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提要：缓刑是对判处一定刑罚的罪犯，在法定条件下，暂缓执行或不执行原判刑罚的一种制度。本文从四个方面对于职务犯罪缓刑适用的改观和完善进行了探讨：一是革新刑法理念，二是完善立法，三是健全体制，四是严格司法，以期彻底纠正对职务犯罪扩大适用缓刑的错误司法趋向，更好地发挥刑罚对职务犯罪的震慑和预防功能，推动我国反腐败斗争进一步发展。
关键词：职务犯罪 缓刑控制 司法实践
作者简介：王驹，江苏省宝应县人民法院办公室主任助理；华继权，江苏省宝应县人民法院档案员。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-286-02
我国刑法规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”近年来国家不断加大对职务犯罪案件的查处力度，取得了一定的成果。但法院对职务犯罪案件的处理却呈现扩大适用缓刑的错误趋向，使得缓刑成了职务犯罪人的避难所，民众对此颇有怨言和不满，严重损害了法院的司法公信力，阻碍了反腐败斗争的进一步开展，甚至危害到国家的民主法治进程。
翻开人类社会的政治文明史，在一定程度上是职务犯罪与反职务犯罪的博弈史。豍改革开放以来，随着市场经济的逐步建立和发展，我国职务犯罪呈现出滋生、蔓延的趋势。从法律角度而言，对职务犯罪惩罚失当，特别是缓刑适用失之过宽是导致当前职务犯罪猖獗的一个重要原因，这种现状已严重违背了缓刑的立法基础，削弱了法律的权威，损害了党和政府在人民群众中的威信和声誉。为此，本文对这种对职务犯罪扩大适用缓刑的错误司法趋向进行了研究，并从立法、司法、体制等层面提出改革构想，希冀彻底纠正这一错误司法趋向，更好地发挥刑罚对职务犯罪的震慑和预防功能，推进我国反腐败斗争不断向前深入。
一、完善立法
1．进行专门立法的探索。职务犯罪具有很多不同于普通犯罪的特征，针对职务犯罪缓刑适用中的乱象，笔者认为，必须强化职务犯罪立法的明确性、针对性和全面性，当务之急是制定一部统一的反职务犯罪法，就职务犯罪适用缓刑的条件、程序等做出具体规定，将实践中的问题通过专门立法集中解决，以更好地规范司法操作。
2．通过司法解释细化职务犯罪缓刑适用的标准。在专门立法尚不成熟的情况下，有必要通过司法解释对职务犯罪作出特别规定。司法实践中，对悔罪表现的认定是缓刑适用的三个条件中最难把握，也是最易滥用的条件，是造成职务犯罪缓刑适用过多、过滥的主要原因。“悔罪表现”着重于犯罪人实施犯罪行为后的表现，其含义不仅在于行为人对所犯罪行的后悔与否定，更看重其改过自新的倾向。由于职务犯罪被告人文化程度较高，社会阅历相对丰富，善于伪装，很容易制造“悔罪表现”。因此，应以被告人的客观表现更为合适。具体可从“认罪伏法”和“改过自新”两个方面进行考查认定。“认罪伏法”要求（1）投案自首;（2）虽无自首，但如实供述自己的全部罪行;“改过自新”则可以从具体情节上予以认定，例如（1）有揭发他人犯罪行为，查证属实或提供重要线索，对侦破其他案件有立功表现;（2）能积极采取补救措施，减少或避免了国家、集体的其他损失;（3）能主动退清赃款，积极进行补偿，等等。
3．修改相关立法，增加规定不得适用缓刑的情形。在当前职务犯罪缓刑适用率居高不下的形势下，采用刚性立法，明确不得适用缓刑的具体情形显得殊为必要。具体操作上，既可对《刑法》作出修改，增加列举性条款，也可以司法解释的形式，明确具有某些情节的职务犯罪行为不得适用缓刑，例如：(1)迫于法律威严而悔罪，实际未真诚悔罪，公众有反映举报或媒体有曝光，查证属实的，不应适用缓刑，己适用缓刑的，要撤销缓刑，恢复原判刑罚。(2)被起诉的犯罪数额较少，但仍有其他贪污受贿事实尚未侦破的，不应适用缓刑。(3)贪污国家扶贫、救灾等款物的。此类案件社会危害大，主观恶性大，社会影响恶劣，不应适用缓刑。(4)拒不认罪的，在证据面前仍不思悔改的，不应适用缓刑。(5)避重就轻假意悔罪的，主动交待情节轻微的犯罪事实，对情节严重的拒不交待或有掩藏、毁灭等行为，检察机关有证据证明的，不应适用缓刑。(6)具有“数额巨大”、“数额特别巨大”两种法定刑;具有“严重情节”、“特别严重情节”两种犯罪情节，等等。以上几种性质的职务犯罪，由于社会危害性巨大，均不应适用缓刑。
