式也不同。劳务派遣一般按照派遣人数和时间长短来计算报酬，劳务外包则按照事先确定的劳务单价和完成的工作量来计算报酬。
（四）法律责任不同
“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》规定，在责任承担上，用工单位和劳务派遣单位之间承担的是连带责任，而劳务外包中，由于用工单位让渡了劳动关系的建立，发包人不对劳动者承担连带赔偿责任。前者的用工方式比后者的用工方式承担的责任相对更大。
（五）员工管理方式不同
理论上，派遣关系中的劳动者主要受用工单位的管理，外包关系中的劳动者受承包单位的管理。劳务派遣中用人单位对劳动者场所管理、控制；工作安排、薪酬福利等方面的管理程度更高。此外，劳动者的对外名义也是重要的考量因素，在派遣关系中，劳动者以用工单位员工的名义对外，而在外包关系中，劳动者即便是被派驻在发包单位工作，也通常不以发包单位员工名义对外。
三、铁路企业劳动用工管理面临的巨大挑战
（一）历史承继问题有待解决
铁路基层站段大都经过几次较大的整合，由于不同的历史阶段在人员的管理上要求不一样，导致整合后的企业在劳动用工上承继巨大的压力，在单位整合移交过程中，出现大量冗余人员，人员数量多却存在严重的结构性缺员。部分单位在发展过程中忽视了对劳动用工的控制，人员使用随意性较大，用工管理不规范，在劳动（劳务）合同的签订，社会保险缴纳等方面还需要进一步完善。
（二）人力资源需求与用工总量的控制矛盾难以协调
近年来，企业的生产规模和业务在不断地拓展，铁路运输安全生产的要求也不断提高，不断增长的人力资源需求同企业劳动用工总量控制的矛盾日益突出，虽然通过采取内部挖潜的方式使这一矛盾得到一定程度缓解，但随着各项新的业务量的不断增加，内部挖掘的难度也越来越大，用工的供需矛盾越发难以协调。
（三）定岗定编标准用工管理机制需要进一步完善 随着铁路基层站段基础建设的推进，一系列新流程、新技术的实施，改变了传统的业务操作模式，原有的定岗定编标准已经不能适应新的业务流程要求，分工过细、人浮于事、效率低下等用工单位存在以劳务派遣的名义在非“三性”岗位上安置劳动者，这种借派遣替代标准用工的方式容易产生劳动纠纷。
四、铁路企业劳动用工风险防控
（一）根据岗位特点理性选择用工形式
劳务派遣的用工形式主要使用于“三性”岗位上，总数需控制在10%以内，并且应当与取得相应劳务派遣资格的单位签订劳务派遣合同，避免出现因无资格而由铁路企业直接成为用人单位，承担用人单位义务的情况。
劳务外包的用工相对便捷，铁路企业应做到“只对事，不对人”。但是在承包方为自然人的情况下，产生劳务纠纷时，若没有明确的合同认定，结合劳动者的工作情况，会被认定为该自然人与发包方存在劳动关系。此外，劳务外包也涉及企业技术保密等问题，所以，企业在进行项目外包时，应严格审核外包企业的资质和其所将提供的劳动者的条件，尽可能以条款的方式约定在合同中。
（二）完善合同条款防控风险
在合同签订条款中，若为劳务外包，则应在工资支付、用工管理等条款上明确权利义务关系，避免出现“假外包、真派遣”的形式用工，而且如果用人单位名义上采用外包的业务模式，但实际上却按照劳务派遣用工形式使用劳动者的话，是不能免除用工责任的，仍受到劳务派遣的相关法律规制。
总之，铁路企业在用工选择上应规范，应根据自身的發展战略和经营情况，理性选择合适的用工方式，并根据阶段性的目标和具体情况主动进行动态的调整。用工选择应当是与其业务需要相匹配的，用工方式是为企业的发展服务的，选择适合的用工方式，满足企业的弹性用工需求，更快捷的为企业提供合格的劳动者，有助于深化企业劳务的专业分工，将效用发挥到最大，企业效益才能最大化。
参考文献：
1.许亚盛.完善与推行新型用工制度——劳务派遣制[J]；化工管理；2016年06期
2.郭文辉.对劳务用工管理问题的探讨[J]；化工管理；2010年04期
3.吴小强.《劳动合同法》环境下国有航空企业劳务用工管理探析[J]；法制与社会；2010年29期
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10.陈茜；谢行城.劳务派遣灵活有效的新型用工形式[J]；就业与保障；2014年03期