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摘 要：在当今社会倡导的多元化纠纷解决机制中，和解作为和平解决当事人纠纷的重要手段具有不可替代的地位。我国和解协议类似于私法合同的性质，与一般民事合同上的契约不同，是应当由法律来对民事诉讼二审中和解协议的相关内容做具体规定，因此称为“诉讼契约”。效力上，应当赋予和解协议以终结诉讼的能力、强制力及既判力。
关键词：和解；和解协议；诉讼契约
在当今社会，随着人们相互之间的交流活动增多，产生的纠纷类型日益多样，其中很大一部分纠纷虽然当事人起诉到了法院，但并不希望由法院进行判决。由于我国自古以来“以和为贵”的思想，当事人更希望争议能和平解决。因此，和解是现代化社会多元化纠纷解决体系中不可替代的一份子，在司法实践中的有效运用有利于实现社会安定，保持良好的社会秩序；有利于实现司法公正，节省司法资源；最大限度地实现对当事人利益的保护。
一、和解及和解协议概述
（一）和解及和解协议的概念
“和解作为一种纠纷解决机制通常被看做是纠纷当事人之间通过直接交涉达成一致意见，从而使纠纷得到解决的方式或者结果。”[1]在我国，是否有第三人直接参与纠纷调解被认为是和解和调解最本质的区别，其实不然，在司法实践中，很多和解案件的达成都和法官的参与有关，只不过法官在纠纷解决中作为传达当事人意见的个人，只起到缓和气氛的作用，最终和解协议的达成以及协议所确定的权利义务还是由纠纷双方是否达成合意及合意内容决定。
由此可以得出和解的定义：“和解是指在民事诉讼系属中，当事人自愿动议或者接受法官的提议，愿意通过平等协商，就解决纠纷的某种方案达成合意，共同向法院陈述协议内容，经法院认可并以一定书面形式记录，并就此终结案件、产生既判力的活动。”[2]
和解协议即是指纠纷双方在和解活动中通过平等协商的方式，记录双方合意达成的权利义务的协议。
（二）我国民事诉讼二审中和解与和解协议的类型
在我国诉讼上和解分为调解型与撤诉型和解。
调解型和解是指双方当事人达成和解协议后，经当事人申请并经法院审查符合法律规定后，以调解书的形式确定和解协议的内容，调解书具有既判力和执行力，双方当事人起诉原来的债权债务关系；撤诉型和解是指纠纷双方签署和解协议后经由上诉人向法院申请撤诉，法院通过审查，确认纠纷双方的协议符合法律规定的撤诉条件之后，裁定准予撤回上诉的情况，但这里双方达成的和解协议不具有既判力和强制力。
二、民事诉讼二审程序中和解协议的性质
民事诉讼二审中的和解协议是诉讼契约。诉讼契约仍然是契约，只是契约约定的内容不仅包括实体法上的内容，也包括诉讼法上的内容。
诉讼契约的出现使得实体法与诉讼法之间的界限并不像以前那样清晰：实体法中有关于诉讼法的规定，而诉讼法中也包含着实体法内容，二者相互渗透也是为了更好实现双方的目的。
综上所述，民事诉讼二审中和解协议在内容上和本质上与诉讼契约大抵相同，都是纠纷双方为了达到诉讼法上的某个目的而就实体事项所达成的合意，将私法中的意思自治向公法领域渗透的结果。事实上，经纠纷双方履行了的和解协议是可以对程序法上的最终结果产生影响的，而如果已经可以在程序法上产生影响，就应当由法律来规定和解协议可以影响诉讼，可以具有相当于判决的效力。因此，和解协议缺乏的是法律对其效力的确认。
三、民事诉讼二审程序中和解协议的效力
（一）和解协议的效力
“诉讼上和解的效力，是指当事人在诉讼中经协商一致达成的和解协议成立后会产生什么样的法律效果，‘诉讼和解协议成立’，意味着协议内容符合实体法要求，并经法定程序认可生效。”[3]而和解协议的效力，就是指经法定程序认可生效的和解协议将会对诉讼程序产生的影响。
（二）我国民事诉讼二审中和解协议的效力
在民事诉讼二审中，纠纷当事人在达成和解协议之后，通常有两种作法：一种作法是经当事人申请，法院确认后将和解协议的内容以调解书的形式确定，调解书具有终结诉讼的效力和既判力及强制力；另一种做法是二审上诉人可以申请撤诉，和解协议经法院确认有效后由法院裁定准予撤诉；纠纷双方不履行和解协议所确定的权利义务的可以向法院申请强制执行原审判决，可以就原债权债务关系重新起诉，和解协议不能终结诉讼程序，也不具有强制力和既判力。
综上所述：和解协议转化成调解书才具备与判决书相同的效力、当事人撤诉后仍然以原事由再次起诉以及当事人只能根据一审判决书申请强制执行，可以明确民事诉讼二审中的和解只能作为当事人撤诉的一种理由，法律并没有赋予和解协议实质上的效力。
（三）完善我国民事诉讼二审中和解协议的效力的法律建议
