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内容摘要：受聘用的合同制工人与其国有事业单位之间的关系不是我国《刑法》第382条第2款规定的受委托关系。是否有编制并不影响国家工作人员身份的认定，关键看是否依法履行公务。
关键词：聘用人员 身份认定 裁判理由
一、据以研究的两则案例
案例1：被告人李某原系国有事业单位中国财经报社合同制员工，1998年12月被聘任为广告一部副主任，2000年被聘为广告部副主任。1999年5月至2001年4月间，李某在担任中国财经报社广告部一部副主任及广告部副主任期间，利用职务便利，在负责本单位与财政部财政科学研究所、恒美广告公司等30多家单位进行的广告刊登业务活动中，私自截留广告款，并汇入由其担任法定代表人的北京银梦达广告有限公司账户内，共计人民币3492660元，案发前李某将533000元转回中国财经报社，案发后追缴60579.62元。人民法院一审判决李某贪污罪，判处死刑，缓期两年执行；后报北京市高级人民法院复核审查后认定，被告人李某利用广告部副主任的职务便利，将他人在中国财经报社刊登广告的巨额公款汇入其个人担任法定代表人的公司使用，其行为构成挪用资金罪，判处有期徒刑九年［1］。
案例2：东莞市公路桥梁收费所是隶属东莞市政府的国有事业单位，该所为补贴经费不足和改善员工福利，将其下属部门塘厦收费站的部分空置物业出租，由塘厦收费站具体管理。2001年3月至2006年5月间，被告人罗某某受聘担任塘厦收费站出纳，负责收取并保管塘厦收费站出租铺位的租金、押金、水电费、罚没款等工作。2004年，罗某某、李某某夫妇偶遇李的初中同学叶某某（另案处理），叶冒充东莞市财政局桥头分局工作人员，并声称可以将李某某招入该分局工作，罗、李信以为真。2005年至2006年间，叶多次编造可以将李转为公务员等谎言，并以疏通关系为借口，向李某某、罗某某索要钱财。罗利用职务之便，多次从其保管的公款中共挪用319492.18元交给叶某某，叶骗得该款后全部供个人使用。鉴于罗某某有自首情节，且退还了全部赃款，东莞市中级人民法院以挪用公款罪判处罗某某有期徒刑三年，缓刑五年。
二、从对相同事实的不同裁判理由看法律适用的争议焦点
以上两则案例虽然犯罪事实各有不同，但都涉及到对国有事业单位中聘用人员的主体身份认定问题。中国财经报社和东莞市公路桥梁收费所都是国有事业单位，被告人李某和罗某某均是相关单位聘用的合同制工作人员。但两个案件的判决中，李某没有被认定为国家工作人员，故以挪用资金罪定罪处罚，而罗某某却被认定为国家工作人员，并以挪用公款罪定性处理。孰是孰非其根源就在于不同裁判者对国有事业单位中聘用人员主体身份的不同理解。案例1的判决理认为中国财经报社属于国有事业单位，被告人李某是受国有事业单位聘任的合同制工人，其职权是代表中国财经报社与委托做广告的客户签订合同并收取广告费，具有对国有财产管理、经营的职责，属于受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。由于李某属于受聘任的合同制工人，不属于国有单位正式在编的工作人员，不等同于在国有事业单位中从事公务的人员。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金的行为如何定性问题的批复》：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当以刑法第272条第1款的规定定罪处罚”，即以挪用资金罪定性处理。而案例2则认为，该案中罗某某是国有事业单位长期聘用的并依法履行公务的工作人员，虽然其没有正式的编制，但其在国有事业单位中依法履行公务，并不属于刑法中所规定的“受委托管理、经营”的情形，应直接认定为国有事业单位中从事公务的国家工作人员，因此其挪用公款的行为构成挪用公款罪。对比两案的裁判理由可以发现，争议的焦点问题之一在于受聘用的合同制工人与其国有事业单位之间的关系是否属于我国刑法第382条第2款中的受委托关系；问题之二在于正式的编制是否成为判断国家工作人员身份的主要标准。
三、在国有事业单位中履行公务的聘用人员其主体身份应直接认定为国家工作人员
（一）李某与中国财经报社之间不是刑法中的“受委托经营、管理”关系
我国《刑法》第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。为进一步明确该规定的含义，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》中明确，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理经营国有财产。在案例1中，李某从1998年至2001年间分别担任中国财经报广告部一部副主任、广告部副主任的职务，事实中并没有反映出李某是作为独立的民事主体在承包经营该报社的广告部，李某虽然与财经报社之间有雇佣劳动合同关系，但这种合同关系和刑法第382条第2款中“受委托经营、管理”中的合同关系是完全不同的，后者往往是一种设定双方经济权利义务的合同，而前者则是单纯的人事雇佣关系，不能把这种关系归类到此种“受委托”的范围之中。因此，从合同关系的法律性质上看，案例1中的李某和案例2中的罗某某与相关国有事业单位的关系是一样的，没有本质区别。