二、健全体制
1．真正确立法院的独立审判权。首先，要进一步理顺党的领导与司法独立的关系。党对法院的领导主要是政治领导、思想领导，是宏观上的，方向性的领导，不是事务上的领导。因此，当务之急是各级党委、政府摆正自己的角色，不要插手具体案件，确保司法机关依法独立行使职权。其次，法院内部的人事和财政要独立。在坚持党对法院绝对领导的前提下，以法院拥有独立的人事权、财政权为目标，启动法院人事和财政改革。具体操作上，可由最高人民法院根据全国基层法院的现实情况编制预算，报全国人大审议批准后，由最高人民法院逐级下拨，摆脱地方预算和编制的控制。最后，法官个体审判要独立。为此，要走法官职业化的道路，大力加强法官职业化建设；在各级法院特别是基层法院，要大力推行独任法官制度，一方面切实加强对独任法官的监督管理，另一方面，要进一步强化独任法官的办案职责，彻底改变当前“审理的法官不判案，判的法官不审理”的怪现状。
2．解决检察工作中的瓶颈问题。一是要改善“人”的因素。加强理想信念教育，引导检察干警树立正确的工作理念。加强业务能力培训，通过苦练内功，切实提高侦查技能。同时，完善侦查设施，满足检察干警办案需要。二是要改善考核方式。遵循科学发展观，建立起数量与质量并重的考核评价体系，将案值数额作为考核的重要依据，引导检察部门重点打击重大犯罪，提升办案效果。
3．健全职务犯罪缓刑适用的监督机制。一是检察机关的监督。检察机关作为宪法规定的国家法律监督机关，依法对职务犯罪判决情况进行监督是其本职所在。司法实践中，除了通过对法院的判决书、裁定书进行书面审查、调阅审判卷宗开展个案抽查外，最有效的办法是类案对比法，即定期对法院有关职务犯罪判决情况、裁定情况进行分类、汇总、对比，对同样性质、情节的案件进行类比。通过类比，发现缓刑适用中存在问题的，要求法院说明理由，作出合理解释;对符合抗诉条件的，应依法抗诉。二是社会公众监督。可以考虑设立职务犯罪缓刑适用的听证程序，充分发挥事前监督的作用。实践中可由法官在对被告人适用缓刑前，在犯罪分子所属辖区内，召集一定数量、能代表不同阶层群众利益的代表参加听证会，征求意见，其意见作为法院适用缓刑的重要依据。
三、严格司法
1．对职务犯罪案件的缓刑适用进行严格审查。缓刑适用的实质条件包括三个方面：犯罪情节、悔罪表现、确实不致再危害社会。犯罪情节和悔罪表现是基础，确实不致再危害社会是核心，在适用缓刑前要从主客观两个方面进行充分考量。
（1）以犯罪行为的社会危害性为基准。犯罪行为的社会危害性越大，折射出罪犯的主观恶性和人身危险性就越大。人身危险性和主观恶性越大的，其再犯罪的可能性就越大。因此法官在考虑是否适用缓刑时应充分考察犯罪行为的社会危害性，不能过分依赖罪犯被立案侦查后的悔罪表现。因为，犯罪后的悔罪表现具有一定的隐蔽性，难以衡量，客观的社会危害性是罪犯在犯罪后所不能隐藏的，容易认定。
（2）强化犯罪情节在职务犯罪量刑上的作用和地位。犯罪情节是缓刑适用的实质条件之一，本应是定罪量刑的重要依据。但在职务犯罪缓刑适用的司法实践中，其地位和作用却被司法裁判者有意无意地淡化了。事实上，犯罪情节的恶劣与否与犯罪行为社会危害性的大小关系密切，既然确立了以犯罪行为的社会危害性为基准，就必须承认和强化犯罪情节在职务犯罪定罪量刑上应有的“江湖地位”。具体操作中，考查犯罪情节应当从职务犯罪人采用的犯罪手段、实施犯罪的次数和频率、涉案数额大小、造成的危害、社会影响的恶劣程度等方面进行综合评定。
