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摘 要：在刑罚问题中，存在诸多可罚性漏洞，部分是立法者有意而为，而大多是无意为之。对于后者有研究之必要，且出于规范真意而言，理论上对其讨论的视角已颇丰。笔者欲尝试引入“经验”这一方法对诸多刑法上疑难问题进行思考，以有助于厘清刑罚权施行之边界。
关键词：经验;刑罚权边界;间接故意;身份犯;连环教唆
一、“经验科学”作为刑法方法论的可能性
在经验科学的诸多范畴内，具有“验证可能性”的经验命题颇多，透过经验事实的验证方法，验证或确认其“真理性”，刑法作为经验科学的模型，其诸多“似是而非”的待证问题深具“经验命题”色彩。透过经验事实的验证之法提高其客观性，此研究方向目前已成为20世纪法学主流，且方兴未艾。所谓“经验事实的验证之法”，无非是就法律现象观察某种经验命题所得，透过归纳法，使其成为一般性命题，称之为“假设”。[1]法官在作出裁决之前，其判决内叙务必明确，使他人方能一窥真意，有助于提高其解释之客观性。本文的研究旨在揭示经验科学在刑法问题处理上的客观性，使得经验事实的可采性得到法官重视。虽这一客观性在刑事诉讼的证伪中早已屡见不鲜。刑法学界为探讨可罚性之界限，已作出诸多努力，无论是从道德上规制，亦或是从法哲学的角度深入，均无法解释清楚这一问题。笔者亦同，但是希望从经验这一“真”命题出发，以几点刑法理论性的思考作为铺垫，尝试讨论经验主义的实用性对于刑罚权界限规制的作用。
二、对刑法理论中应罚不罚的几点经验性探讨
间接故意未遂的可罚性研究。故意理论存在于构成要件，不法和有责中，其种类分为蓄意，直接故意和间接故意。从故意与目的性的关系来看，必然是目的性故意程度逐渐降低的过程，不法的故意影响有责的故意，表现为不同程度的法敌对意识，从而影响刑事可罚性的高低，但是是否间接故意下触发的行为所产生的结果的危害程度低于前两者，从经验来看，答案当然是否定的，行为意志不是责任，责任是附着在行为意志上的价值要素，但是它并非是行为意志本身，最后刑罚的处断赖以参照的是整个犯罪链条上附着的所有重要的要素。在这里我们讨论间接故意的未遂的问题。没有论据说明这种案件本身应当被安排为没有可罚性，对其一直以来不罚是基于“严格刑罚”的理论，但实际上理应对其刑事可罚性具有决定意义的论据应当来自法律条文和这种案件所具有的与倾向相反的明确的刑罚需要性，如果其不可罚，在刑事政策上将会导致一种难以接受的结论。例如行为人强奸他人，扼住咽喉，被害人是否死亡对其来说无所谓，仅仅因为行为人对死亡无蓄意抑或是直接故意就不追究其杀人未遂，是不适当的。在上面的案例中，对于间接故意杀人的未遂来看，完全可以用符合构成要件，违法和有责的顺序进行评价，在这里我们姑且将这种故意称为特殊的构成要件故意，也属于责任的范畴。[2]
不真正身份犯中不具备身份要素的主体的刑事可罚性研究。1. 在大陆法系中，身份犯的行为主体是指具备一定身份要素的人所犯之罪，例如医生，药剂师，辩护人或者证人等等。对身份犯的本质的讨论目前存在以下几种：侵犯特别义务说，违反义务说，法益侵害说，综合义务违反说。在这里，法益侵害说是目前通行之说，其认为对身份犯的处罚依赖于特定身份者才可能侵害的法益，这存在于真正的身份犯中，但是对于不真正的身份犯来说并不妥当，无身份者也可能侵害法益，行为人是否具有某种特定身份，不影响罪名的成立，但是对于刑罚来说，与有身份者相比，差别较大。且有身份的人和无身份的人共同犯罪，罪名相同，具备身份按照身份犯罪处理，不具备按照普通人犯罪处理，不合理，因为其本质都是普通犯罪。 2. 举例探讨。