目前和解作为我国多元化纠纷解决机制中的重要内容，在实体法以及诉讼法上都会产生效果，应当在法律上赋予其执行力和强制力。为了使诉讼中的和解真正发挥出维持社会和谐稳定、节约诉讼资源的功能，我国也应赋予民事诉讼二审中的和解协议以既判力和强制力。因此，我建议在纠纷当事人达成和解协议后，可以由当事人申请并经法院形式审查之后，将和解协议以和解书的形式确定下来或者将和解协议的内容记入和解笔录，两者都会被赋予执行力。当事人可以任选其一。
民事诉讼二审程序中以纠纷双方达成的和解协议为基础的、由法院制作的和解书或者和解笔录应当具备终结诉讼的效力、既判力及强制执行力。其一，和解书应当能够终结诉讼。一审判决不再生效，和解书中确定的新的债权债务关系取代了一审判决的相关权利义务规定。纠纷双方不再上诉，如果发现和解协议出现无效可撤销事由，应按照再审程序处理。其二，和解书应当具有既判力。这体现在纠纷双方不得再以原债权债务关系起诉，即便再次起诉，法院也不得受理。如果纠纷一方不履行和解协议所确定的义务，纠纷另一方可以和解协议为由进行起诉。其三，和解书应当被赋予强制执行力。这表现在如果纠纷一方不履行和解协议时，纠纷另一方以和解书为执行依据向法院申请强制执行时，经法院确认后认为符合法律规定的强制执行条件的，应当准予。
综上所述，现代的民事诉讼法应当更加注重保护纠纷当事人没有被纳入程序之内的诉讼利益，也应该在民事诉讼所允许的范围内提供给当事人以选择权，“再者，民事诉讼程序过程具有开放性，诉讼系属中，当事人仍有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”[4]在民诉二审程序中，纠纷双方通过意思自治让渡各自的权利义务，平等协商而达成合意始终是和解的本质内容，法律应当赋予和解书、和解笔录与一般判决书相当的效力，以公法保护纠纷双方意思自治，保护当事人合意，才能使得和解在多元化纠纷机制中真正发生作用，推进我国现代化法制进程。
参考文献：
[1]赵旭东：纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析，北京大学出版社，2009年版，第144页。
[2]万钧：“民事诉讼和解制度基本理论问题研究”，《商丘师范学院学报》，2012年第7期。
[3]陈晓雪：“试论我国民事诉讼和解制度的完善”，《洛阳理工学院学报》，2012年第6期。
[4]李旻：“调解语境下的民事诉讼和解”，《南京理工大学学报（社会科学版）》，2011年第6期。
作者简介：
王佳兴，中国政法大学研究生院，民商经济法学院。
关键词：和解；和解协议；诉讼契约
在当今社会，随着人们相互之间的交流活动增多，产生的纠纷类型日益多样，其中很大一部分纠纷虽然当事人起诉到了法院，但并不希望由法院进行判决。由于我国自古以来“以和为贵”的思想，当事人更希望争议能和平解决。因此，和解是现代化社会多元化纠纷解决体系中不可替代的一份子，在司法实践中的有效运用有利于实现社会安定，保持良好的社会秩序；有利于实现司法公正，节省司法资源；最大限度地实现对当事人利益的保护。
一、和解及和解协议概述
（一）和解及和解协议的概念
“和解作为一种纠纷解决机制通常被看做是纠纷当事人之间通过直接交涉达成一致意见，从而使纠纷得到解决的方式或者结果。”[1]在我国，是否有第三人直接参与纠纷调解被认为是和解和调解最本质的区别，其实不然，在司法实践中，很多和解案件的达成都和法官的参与有关，只不过法官在纠纷解决中作为传达当事人意见的个人，只起到缓和气氛的作用，最终和解协议的达成以及协议所确定的权利义务还是由纠纷双方是否达成合意及合意内容决定。
由此可以得出和解的定义：“和解是指在民事诉讼系属中，当事人自愿动议或者接受法官的提议，愿意通过平等协商，就解决纠纷的某种方案达成合意，共同向法院陈述协议内容，经法院认可并以一定书面形式记录，并就此终结案件、产生既判力的活动。”[2]
和解协议即是指纠纷双方在和解活动中通过平等协商的方式，记录双方合意达成的权利义务的协议。
（二）我国民事诉讼二审中和解与和解协议的类型
在我国诉讼上和解分为调解型与撤诉型和解。
调解型和解是指双方当事人达成和解协议后，经当事人申请并经法院审查符合法律规定后，以调解书的形式确定和解协议的内容，调解书具有既判力和执行力，双方当事人起诉原来的债权债务关系；撤诉型和解是指纠纷双方签署和解协议后经由上诉人向法院申请撤诉，法院通过审查，确认纠纷双方的协议符合法律规定的撤诉条件之后，裁定准予撤回上诉的情况，但这里双方达成的和解协议不具有既判力和强制力。
二、民事诉讼二审程序中和解协议的性质