（3）加强对“确有悔罪表现”的客观把握。在第二部分立法完善中，本文己对“悔罪表现”的客观认定作过相应论述，此处不再铺开着墨。总的一条：法官在法律解释过程中，要首先考虑到立法者的立法意图，按照客观认定的要求，全面考察犯罪人归案后的客观行为，并结合行为人犯罪前的一贯表现进行综合分析，确定其社会危害性的大小，最后作出相应的判断。
2．严格把握减轻处罚规则。为减少职务犯罪中不当的缓刑判决,应当明确，对职务犯罪案件，具有一个减轻处罚情节时,量刑原则上只能以法定量刑幅度以下一格判处刑罚,不能随意降低几格适用量刑幅度。具体操作上，可以通过司法解释进一步明确减轻处罚中“在法定刑以下判处刑罚”的含义,即明确减轻处罚幅度是否应当受到“格”的限制,或者明确减轻处罚后可以跨格适用的标准和范围,将大部分减轻处罚的情形限定在法定刑的下一格处罚,有效制约司法裁量权。
3．正确把握对自首的法律适用。根据我国刑法第六十七条的规定，自首分为一般自首和特殊自首，一般自首的成立必须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。其中自动投案是本质要件，如实供述自己的罪行是必备要件；豎而特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。司法人员在对具体案件的审理中一定要严格按照上述自首的认定条件加以适用。对于犯罪嫌疑人在“双规”期间对犯罪事实的陈述，因为不符合自动投案的属性，不能确定为自首。对侦查机关根据群众举报或者侦查已经掌握犯罪嫌疑人基本犯罪事实或重要证据的情况下，对犯罪嫌疑人认定自首时必须符合“如实、主动”的特征，符合立法者严惩职务犯罪的本意。
4．严格惩处职务犯罪缓刑适用中的违法、犯罪行为。就当前我国职务犯罪的相关立法规定看，各种类型的职务犯罪的量刑标准是比较明确的，但是在司法实践中，很多法官却违背了立法精神和法律规定，滥用自由裁量权，对明确的法律规定进行随意解释。因此，检察机关等有权部门要切实加大监督力度，对法院在职务犯罪案件领域适用缓刑进行严格监督，对法院在适用缓刑中存在的违法行为要及时纠正，对犯罪行为要严肃查处。
注释：
①文盛堂．反职务犯罪论略．北京大学出版社．2005年版．第45页．
②许发民．自首制度//赵秉志主编．刑法总论问题探索．法律出版社．2002（1）．第418页．
关键词：职务犯罪 缓刑控制 司法实践
作者简介：王驹，江苏省宝应县人民法院办公室主任助理；华继权，江苏省宝应县人民法院档案员。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-286-02
我国刑法规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”近年来国家不断加大对职务犯罪案件的查处力度，取得了一定的成果。但法院对职务犯罪案件的处理却呈现扩大适用缓刑的错误趋向，使得缓刑成了职务犯罪人的避难所，民众对此颇有怨言和不满，严重损害了法院的司法公信力，阻碍了反腐败斗争的进一步开展，甚至危害到国家的民主法治进程。
翻开人类社会的政治文明史，在一定程度上是职务犯罪与反职务犯罪的博弈史。豍改革开放以来，随着市场经济的逐步建立和发展，我国职务犯罪呈现出滋生、蔓延的趋势。从法律角度而言，对职务犯罪惩罚失当，特别是缓刑适用失之过宽是导致当前职务犯罪猖獗的一个重要原因，这种现状已严重违背了缓刑的立法基础，削弱了法律的权威，损害了党和政府在人民群众中的威信和声誉。为此，本文对这种对职务犯罪扩大适用缓刑的错误司法趋向进行了研究，并从立法、司法、体制等层面提出改革构想，希冀彻底纠正这一错误司法趋向，更好地发挥刑罚对职务犯罪的震慑和预防功能，推进我国反腐败斗争不断向前深入。
一、完善立法
1．进行专门立法的探索。职务犯罪具有很多不同于普通犯罪的特征，针对职务犯罪缓刑适用中的乱象，笔者认为，必须强化职务犯罪立法的明确性、针对性和全面性，当务之急是制定一部统一的反职务犯罪法，就职务犯罪适用缓刑的条件、程序等做出具体规定，将实践中的问题通过专门立法集中解决，以更好地规范司法操作。