村党支部成员是否是“其他依照法律从事公务的人员？” 刑法第93条第2款解释是对村民委员会成员的范围所做的解释，但是否包含党支部成员？实际生活中，有些村委会成员同时是村党支部成员，也有独立的村党支部成员，否定者认为村党支部成员不能成为贪污，受贿和挪用公款的主体。但笔者认为应当纳入处罚的主体范围，原因：属于村基层组织人员（协助人民政府处理公务）;只要接受委托从事刑法所规定的七种公务，村党支部成员就可能成为主体;事件中党务政务工作未实现完全工作内容的完全厘清;如果不按照公务犯罪主体设定，按照职务侵占等定罪，明显轻于公务犯罪量刑，放纵犯罪。
连环教唆的刑事可罚性问题。关于教唆犯的处罚依据存在共犯语境和独立构成说语境两种，笔者支持后者。独立构成说语境下的教唆犯处罚依据是教唆犯和任何其他独立的犯罪形式一样都是一种完整的犯罪形态，如西原春夫所言，“所谓刑法，如文字所示，是规定‘刑罚’的法律和‘处罚人的法律’，”这种行为的内在的规定性决定了应当把教唆犯置于独立状态下进行考察。经验主义告诉我们，遵从独立构成说，只要教唆犯實施了教唆行为，就被认为是侵犯了刑法所保护的利益，当然在这里存在限制理论对处罚的约束，防止刑罚的盲目扩张，独立构成说从主观和客观两方面充分考察了犯罪的所有因素这种处罚根据具有合理性。在这里我们讨论对于独立犯罪形式的连环教唆犯置于经验主义下处罚的情况。首先，在连环教唆中，每个链条中的每个实行人都对于构成行为贡献自己的力量，但是越来越多观点认为由于教唆人往往像实行人一样处罚，所以应当限制较低值得刑事处罚性的连环教唆的刑事可罚性（离得较远的教唆人），对教唆的概念进行限缩且置于值得刑事处罚的案件上，要求必须直接出现在与实行人的联系之中，经验主义告诉我们这是不正确的，因为真正的犯罪都是幕后人发出的命令，且实践中将教唆置于与实行人同等处罚，在刑事政策上是否有合理根据是存在争议的。其次从连环教唆这种危害行为对危害结果发生所起作用的大小上，也可以判断前数个行为和结果之间存在多个连续链条下的内在的引起和被引起关系，通常而言，如果前教唆行为必然导致后者危害结果的发生，则前者对后者的发生起到直接的、必然的作用，如果没有前者，后者就不会发生，则前者对后者的发生所起作用大，出于逻辑推理和生活经验和常识的判断，不可割裂连环教唆者对于结果的出现所起的作用。最后，在耶塞克看来，构成要件的故意必须具体，体现在对行为客体的认识上，对因果过程的认识等等，否则会出现构成要件的错误。但是对于教唆犯来说，具体的故意是否重要？笔者认为不是，重要的概括的故意就足够，例如提到的连环教唆问题，事件背后的策划者不需要对犯罪具有具体的故意就值得刑事处罚，所谓重要的概括的故意就要从法官的常识和经验中去寻找。
三、以经验构筑国家刑罚权的边界
笔者认为国家刑罚权的适用应当建立在这样一种理论之上：个人的自由应当在触及他人利益的地方终止。刑罚的目的是防止对他人的危害，这种“伤害原则”的问题是行为人从何时开始触犯他人权益并对他人造成伤害，关于这一问题的回答应该是经验论。何种利益应该被保护，用何种手段予以保护才算的上适当，这些都是经验论回答的问题。 三阶层的适用所依赖的三段论的内容和形式随着时代而变化，最终只能从经验中获取，最后的适用是“竞争选择”的过程，将经验融入立法逻辑和司法逻辑中，正确而变通的适用刑罚，使得刑罚的适用符合民众的期待和法治国原则。
参考文献
[1]杨仁寿. 《法学方法论》[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999年第一版，第46页。
[2]汉斯·韦尔策尔著，陈璇译. 《目的行为轮导论》[M]. 北京： 中国人民大学出版社，2015年第1版，，第54页。
