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世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第7节第39条是关于未披露过的信息的保护，其中第2点给出了未披露过的信息的三个构成条件：
1.一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非为通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得。
2.因其属于秘密而具有商业价值。
3.合法控制该信息之人已经根据有关情况采取了合理的保密措施，则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息。
我国《反不正当竞争法》第十条中“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”的含义与Trips协议中并于未披露过的信息的含义是相同的。
未披露过的信息容量很大，它既包括含有设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等技术信息，也包括含有管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底和标书内容等经营信息。本文所要谈的仅仅是属于技术信息中的设计（主要指结构性的设计）。根据有关权威信息，由中国人申请的专利中，大量的是实用新型专利，而发明专利则主要“涉外”。这一方面说明我国整体技术水平还不高，另一方面也说明国人的技术也需要保护。因技术秘密处于秘密状态，无法统计，但从专利统计中反映出的我国技术水平的整体状态，可以得出同样的结论：技术秘密中的秘密点以结构性技术为主。结构性技术因其相对而言比较直观，采取申请专利的措施当然是最佳的保护途径，但因种种原因，未申请专利或被人非法披露而为他人所用也不在少数。对于这种情况，笔者认为，应当加强保护，这既符合我国国情，也符合Trips协议和我国法律。具体来说，含有技术秘密的结构性机械产品上市后，是否丧失秘密性？笔者的意见是，不能一概而论。
关于秘密性，国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对其的解释是：“不能从公开渠道直接获取。”公开渠道可以分为两类：一类是公开出版物；另一类是市场。对于公开出版物，容易理解，不再赘述，不易理解的是市场以及地域性。这里所说的市场，当然是指相关产品销售的市场。市场上有售，也就是专利法意义上的公开使用。当然，专利法意义上的公开使用还有地域性的问题，即在国内公开使用，不包括国外，而技术秘密意义上的地域性的范围更为狭窄，在东北地区公开使用的产品在华南地区就可能成为技术秘密，这要具体产品具体分析，不能一概而论。上海大学知识产权学院陶鑫良教授曾经谈到“上海与青海的海拔差异，广州与兰州的空间距离”所形成的我国知识产权的高梯度特点而产生了地域性问题。而技术秘密意义上的公开使用的界定则要宽松得多。首先，原料配方、工艺流程、工艺参数等直观性的技术秘密，并不因含有该技术秘密的产品上市销售而丧失秘密性，原因就在于该技术是非直观的，即使是所属领域的普通技术人员也必须经过创造性劳动才能得知；其次，型状、结构或型状与结构组合等直观性的技术秘密，则要看其是否展露在产品的表面。若在表面，则丧失秘密性；如在内部，则保留秘密性。若是非得用工具不能打开，尤其是非得用专用工具不能打开，则谈不上直观，这时，行为人是否运用反向工程则是其侵权与否的界限。
一般而言，含有技术秘密的结构性的机械产品上市后，因其比较直观，具有专业技术知识能力的非保密义务人可以通过反向工程复制其技术秘密。反向工程，是指非保密义务人通过对市面上销售的产品或者合法取得的产品进行解剖、测绘，从中得到准确的、具体的构造、成分和制造方法、加工工艺的行为。反向工程是具有法律意义的不经权利人同意即可获取市售产品技术秘密的唯一的正当竞争手段。由于通过反向工程获取技术秘密不违反法律，所以，不属于侵权，权利人无权干涉行为人使用、披露其以反向工程获取的技术秘密或以此作为行为人自己的技术秘密。
如果权利人起诉行为人侵犯其技术秘密，应当由行为人举证证明自己是合法取得权利人的产品并确实实施了反向工程，否则，不能认定包含技术秘密的机械产品上市销售即丧失秘密性。当然，作为一种比较直观的机械产品，有随其上市而解密的可能性，但是，这要看权利人在关于该产品的有关资料中是否将该产品中的技术秘密公之于众。公之，则解密；未公之，则仍处于秘密状态。在未公之的情况下，非保密义务人只有对其合法取得的该产品实施了反向工程，从中获取了准确的技术信息，才能使该产品中的技术秘密丧失秘密性。