值得争议的是最高检在上述《立案标准》中对“受委托管理、经营国有财产”的理解，把聘用和承包、租赁的方式并列列举，这从形式上为案例1的判决找到了法律依据，似乎“受委托管理、经营国有资产”本身就包括“聘用”这中情形。客观地讲，将“聘用”也纳入“受委托”的范围，笔者认为这是一种不当的扩大解释，实际上造成了《刑法》第382条第2款规定的人员与“国家工作人员”在界限上的混乱，有违罪刑法定原则之嫌。因此，我们在对该司法解释的理解适用时，应当从体系解释的角度对“聘用”的适用范围作出必要的限定。体系解释一般是根据刑法条文在整个刑法中地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后，后面使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须与所列举的要素作相同性质的解释［2］。这是同类规则解释的原则，根据该原理的精神，当已列举项中存在部分列举项与其他列举项字面含义差距较大时，也应当运用同类规则进行进一步的限制。显然，司法解释中，“承包、租赁、聘用”三个概念中，“聘用”的含义十分宽泛，与“承包、租赁”在明确性上差异较大，因此，在这里的“聘用”应当理解为基于临时聘用等原因对国有财产进行管理、经营的情况，这些主体往往与国有事业单位没有形成固定的劳动、人事关系。所以，这里的“委托”，应当是单位与个人之间作为平等主体而建立一种对单位財产进行经营、管理的法律关系的行为，通过签订委托协议，单位与个人就该单位的财产经营、管理确定相互的权利义务，该个人并不因委托而成为单位的人员。
（二）是否“有编制”不应成为判断国家工作人员身份的主要标准
从案例1中的裁判理由中提到，“李某是受聘的合同制工人，不属于国有事业单位正式在编人员，不等同于在国有事业单位中从事公务的人员”。这涉及到对国家工作人员身份的判断标准问题。我国司法界在确定国家工作人员的标准上，存在两种观点。一种观点认为：国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或者以国家工作人员论的身份；另一种观点认为：从事公务是国家工作人员的本质特征，所以在确定行为人是否为国家工作人员时，应以其是否从事公务来判定，而不论其是否具有国家工作人员的身份。主体身份作为犯罪的构成要件之一，在对其具体构成要素的理解上，应当回到该类犯罪所侵犯的法益层面来探讨，贪污、挪用公款类犯罪侵犯了职务行为的廉洁性和公共财产。行为人受聘于国有事业单位，虽然其没有正式编制，但其犯罪行为的社会效果，对职务行为廉洁性和公共财产的侵犯所衍生出的社会危害性是一样的。当然不能片面地认为确定国家工作人员的概念时不需要考虑国家工作人员身份，这里只是说从事公务是国家工作人员的本质属性，身份是从事公务的资格。国家对事业单位实行聘用合同制改革，并不改变受聘于国有事业单位并担任管理职务的人员属从事公务的性质，且《刑法》第93条第2款规定对国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论，也未有任何其他限制性条件。
随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化，人事制度的变革也日趋深化，聘任制度不仅在国家机关而且在国有公司、企事业单位中已经广泛推行，一个人无论具有何种身份，只要其被聘任从事管理工作，其工作即具有从事公务的属性。如再以干部身份作为认定国家工作人员的标准，显然与当前的现实经济生活不合时宜。也正是因为我国处在市场经济转轨的关键阶段，各种所有制形式的并存导致了主体身份存在多样性，不同时期出台的司法解释相互之间确实存在矛盾，既有倾向“身份论”的，也有倾向“公务论”的，但是从立法的效力等级来看，立法解释中所反映的立法价值导向是应当支持和肯定的。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释中规定：“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪追究刑事责任”。该解释，认为聘用人员应属于有“未入编人员”，可以视为国家工作人员。虽然该司法解释是针对渎职犯罪的主体身份而言，但其确切地回答了是否有编制并不影响国家工作人员身份的认定，关键还是是否在依法履行公务。因此在司法实践中，判断被告人主体身份时，没有编制不应当成为不是国家工作人员的主要标准。
综上，笔者认为，案例1的判决在适用法律上存在不当，应当以挪用公款罪对被告人李某定罪处
罚，案例2中法院对罗某某的定性是正确的。
注释：
［1］北京市高级人民法院编：《经济犯罪新型疑难案例判解》，法律出版社，第36－38页。