作者简介：姚森（1996-），男，汉族，安徽六安人，学历：硕士在读（硕士），单位：兰州大学法学院，研究方向：法律硕士。
关键词：经验;刑罚权边界;间接故意;身份犯;连环教唆
一、“经验科学”作为刑法方法论的可能性
在经验科学的诸多范畴内，具有“验证可能性”的经验命题颇多，透过经验事实的验证方法，验证或确认其“真理性”，刑法作为经验科学的模型，其诸多“似是而非”的待证问题深具“经验命题”色彩。透过经验事实的验证之法提高其客观性，此研究方向目前已成为20世纪法学主流，且方兴未艾。所谓“经验事实的验证之法”，无非是就法律现象观察某种经验命题所得，透过归纳法，使其成为一般性命题，称之为“假设”。[1]法官在作出裁决之前，其判决内叙务必明确，使他人方能一窥真意，有助于提高其解释之客观性。本文的研究旨在揭示经验科学在刑法问题处理上的客观性，使得经验事实的可采性得到法官重视。虽这一客观性在刑事诉讼的证伪中早已屡见不鲜。刑法学界为探讨可罚性之界限，已作出诸多努力，无论是从道德上规制，亦或是从法哲学的角度深入，均无法解释清楚这一问题。笔者亦同，但是希望从经验这一“真”命题出发，以几点刑法理论性的思考作为铺垫，尝试讨论经验主义的实用性对于刑罚权界限规制的作用。
二、对刑法理论中应罚不罚的几点经验性探讨
间接故意未遂的可罚性研究。故意理论存在于构成要件，不法和有责中，其种类分为蓄意，直接故意和间接故意。从故意与目的性的关系来看，必然是目的性故意程度逐渐降低的过程，不法的故意影响有责的故意，表现为不同程度的法敌对意识，从而影响刑事可罚性的高低，但是是否间接故意下触发的行为所产生的结果的危害程度低于前两者，从经验来看，答案当然是否定的，行为意志不是责任，责任是附着在行为意志上的价值要素，但是它并非是行为意志本身，最后刑罚的处断赖以参照的是整个犯罪链条上附着的所有重要的要素。在这里我们讨论间接故意的未遂的问题。没有论据说明这种案件本身应当被安排为没有可罚性，对其一直以来不罚是基于“严格刑罚”的理论，但实际上理应对其刑事可罚性具有决定意义的论据应当来自法律条文和这种案件所具有的与倾向相反的明确的刑罚需要性，如果其不可罚，在刑事政策上将会导致一种难以接受的结论。例如行为人强奸他人，扼住咽喉，被害人是否死亡对其来说无所谓，仅仅因为行为人对死亡无蓄意抑或是直接故意就不追究其杀人未遂，是不适当的。在上面的案例中，对于间接故意杀人的未遂来看，完全可以用符合构成要件，违法和有责的顺序进行评价，在这里我们姑且将这种故意称为特殊的构成要件故意，也属于责任的范畴。[2]
不真正身份犯中不具备身份要素的主体的刑事可罚性研究。1. 在大陆法系中，身份犯的行为主体是指具备一定身份要素的人所犯之罪，例如医生，药剂师，辩护人或者证人等等。对身份犯的本质的讨论目前存在以下几种：侵犯特别义务说，违反义务说，法益侵害说，综合义务违反说。在这里，法益侵害说是目前通行之说，其认为对身份犯的处罚依赖于特定身份者才可能侵害的法益，这存在于真正的身份犯中，但是对于不真正的身份犯来说并不妥当，无身份者也可能侵害法益，行为人是否具有某种特定身份，不影响罪名的成立，但是对于刑罚来说，与有身份者相比，差别较大。且有身份的人和无身份的人共同犯罪，罪名相同，具备身份按照身份犯罪处理，不具备按照普通人犯罪处理，不合理，因为其本质都是普通犯罪。 2. 举例探讨。村党支部成员是否是“其他依照法律从事公务的人员？” 刑法第93条第2款解释是对村民委员会成员的范围所做的解释，但是否包含党支部成员？实际生活中，有些村委会成员同时是村党支部成员，也有独立的村党支部成员，否定者认为村党支部成员不能成为贪污，受贿和挪用公款的主体。但笔者认为应当纳入处罚的主体范围，原因：属于村基层组织人员（协助人民政府处理公务）;只要接受委托从事刑法所规定的七种公务，村党支部成员就可能成为主体;事件中党务政务工作未实现完全工作内容的完全厘清;如果不按照公务犯罪主体设定，按照职务侵占等定罪，明显轻于公务犯罪量刑，放纵犯罪。