在原告北京力美达生物工程有限公司诉被告霸州市通用机械总厂等违反保密义务为他人加工制作同类产品技术秘密侵权案中，系争产品就是含有技术秘密的机械产品，法院并不因该产品已经上市销售而简单地认定其已丧失秘密性，而是通过法庭调查，确认了被告不是通过反向工程正当地获得，而是违反保密义务非法获取原告技术秘密的事实，认定原告的技术秘密符合“不为公众所知悉”的法定条件，进而认定被告侵权成立，判决被告承担法律责任。该案例已被选入最高人民法院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选（知识产权卷）》。笔者认为，这样的判决是公正的，也是符合Trips协议和我国《反不正当竞争法》的立法宗旨的。Trips协议和我国《反不正当竞争法》保护权利人技术秘密的目的是：一方面，鼓励人们以自己的创造性劳动研究开发先进的具有实用性的技术信息和经营信息，促进社会生产力的发展，保护技术秘密使其在一定时期内处于领先的竞争地位，这样有利于保护工商业者参与市场公平竞争，增强研究开发的积极性和能力，从而促进社会生产力水平的提高；另一方面，要求经营者在法律规范下遵守商业道德，禁止以不正当手段获取、使用、披露权利人的技术秘密。任何违背商业道德，以非法手段获取、使用权利人技术秘密的行为都要受到法律的制裁。这不仅警诫了侵权人，而且有助于扼制剽窃他人技术秘密、仿制他人产品获取暴利的不正当竞争行为，弘扬诚实信用、公平竞争的商业道德，维护社会主义市场经济的正常秩序。笔者认为，目前阶段应当适度从宽掌握技术秘密的构成要件，只要权利人的技术秘密在公开出版物中找不到，只要技术秘密没有展露在产品的表面，权利人的技术秘密的秘密性就没有丧失；而只要行为人不是通过反向工程或其他合法途径获取相关技术，其行为就是侵权。
笔者的上述观点是有法律依据的。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”（规定中的“被申请人”就是本文所指的“行为人”）。在审判实践中，法院也普遍按照“接触加相似”来处理技术纠纷案。
当然，对技术秘密的保护，也不能仅仅依赖于法律，作为权利人来说，自己也应当采取有效的保护措施。如：防卫性保护，即保密制度；合同性保护，即保密约定；综合性保护，即技术秘密加三权（专利权、商标权、著作权）；诉讼性保护，一旦发现被侵权，即行起诉；改进性保护，即更新技术增加解密难度；替换性保护，即以专利代替技术秘密；技术性保护，即采用防拆保护装置；半成品保护，即只提供半成品，而不提供半成品的生产技术，如可口可乐的浓缩原浆；市场性保护，即迅速占领市场，使他人的反向工程成为不必要。以上九项保护措施如能运用得当，加上司法部门正确适用法律，权利人的技术秘密一定能得到应有的保护。在采用保护措施的同时，还要有凝聚力工程。陶鑫良教授在2002年上海知识产权高级管理人才培训班上曾作过演讲，他针对“入世”后引起的企业高层人才流动情况谈到，企业的自主知识产权，尤其是其中的技术秘密和经营秘密好比是“沙”，企业高层人才流动好比是“水”，现在流沙流水，沙随水流的情况常常发生，要做到“流沙不流水，沙流水不流，流水留下沙”，非常形象。
总而言之，我国“入世”后，司法部门更应加强技术秘密（包括非表面性技术秘密的机械产品）的保护；中国企业内部，也要千方百计储“水”积“沙”，促进技术进步，并争取代表先进生产力的发展水平。
（作者单位：上海交通大学法学院）
1.一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非为通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得。
2.因其属于秘密而具有商业价值。
3.合法控制该信息之人已经根据有关情况采取了合理的保密措施，则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息。
我国《反不正当竞争法》第十条中“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”的含义与Trips协议中并于未披露过的信息的含义是相同的。
未披露过的信息容量很大，它既包括含有设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等技术信息，也包括含有管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底和标书内容等经营信息。本文所要谈的仅仅是属于技术信息中的设计（主要指结构性的设计）。根据有关权威信息，由中国人申请的专利中，大量的是实用新型专利，而发明专利则主要“涉外”。这一方面说明我国整体技术水平还不高，另一方面也说明国人的技术也需要保护。因技术秘密处于秘密状态，无法统计，但从专利统计中反映出的我国技术水平的整体状态，可以得出同样的结论：技术秘密中的秘密点以结构性技术为主。结构性技术因其相对而言比较直观，采取申请专利的措施当然是最佳的保护途径，但因种种原因，未申请专利或被人非法披露而为他人所用也不在少数。对于这种情况，笔者认为，应当加强保护，这既符合我国国情，也符合Trips协议和我国法律。具体来说，含有技术秘密的结构性机械产品上市后，是否丧失秘密性？笔者的意见是，不能一概而论。
