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[摘 要]当前，全球经济中区域视野下主流贸易协议约束性条款的差异，彰显了不同国家和地区对外域投资态度的转变。向外国投资开放国内经济的义务，积极推动各国经济一体化和自由化，是经济合作与发展组织发起的基于多边投资协定的多边谈判的主要议题。以北美和欧洲国家为代表的发达国家，在有关外国直接投资的双边和多边投资协议等国际投资协议中，采取了迥异的应对手法。
[关键词]外国直接投资；双边投资协议；多边投资协议；国民待遇；最惠国待遇
一、概述
工业化、市场经济和资本输出的国家往往资本流通较为自由，特别是在外国直接投资（FDI）领域。1961年经济合作与发展组织的《资本流动自由化法典》与其他有关支付自由化的规则，对世界各国的经济开放和合作模式产生了深远的影响。自由化意味着在规则附录中就各种贸易限制的减少。现今，自由化已达到相当高的程度，但FDI在许多部门依旧受限。组合投资，尤其是金融性质的短期资本流动，近年来已被一些国家更严格地控制监管。
针对国际投资协定的FDI自由化，欧洲和北美各自选择了不同的路径。北美采取的是国民待遇和最惠国待遇的模式，这是深深植根于美国双边投资协定并成功地应用在北美自由贸易协定的方法。美国还曾为创制中的投资总协定不遗余力地推介此法。相对于国民待遇和最惠国待遇模式，欧洲的做法没有先验，显而易见，欧盟成员国双边投资协议样本中对FDI的自由态度并非源于欧洲。多边投资协定草创受挫后，欧盟愈发偏好以自下而上的正向列表的方法来应对FDI。[1]
二、以美国双边投资条约为典例的北美方法
从美国双边投资条约入手对FDI在北美的引入进行分析，应首先着眼于美式双边投资条约。虽然大多数双边投资条约遵照的是经济合作与发展组织主持下制定的公约草案的法律标准，美国双边投资条约却是一个例外。美国在20世纪90年代初，就已经将国民待遇和最惠国待遇适用于投资准入和设立。[2]关于鼓励和相互保护投资的美国示范条约对投资定义得极为宽泛，各类投资，有形的或无形的，各种参股，债券、抵押、权利等，所有这些都被条约所囊括。该条约第二条明确规定在“设立、收购、扩张”方面的国民待遇和最惠国待遇。因此，示范条约在FDI准入上采用的是国民待遇加最惠国待遇的混合模式。国民待遇和最惠国待遇的例外情形，必须在该条约的附件明确列出。世界知识产权组织主导的有关知识产权收购或维护的多边协议中规定的程序，也不受国民待遇和最惠国待遇的限制。[3]示范条约同时明确禁止当地含量要求以及例如技术转让等其他性能要求作为设立、收购、扩张等的条件。类似的要求可适用于且只能作为接受或持续接受一项利益的条件，即仅能作为领取补贴或奖励的条件。
在某些特定情况，一家由第三国国民拥有或控制的公司，可以排除在国民待遇和最惠国待遇之外。该条约的义务“适用于当事人的政治区分”，这样的义务不局限于中央或联邦政府层面，在较低的级别也同样适用，以防投资设立方面的国民待遇被地方政府采取的措施干扰。
示范条约包含了美国的示范附录。美国可对附录中行业采取或维持义务的例外情况以与国民待遇相符。示范附录和北美自由贸易协定附件一和附件二的内容类似，事实上，该附录明文引用了北美自由贸易协定：“凡涉及依据北美自由贸易协定第1108条保留和例外条款的措施，国民待遇的例外情况即可被援引。在某些行业，国民待遇和最惠国待遇的例外均较为常见，例如银行、保险、证券及其他金融服务，航空和海上运输等。”
三、以欧洲双边投资条约为典例的欧洲方法
FDI欧洲准入渠道，指的是欧盟成员国对来自欧盟以外投资者的引入方法。欧盟成员国与第三国缔结的双边投资条约在法律细节方面虽有明显差别，但结构是大体相似的。这些协议往往采取投资控制或选择性自由化模式。不仅是欧盟成员国，欧洲国家的双边投资条约都具有上述特征。
英国采用的投资控制模式规定，每个缔约方应鼓励和创造有利缔约另一方国民或公司在其领土内投资的条件，并行使法律所赋予的权力，在权限范围内许可资本进入。该法还规定，任何缔约方在其领土内给予相对缔约方国民或公司在管理、维护、使用、享有或处置其投资的待遇，不得低于其给予本国国民、公司或任何第三国国民和公司的待遇。