2．通过司法解释细化职务犯罪缓刑适用的标准。在专门立法尚不成熟的情况下，有必要通过司法解释对职务犯罪作出特别规定。司法实践中，对悔罪表现的认定是缓刑适用的三个条件中最难把握，也是最易滥用的条件，是造成职务犯罪缓刑适用过多、过滥的主要原因。“悔罪表现”着重于犯罪人实施犯罪行为后的表现，其含义不仅在于行为人对所犯罪行的后悔与否定，更看重其改过自新的倾向。由于职务犯罪被告人文化程度较高，社会阅历相对丰富，善于伪装，很容易制造“悔罪表现”。因此，应以被告人的客观表现更为合适。具体可从“认罪伏法”和“改过自新”两个方面进行考查认定。“认罪伏法”要求（1）投案自首;（2）虽无自首，但如实供述自己的全部罪行;“改过自新”则可以从具体情节上予以认定，例如（1）有揭发他人犯罪行为，查证属实或提供重要线索，对侦破其他案件有立功表现;（2）能积极采取补救措施，减少或避免了国家、集体的其他损失;（3）能主动退清赃款，积极进行补偿，等等。
3．修改相关立法，增加规定不得适用缓刑的情形。在当前职务犯罪缓刑适用率居高不下的形势下，采用刚性立法，明确不得适用缓刑的具体情形显得殊为必要。具体操作上，既可对《刑法》作出修改，增加列举性条款，也可以司法解释的形式，明确具有某些情节的职务犯罪行为不得适用缓刑，例如：(1)迫于法律威严而悔罪，实际未真诚悔罪，公众有反映举报或媒体有曝光，查证属实的，不应适用缓刑，己适用缓刑的，要撤销缓刑，恢复原判刑罚。(2)被起诉的犯罪数额较少，但仍有其他贪污受贿事实尚未侦破的，不应适用缓刑。(3)贪污国家扶贫、救灾等款物的。此类案件社会危害大，主观恶性大，社会影响恶劣，不应适用缓刑。(4)拒不认罪的，在证据面前仍不思悔改的，不应适用缓刑。(5)避重就轻假意悔罪的，主动交待情节轻微的犯罪事实，对情节严重的拒不交待或有掩藏、毁灭等行为，检察机关有证据证明的，不应适用缓刑。(6)具有“数额巨大”、“数额特别巨大”两种法定刑;具有“严重情节”、“特别严重情节”两种犯罪情节，等等。以上几种性质的职务犯罪，由于社会危害性巨大，均不应适用缓刑。
二、健全体制
1．真正确立法院的独立审判权。首先，要进一步理顺党的领导与司法独立的关系。党对法院的领导主要是政治领导、思想领导，是宏观上的，方向性的领导，不是事务上的领导。因此，当务之急是各级党委、政府摆正自己的角色，不要插手具体案件，确保司法机关依法独立行使职权。其次，法院内部的人事和财政要独立。在坚持党对法院绝对领导的前提下，以法院拥有独立的人事权、财政权为目标，启动法院人事和财政改革。具体操作上，可由最高人民法院根据全国基层法院的现实情况编制预算，报全国人大审议批准后，由最高人民法院逐级下拨，摆脱地方预算和编制的控制。最后，法官个体审判要独立。为此，要走法官职业化的道路，大力加强法官职业化建设；在各级法院特别是基层法院，要大力推行独任法官制度，一方面切实加强对独任法官的监督管理，另一方面，要进一步强化独任法官的办案职责，彻底改变当前“审理的法官不判案，判的法官不审理”的怪现状。
2．解决检察工作中的瓶颈问题。一是要改善“人”的因素。加强理想信念教育，引导检察干警树立正确的工作理念。加强业务能力培训，通过苦练内功，切实提高侦查技能。同时，完善侦查设施，满足检察干警办案需要。二是要改善考核方式。遵循科学发展观，建立起数量与质量并重的考核评价体系，将案值数额作为考核的重要依据，引导检察部门重点打击重大犯罪，提升办案效果。
3．健全职务犯罪缓刑适用的监督机制。一是检察机关的监督。检察机关作为宪法规定的国家法律监督机关，依法对职务犯罪判决情况进行监督是其本职所在。司法实践中，除了通过对法院的判决书、裁定书进行书面审查、调阅审判卷宗开展个案抽查外，最有效的办法是类案对比法，即定期对法院有关职务犯罪判决情况、裁定情况进行分类、汇总、对比，对同样性质、情节的案件进行类比。通过类比，发现缓刑适用中存在问题的，要求法院说明理由，作出合理解释;对符合抗诉条件的，应依法抗诉。二是社会公众监督。可以考虑设立职务犯罪缓刑适用的听证程序，充分发挥事前监督的作用。实践中可由法官在对被告人适用缓刑前，在犯罪分子所属辖区内，召集一定数量、能代表不同阶层群众利益的代表参加听证会，征求意见，其意见作为法院适用缓刑的重要依据。