关于秘密性，国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对其的解释是：“不能从公开渠道直接获取。”公开渠道可以分为两类：一类是公开出版物；另一类是市场。对于公开出版物，容易理解，不再赘述，不易理解的是市场以及地域性。这里所说的市场，当然是指相关产品销售的市场。市场上有售，也就是专利法意义上的公开使用。当然，专利法意义上的公开使用还有地域性的问题，即在国内公开使用，不包括国外，而技术秘密意义上的地域性的范围更为狭窄，在东北地区公开使用的产品在华南地区就可能成为技术秘密，这要具体产品具体分析，不能一概而论。上海大学知识产权学院陶鑫良教授曾经谈到“上海与青海的海拔差异，广州与兰州的空间距离”所形成的我国知识产权的高梯度特点而产生了地域性问题。而技术秘密意义上的公开使用的界定则要宽松得多。首先，原料配方、工艺流程、工艺参数等直观性的技术秘密，并不因含有该技术秘密的产品上市销售而丧失秘密性，原因就在于该技术是非直观的，即使是所属领域的普通技术人员也必须经过创造性劳动才能得知；其次，型状、结构或型状与结构组合等直观性的技术秘密，则要看其是否展露在产品的表面。若在表面，则丧失秘密性；如在内部，则保留秘密性。若是非得用工具不能打开，尤其是非得用专用工具不能打开，则谈不上直观，这时，行为人是否运用反向工程则是其侵权与否的界限。
一般而言，含有技术秘密的结构性的机械产品上市后，因其比较直观，具有专业技术知识能力的非保密义务人可以通过反向工程复制其技术秘密。反向工程，是指非保密义务人通过对市面上销售的产品或者合法取得的产品进行解剖、测绘，从中得到准确的、具体的构造、成分和制造方法、加工工艺的行为。反向工程是具有法律意义的不经权利人同意即可获取市售产品技术秘密的唯一的正当竞争手段。由于通过反向工程获取技术秘密不违反法律，所以，不属于侵权，权利人无权干涉行为人使用、披露其以反向工程获取的技术秘密或以此作为行为人自己的技术秘密。
如果权利人起诉行为人侵犯其技术秘密，应当由行为人举证证明自己是合法取得权利人的产品并确实实施了反向工程，否则，不能认定包含技术秘密的机械产品上市销售即丧失秘密性。当然，作为一种比较直观的机械产品，有随其上市而解密的可能性，但是，这要看权利人在关于该产品的有关资料中是否将该产品中的技术秘密公之于众。公之，则解密；未公之，则仍处于秘密状态。在未公之的情况下，非保密义务人只有对其合法取得的该产品实施了反向工程，从中获取了准确的技术信息，才能使该产品中的技术秘密丧失秘密性。
在原告北京力美达生物工程有限公司诉被告霸州市通用机械总厂等违反保密义务为他人加工制作同类产品技术秘密侵权案中，系争产品就是含有技术秘密的机械产品，法院并不因该产品已经上市销售而简单地认定其已丧失秘密性，而是通过法庭调查，确认了被告不是通过反向工程正当地获得，而是违反保密义务非法获取原告技术秘密的事实，认定原告的技术秘密符合“不为公众所知悉”的法定条件，进而认定被告侵权成立，判决被告承担法律责任。该案例已被选入最高人民法院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选（知识产权卷）》。笔者认为，这样的判决是公正的，也是符合Trips协议和我国《反不正当竞争法》的立法宗旨的。Trips协议和我国《反不正当竞争法》保护权利人技术秘密的目的是：一方面，鼓励人们以自己的创造性劳动研究开发先进的具有实用性的技术信息和经营信息，促进社会生产力的发展，保护技术秘密使其在一定时期内处于领先的竞争地位，这样有利于保护工商业者参与市场公平竞争，增强研究开发的积极性和能力，从而促进社会生产力水平的提高；另一方面，要求经营者在法律规范下遵守商业道德，禁止以不正当手段获取、使用、披露权利人的技术秘密。任何违背商业道德，以非法手段获取、使用权利人技术秘密的行为都要受到法律的制裁。这不仅警诫了侵权人，而且有助于扼制剽窃他人技术秘密、仿制他人产品获取暴利的不正当竞争行为，弘扬诚实信用、公平竞争的商业道德，维护社会主义市场经济的正常秩序。笔者认为，目前阶段应当适度从宽掌握技术秘密的构成要件，只要权利人的技术秘密在公开出版物中找不到，只要技术秘密没有展露在产品的表面，权利人的技术秘密的秘密性就没有丧失；而只要行为人不是通过反向工程或其他合法途径获取相关技术，其行为就是侵权。
笔者的上述观点是有法律依据的。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”（规定中的“被申请人”就是本文所指的“行为人”）。在审判实践中，法院也普遍按照“接触加相似”来处理技术纠纷案。
当然，对技术秘密的保护，也不能仅仅依赖于法律，作为权利人来说，自己也应当采取有效的保护措施。如：防卫性保护，即保密制度；合同性保护，即保密约定；综合性保护，即技术秘密加三权（专利权、商标权、著作权）；诉讼性保护，一旦发现被侵权，即行起诉；改进性保护，即更新技术增加解密难度；替换性保护，即以专利代替技术秘密；技术性保护，即采用防拆保护装置；半成品保护，即只提供半成品，而不提供半成品的生产技术，如可口可乐的浓缩原浆；市场性保护，即迅速占领市场，使他人的反向工程成为不必要。以上九项保护措施如能运用得当，加上司法部门正确适用法律，权利人的技术秘密一定能得到应有的保护。在采用保护措施的同时，还要有凝聚力工程。陶鑫良教授在2002年上海知识产权高级管理人才培训班上曾作过演讲，他针对“入世”后引起的企业高层人才流动情况谈到，企业的自主知识产权，尤其是其中的技术秘密和经营秘密好比是“沙”，企业高层人才流动好比是“水”，现在流沙流水，沙随水流的情况常常发生，要做到“流沙不流水，沙流水不流，流水留下沙”，非常形象。
总而言之，我国“入世”后，司法部门更应加强技术秘密（包括非表面性技术秘密的机械产品）的保护；中国企业内部，也要千方百计储“水”积“沙”，促进技术进步，并争取代表先进生产力的发展水平。
（作者单位：上海交通大学法学院）