相比美国模式的双边投资条约，英国模式下国民待遇和最惠国条款不涉及“设立、收购、扩张”。在德国、法国、荷兰等国家的双边投资条约也可发现类似的措辞。在欧洲双边投资条约范本的最惠国条件通常是有限制的，关税、经济和货币联盟的成员国的特权与优惠不必适用于第三国。隶属欧洲货币联盟的欧盟成员国实际上不仅仅是最惠国。[4]
就准入而言，欧盟成员国的双边投资条约不承认国民待遇。在引入第三国的FDI上，欧盟更青睐采取正向列表模式。在经济合作与发展组织推动的多边投资协定（MAI）谈判失败后，欧盟这种倾向更为明显。尽管谈判方均为经济合作与发展组织成员国，谈判小组由发达国家组成而较为同质，有关多边投资协定的谈判仍旧无法顺利进行。[5]北美自由贸易协定在很大程度上成为多边投资协定提案的范本，特别是国民待遇方面，多边投资协定提案甚至在投资设立领域都采用了负面列表式例外。令人惊讶的是，这种作为美国双边投资条约和北美自由贸易协定最大特点的自上而下的方法，却是导致多边投资协定议案失利的缘由。[6]一些国家提出了相当长的例外情形消极列表，其中不少例外很可能是战术性的，有些则是出于谨慎的考量。国家之间的否定列表的巨大差距以致他们无法
被比较。这种从多边投资协定得到的负面教训是欧盟最终选择自下而上方法的原因之一。
四、结论
尽管FDI自由化是欧洲国家和美国的共同目标，欧美的实践手段大不相同。各种模式的并存，在经济合作与发展组织以及世界贸易组织倡导下创建FDI多边框架的尝试以失败告终，都不应被解读为放弃多边贸易规则制定的表征。相反，这些事实有助于提高对投资多边规则重要性的认识，也是各国政府尚未找到合适的磋商议程的证明。[7]外国直接投资的重要性日益增加，使得目前的法律状况更显差强人意。毫无疑问，多边投资协议将成为新的双边、区域和多边投资条约的模板。FDI的综合性多边法律框架将有助于降低交易成本，从而提高FDI的经济效益。 [参考文献]
[1] WTO （2002）： WT/WGTI/W121 Concept Paper on Modalities of Pre-establishment （Communication from the European Community and Its Members）. World Trade Organization， Geneva.
[2] UNCTAD （1996）： Transnational Corporations and World Development. United Nations， New York and Geneva， pp. 526， 538.
[3] Kantor， M. （2004）： The New Draft Model U.S. BIT： Noteworthy Developments. Journal of International Arbitration， Vol. 21， No. 4， Kluwer Law International， pp. 383–396.
[4] Dunning， J. H. （2001）： Governments， Globalization， and International Business. Oxford University Press， p. 437.
[5] Gugler， P. （2006）： Towards a Coherent Multilateral Framework on FDI. AIB Insight， Spring 2006.
[6] Muchlinski， P. （2000）： The Rise and Fall of the Multilateral Agreement on Investment： Where Now？ The International Lawyer， No. 34， p. 1037.
[7] Mann， H.， von Moltke， K.， Peterson， L. E.， Cosbey， A. （2005）： IISD Model International Agreement on Investment for Sustainable Development. International Institute for Sustainable Development （IISD）， Winnipeg， Manitoba， Canada.