三、严格司法
1．对职务犯罪案件的缓刑适用进行严格审查。缓刑适用的实质条件包括三个方面：犯罪情节、悔罪表现、确实不致再危害社会。犯罪情节和悔罪表现是基础，确实不致再危害社会是核心，在适用缓刑前要从主客观两个方面进行充分考量。
（1）以犯罪行为的社会危害性为基准。犯罪行为的社会危害性越大，折射出罪犯的主观恶性和人身危险性就越大。人身危险性和主观恶性越大的，其再犯罪的可能性就越大。因此法官在考虑是否适用缓刑时应充分考察犯罪行为的社会危害性，不能过分依赖罪犯被立案侦查后的悔罪表现。因为，犯罪后的悔罪表现具有一定的隐蔽性，难以衡量，客观的社会危害性是罪犯在犯罪后所不能隐藏的，容易认定。
（2）强化犯罪情节在职务犯罪量刑上的作用和地位。犯罪情节是缓刑适用的实质条件之一，本应是定罪量刑的重要依据。但在职务犯罪缓刑适用的司法实践中，其地位和作用却被司法裁判者有意无意地淡化了。事实上，犯罪情节的恶劣与否与犯罪行为社会危害性的大小关系密切，既然确立了以犯罪行为的社会危害性为基准，就必须承认和强化犯罪情节在职务犯罪定罪量刑上应有的“江湖地位”。具体操作中，考查犯罪情节应当从职务犯罪人采用的犯罪手段、实施犯罪的次数和频率、涉案数额大小、造成的危害、社会影响的恶劣程度等方面进行综合评定。
（3）加强对“确有悔罪表现”的客观把握。在第二部分立法完善中，本文己对“悔罪表现”的客观认定作过相应论述，此处不再铺开着墨。总的一条：法官在法律解释过程中，要首先考虑到立法者的立法意图，按照客观认定的要求，全面考察犯罪人归案后的客观行为，并结合行为人犯罪前的一贯表现进行综合分析，确定其社会危害性的大小，最后作出相应的判断。
2．严格把握减轻处罚规则。为减少职务犯罪中不当的缓刑判决,应当明确，对职务犯罪案件，具有一个减轻处罚情节时,量刑原则上只能以法定量刑幅度以下一格判处刑罚,不能随意降低几格适用量刑幅度。具体操作上，可以通过司法解释进一步明确减轻处罚中“在法定刑以下判处刑罚”的含义,即明确减轻处罚幅度是否应当受到“格”的限制,或者明确减轻处罚后可以跨格适用的标准和范围,将大部分减轻处罚的情形限定在法定刑的下一格处罚,有效制约司法裁量权。
3．正确把握对自首的法律适用。根据我国刑法第六十七条的规定，自首分为一般自首和特殊自首，一般自首的成立必须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。其中自动投案是本质要件，如实供述自己的罪行是必备要件；豎而特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。司法人员在对具体案件的审理中一定要严格按照上述自首的认定条件加以适用。对于犯罪嫌疑人在“双规”期间对犯罪事实的陈述，因为不符合自动投案的属性，不能确定为自首。对侦查机关根据群众举报或者侦查已经掌握犯罪嫌疑人基本犯罪事实或重要证据的情况下，对犯罪嫌疑人认定自首时必须符合“如实、主动”的特征，符合立法者严惩职务犯罪的本意。
4．严格惩处职务犯罪缓刑适用中的违法、犯罪行为。就当前我国职务犯罪的相关立法规定看，各种类型的职务犯罪的量刑标准是比较明确的，但是在司法实践中，很多法官却违背了立法精神和法律规定，滥用自由裁量权，对明确的法律规定进行随意解释。因此，检察机关等有权部门要切实加大监督力度，对法院在职务犯罪案件领域适用缓刑进行严格监督，对法院在适用缓刑中存在的违法行为要及时纠正，对犯罪行为要严肃查处。
注释：
①文盛堂．反职务犯罪论略．北京大学出版社．2005年版．第45页．
②许发民．自首制度//赵秉志主编．刑法总论问题探索．法律出版社．2002（1）．第418页．