民事诉讼二审中的和解协议是诉讼契约。诉讼契约仍然是契约，只是契约约定的内容不仅包括实体法上的内容，也包括诉讼法上的内容。
诉讼契约的出现使得实体法与诉讼法之间的界限并不像以前那样清晰：实体法中有关于诉讼法的规定，而诉讼法中也包含着实体法内容，二者相互渗透也是为了更好实现双方的目的。
综上所述，民事诉讼二审中和解协议在内容上和本质上与诉讼契约大抵相同，都是纠纷双方为了达到诉讼法上的某个目的而就实体事项所达成的合意，将私法中的意思自治向公法领域渗透的结果。事实上，经纠纷双方履行了的和解协议是可以对程序法上的最终结果产生影响的，而如果已经可以在程序法上产生影响，就应当由法律来规定和解协议可以影响诉讼，可以具有相当于判决的效力。因此，和解协议缺乏的是法律对其效力的确认。
三、民事诉讼二审程序中和解协议的效力
（一）和解协议的效力
“诉讼上和解的效力，是指当事人在诉讼中经协商一致达成的和解协议成立后会产生什么样的法律效果，‘诉讼和解协议成立’，意味着协议内容符合实体法要求，并经法定程序认可生效。”[3]而和解协议的效力，就是指经法定程序认可生效的和解协议将会对诉讼程序产生的影响。
（二）我国民事诉讼二审中和解协议的效力
在民事诉讼二审中，纠纷当事人在达成和解协议之后，通常有两种作法：一种作法是经当事人申请，法院确认后将和解协议的内容以调解书的形式确定，调解书具有终结诉讼的效力和既判力及强制力；另一种做法是二审上诉人可以申请撤诉，和解协议经法院确认有效后由法院裁定准予撤诉；纠纷双方不履行和解协议所确定的权利义务的可以向法院申请强制执行原审判决，可以就原债权债务关系重新起诉，和解协议不能终结诉讼程序，也不具有强制力和既判力。
综上所述：和解协议转化成调解书才具备与判决书相同的效力、当事人撤诉后仍然以原事由再次起诉以及当事人只能根据一审判决书申请强制执行，可以明确民事诉讼二审中的和解只能作为当事人撤诉的一种理由，法律并没有赋予和解协议实质上的效力。
（三）完善我国民事诉讼二审中和解协议的效力的法律建议
目前和解作为我国多元化纠纷解决机制中的重要内容，在实体法以及诉讼法上都会产生效果，应当在法律上赋予其执行力和强制力。为了使诉讼中的和解真正发挥出维持社会和谐稳定、节约诉讼资源的功能，我国也应赋予民事诉讼二审中的和解协议以既判力和强制力。因此，我建议在纠纷当事人达成和解协议后，可以由当事人申请并经法院形式审查之后，将和解协议以和解书的形式确定下来或者将和解协议的内容记入和解笔录，两者都会被赋予执行力。当事人可以任选其一。
民事诉讼二审程序中以纠纷双方达成的和解协议为基础的、由法院制作的和解书或者和解笔录应当具备终结诉讼的效力、既判力及强制执行力。其一，和解书应当能够终结诉讼。一审判决不再生效，和解书中确定的新的债权债务关系取代了一审判决的相关权利义务规定。纠纷双方不再上诉，如果发现和解协议出现无效可撤销事由，应按照再审程序处理。其二，和解书应当具有既判力。这体现在纠纷双方不得再以原债权债务关系起诉，即便再次起诉，法院也不得受理。如果纠纷一方不履行和解协议所确定的义务，纠纷另一方可以和解协议为由进行起诉。其三，和解书应当被赋予强制执行力。这表现在如果纠纷一方不履行和解协议时，纠纷另一方以和解书为执行依据向法院申请强制执行时，经法院确认后认为符合法律规定的强制执行条件的，应当准予。
综上所述，现代的民事诉讼法应当更加注重保护纠纷当事人没有被纳入程序之内的诉讼利益，也应该在民事诉讼所允许的范围内提供给当事人以选择权，“再者，民事诉讼程序过程具有开放性，诉讼系属中，当事人仍有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”[4]在民诉二审程序中，纠纷双方通过意思自治让渡各自的权利义务，平等协商而达成合意始终是和解的本质内容，法律应当赋予和解书、和解笔录与一般判决书相当的效力，以公法保护纠纷双方意思自治，保护当事人合意，才能使得和解在多元化纠纷机制中真正发生作用，推进我国现代化法制进程。
参考文献：
[1]赵旭东：纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析，北京大学出版社，2009年版，第144页。
[2]万钧：“民事诉讼和解制度基本理论问题研究”，《商丘师范学院学报》，2012年第7期。
[3]陈晓雪：“试论我国民事诉讼和解制度的完善”，《洛阳理工学院学报》，2012年第6期。
[4]李旻：“调解语境下的民事诉讼和解”，《南京理工大学学报（社会科学版）》，2011年第6期。
作者简介：
王佳兴，中国政法大学研究生院，民商经济法学院。