[作者简介]娄立（1989—），女，江西抚州人，康奈尔大学法学院硕士生，研究方向：国际经济法学。
[关键词]外国直接投资；双边投资协议；多边投资协议；国民待遇；最惠国待遇
一、概述
工业化、市场经济和资本输出的国家往往资本流通较为自由，特别是在外国直接投资（FDI）领域。1961年经济合作与发展组织的《资本流动自由化法典》与其他有关支付自由化的规则，对世界各国的经济开放和合作模式产生了深远的影响。自由化意味着在规则附录中就各种贸易限制的减少。现今，自由化已达到相当高的程度，但FDI在许多部门依旧受限。组合投资，尤其是金融性质的短期资本流动，近年来已被一些国家更严格地控制监管。
针对国际投资协定的FDI自由化，欧洲和北美各自选择了不同的路径。北美采取的是国民待遇和最惠国待遇的模式，这是深深植根于美国双边投资协定并成功地应用在北美自由贸易协定的方法。美国还曾为创制中的投资总协定不遗余力地推介此法。相对于国民待遇和最惠国待遇模式，欧洲的做法没有先验，显而易见，欧盟成员国双边投资协议样本中对FDI的自由态度并非源于欧洲。多边投资协定草创受挫后，欧盟愈发偏好以自下而上的正向列表的方法来应对FDI。[1]
二、以美国双边投资条约为典例的北美方法
从美国双边投资条约入手对FDI在北美的引入进行分析，应首先着眼于美式双边投资条约。虽然大多数双边投资条约遵照的是经济合作与发展组织主持下制定的公约草案的法律标准，美国双边投资条约却是一个例外。美国在20世纪90年代初，就已经将国民待遇和最惠国待遇适用于投资准入和设立。[2]关于鼓励和相互保护投资的美国示范条约对投资定义得极为宽泛，各类投资，有形的或无形的，各种参股，债券、抵押、权利等，所有这些都被条约所囊括。该条约第二条明确规定在“设立、收购、扩张”方面的国民待遇和最惠国待遇。因此，示范条约在FDI准入上采用的是国民待遇加最惠国待遇的混合模式。国民待遇和最惠国待遇的例外情形，必须在该条约的附件明确列出。世界知识产权组织主导的有关知识产权收购或维护的多边协议中规定的程序，也不受国民待遇和最惠国待遇的限制。[3]示范条约同时明确禁止当地含量要求以及例如技术转让等其他性能要求作为设立、收购、扩张等的条件。类似的要求可适用于且只能作为接受或持续接受一项利益的条件，即仅能作为领取补贴或奖励的条件。
在某些特定情况，一家由第三国国民拥有或控制的公司，可以排除在国民待遇和最惠国待遇之外。该条约的义务“适用于当事人的政治区分”，这样的义务不局限于中央或联邦政府层面，在较低的级别也同样适用，以防投资设立方面的国民待遇被地方政府采取的措施干扰。
示范条约包含了美国的示范附录。美国可对附录中行业采取或维持义务的例外情况以与国民待遇相符。示范附录和北美自由贸易协定附件一和附件二的内容类似，事实上，该附录明文引用了北美自由贸易协定：“凡涉及依据北美自由贸易协定第1108条保留和例外条款的措施，国民待遇的例外情况即可被援引。在某些行业，国民待遇和最惠国待遇的例外均较为常见，例如银行、保险、证券及其他金融服务，航空和海上运输等。”
三、以欧洲双边投资条约为典例的欧洲方法
FDI欧洲准入渠道，指的是欧盟成员国对来自欧盟以外投资者的引入方法。欧盟成员国与第三国缔结的双边投资条约在法律细节方面虽有明显差别，但结构是大体相似的。这些协议往往采取投资控制或选择性自由化模式。不仅是欧盟成员国，欧洲国家的双边投资条约都具有上述特征。
英国采用的投资控制模式规定，每个缔约方应鼓励和创造有利缔约另一方国民或公司在其领土内投资的条件，并行使法律所赋予的权力，在权限范围内许可资本进入。该法还规定，任何缔约方在其领土内给予相对缔约方国民或公司在管理、维护、使用、享有或处置其投资的待遇，不得低于其给予本国国民、公司或任何第三国国民和公司的待遇。
相比美国模式的双边投资条约，英国模式下国民待遇和最惠国条款不涉及“设立、收购、扩张”。在德国、法国、荷兰等国家的双边投资条约也可发现类似的措辞。在欧洲双边投资条约范本的最惠国条件通常是有限制的，关税、经济和货币联盟的成员国的特权与优惠不必适用于第三国。隶属欧洲货币联盟的欧盟成员国实际上不仅仅是最惠国。[4]