连环教唆的刑事可罚性问题。关于教唆犯的处罚依据存在共犯语境和独立构成说语境两种，笔者支持后者。独立构成说语境下的教唆犯处罚依据是教唆犯和任何其他独立的犯罪形式一样都是一种完整的犯罪形态，如西原春夫所言，“所谓刑法，如文字所示，是规定‘刑罚’的法律和‘处罚人的法律’，”这种行为的内在的规定性决定了应当把教唆犯置于独立状态下进行考察。经验主义告诉我们，遵从独立构成说，只要教唆犯實施了教唆行为，就被认为是侵犯了刑法所保护的利益，当然在这里存在限制理论对处罚的约束，防止刑罚的盲目扩张，独立构成说从主观和客观两方面充分考察了犯罪的所有因素这种处罚根据具有合理性。在这里我们讨论对于独立犯罪形式的连环教唆犯置于经验主义下处罚的情况。首先，在连环教唆中，每个链条中的每个实行人都对于构成行为贡献自己的力量，但是越来越多观点认为由于教唆人往往像实行人一样处罚，所以应当限制较低值得刑事处罚性的连环教唆的刑事可罚性（离得较远的教唆人），对教唆的概念进行限缩且置于值得刑事处罚的案件上，要求必须直接出现在与实行人的联系之中，经验主义告诉我们这是不正确的，因为真正的犯罪都是幕后人发出的命令，且实践中将教唆置于与实行人同等处罚，在刑事政策上是否有合理根据是存在争议的。其次从连环教唆这种危害行为对危害结果发生所起作用的大小上，也可以判断前数个行为和结果之间存在多个连续链条下的内在的引起和被引起关系，通常而言，如果前教唆行为必然导致后者危害结果的发生，则前者对后者的发生起到直接的、必然的作用，如果没有前者，后者就不会发生，则前者对后者的发生所起作用大，出于逻辑推理和生活经验和常识的判断，不可割裂连环教唆者对于结果的出现所起的作用。最后，在耶塞克看来，构成要件的故意必须具体，体现在对行为客体的认识上，对因果过程的认识等等，否则会出现构成要件的错误。但是对于教唆犯来说，具体的故意是否重要？笔者认为不是，重要的概括的故意就足够，例如提到的连环教唆问题，事件背后的策划者不需要对犯罪具有具体的故意就值得刑事处罚，所谓重要的概括的故意就要从法官的常识和经验中去寻找。
三、以经验构筑国家刑罚权的边界
笔者认为国家刑罚权的适用应当建立在这样一种理论之上：个人的自由应当在触及他人利益的地方终止。刑罚的目的是防止对他人的危害，这种“伤害原则”的问题是行为人从何时开始触犯他人权益并对他人造成伤害，关于这一问题的回答应该是经验论。何种利益应该被保护，用何种手段予以保护才算的上适当，这些都是经验论回答的问题。 三阶层的适用所依赖的三段论的内容和形式随着时代而变化，最终只能从经验中获取，最后的适用是“竞争选择”的过程，将经验融入立法逻辑和司法逻辑中，正确而变通的适用刑罚，使得刑罚的适用符合民众的期待和法治国原则。
参考文献
[1]杨仁寿. 《法学方法论》[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999年第一版，第46页。
[2]汉斯·韦尔策尔著，陈璇译. 《目的行为轮导论》[M]. 北京： 中国人民大学出版社，2015年第1版，，第54页。
作者简介：姚森（1996-），男，汉族，安徽六安人，学历：硕士在读（硕士），单位：兰州大学法学院，研究方向：法律硕士。