就准入而言，欧盟成员国的双边投资条约不承认国民待遇。在引入第三国的FDI上，欧盟更青睐采取正向列表模式。在经济合作与发展组织推动的多边投资协定（MAI）谈判失败后，欧盟这种倾向更为明显。尽管谈判方均为经济合作与发展组织成员国，谈判小组由发达国家组成而较为同质，有关多边投资协定的谈判仍旧无法顺利进行。[5]北美自由贸易协定在很大程度上成为多边投资协定提案的范本，特别是国民待遇方面，多边投资协定提案甚至在投资设立领域都采用了负面列表式例外。令人惊讶的是，这种作为美国双边投资条约和北美自由贸易协定最大特点的自上而下的方法，却是导致多边投资协定议案失利的缘由。[6]一些国家提出了相当长的例外情形消极列表，其中不少例外很可能是战术性的，有些则是出于谨慎的考量。国家之间的否定列表的巨大差距以致他们无法
被比较。这种从多边投资协定得到的负面教训是欧盟最终选择自下而上方法的原因之一。
四、结论
尽管FDI自由化是欧洲国家和美国的共同目标，欧美的实践手段大不相同。各种模式的并存，在经济合作与发展组织以及世界贸易组织倡导下创建FDI多边框架的尝试以失败告终，都不应被解读为放弃多边贸易规则制定的表征。相反，这些事实有助于提高对投资多边规则重要性的认识，也是各国政府尚未找到合适的磋商议程的证明。[7]外国直接投资的重要性日益增加，使得目前的法律状况更显差强人意。毫无疑问，多边投资协议将成为新的双边、区域和多边投资条约的模板。FDI的综合性多边法律框架将有助于降低交易成本，从而提高FDI的经济效益。 [参考文献]
[1] WTO （2002）： WT/WGTI/W121 Concept Paper on Modalities of Pre-establishment （Communication from the European Community and Its Members）. World Trade Organization， Geneva.
[2] UNCTAD （1996）： Transnational Corporations and World Development. United Nations， New York and Geneva， pp. 526， 538.
[3] Kantor， M. （2004）： The New Draft Model U.S. BIT： Noteworthy Developments. Journal of International Arbitration， Vol. 21， No. 4， Kluwer Law International， pp. 383–396.
[4] Dunning， J. H. （2001）： Governments， Globalization， and International Business. Oxford University Press， p. 437.
[5] Gugler， P. （2006）： Towards a Coherent Multilateral Framework on FDI. AIB Insight， Spring 2006.
[6] Muchlinski， P. （2000）： The Rise and Fall of the Multilateral Agreement on Investment： Where Now？ The International Lawyer， No. 34， p. 1037.
[7] Mann， H.， von Moltke， K.， Peterson， L. E.， Cosbey， A. （2005）： IISD Model International Agreement on Investment for Sustainable Development. International Institute for Sustainable Development （IISD）， Winnipeg， Manitoba， Canada.
[作者简介]娄立（1989—），女，江西抚州人，康奈尔大学法学院硕士生，研究方向：国际经济法学。