［2］张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，第28页。
关键词：聘用人员 身份认定 裁判理由
一、据以研究的两则案例
案例1：被告人李某原系国有事业单位中国财经报社合同制员工，1998年12月被聘任为广告一部副主任，2000年被聘为广告部副主任。1999年5月至2001年4月间，李某在担任中国财经报社广告部一部副主任及广告部副主任期间，利用职务便利，在负责本单位与财政部财政科学研究所、恒美广告公司等30多家单位进行的广告刊登业务活动中，私自截留广告款，并汇入由其担任法定代表人的北京银梦达广告有限公司账户内，共计人民币3492660元，案发前李某将533000元转回中国财经报社，案发后追缴60579.62元。人民法院一审判决李某贪污罪，判处死刑，缓期两年执行；后报北京市高级人民法院复核审查后认定，被告人李某利用广告部副主任的职务便利，将他人在中国财经报社刊登广告的巨额公款汇入其个人担任法定代表人的公司使用，其行为构成挪用资金罪，判处有期徒刑九年［1］。
案例2：东莞市公路桥梁收费所是隶属东莞市政府的国有事业单位，该所为补贴经费不足和改善员工福利，将其下属部门塘厦收费站的部分空置物业出租，由塘厦收费站具体管理。2001年3月至2006年5月间，被告人罗某某受聘担任塘厦收费站出纳，负责收取并保管塘厦收费站出租铺位的租金、押金、水电费、罚没款等工作。2004年，罗某某、李某某夫妇偶遇李的初中同学叶某某（另案处理），叶冒充东莞市财政局桥头分局工作人员，并声称可以将李某某招入该分局工作，罗、李信以为真。2005年至2006年间，叶多次编造可以将李转为公务员等谎言，并以疏通关系为借口，向李某某、罗某某索要钱财。罗利用职务之便，多次从其保管的公款中共挪用319492.18元交给叶某某，叶骗得该款后全部供个人使用。鉴于罗某某有自首情节，且退还了全部赃款，东莞市中级人民法院以挪用公款罪判处罗某某有期徒刑三年，缓刑五年。
二、从对相同事实的不同裁判理由看法律适用的争议焦点
以上两则案例虽然犯罪事实各有不同，但都涉及到对国有事业单位中聘用人员的主体身份认定问题。中国财经报社和东莞市公路桥梁收费所都是国有事业单位，被告人李某和罗某某均是相关单位聘用的合同制工作人员。但两个案件的判决中，李某没有被认定为国家工作人员，故以挪用资金罪定罪处罚，而罗某某却被认定为国家工作人员，并以挪用公款罪定性处理。孰是孰非其根源就在于不同裁判者对国有事业单位中聘用人员主体身份的不同理解。案例1的判决理认为中国财经报社属于国有事业单位，被告人李某是受国有事业单位聘任的合同制工人，其职权是代表中国财经报社与委托做广告的客户签订合同并收取广告费，具有对国有财产管理、经营的职责，属于受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。由于李某属于受聘任的合同制工人，不属于国有单位正式在编的工作人员，不等同于在国有事业单位中从事公务的人员。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金的行为如何定性问题的批复》：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当以刑法第272条第1款的规定定罪处罚”，即以挪用资金罪定性处理。而案例2则认为，该案中罗某某是国有事业单位长期聘用的并依法履行公务的工作人员，虽然其没有正式的编制，但其在国有事业单位中依法履行公务，并不属于刑法中所规定的“受委托管理、经营”的情形，应直接认定为国有事业单位中从事公务的国家工作人员，因此其挪用公款的行为构成挪用公款罪。对比两案的裁判理由可以发现，争议的焦点问题之一在于受聘用的合同制工人与其国有事业单位之间的关系是否属于我国刑法第382条第2款中的受委托关系；问题之二在于正式的编制是否成为判断国家工作人员身份的主要标准。
三、在国有事业单位中履行公务的聘用人员其主体身份应直接认定为国家工作人员
（一）李某与中国财经报社之间不是刑法中的“受委托经营、管理”关系
我国《刑法》第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。为进一步明确该规定的含义，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》中明确，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理经营国有财产。在案例1中，李某从1998年至2001年间分别担任中国财经报广告部一部副主任、广告部副主任的职务，事实中并没有反映出李某是作为独立的民事主体在承包经营该报社的广告部，李某虽然与财经报社之间有雇佣劳动合同关系，但这种合同关系和刑法第382条第2款中“受委托经营、管理”中的合同关系是完全不同的，后者往往是一种设定双方经济权利义务的合同，而前者则是单纯的人事雇佣关系，不能把这种关系归类到此种“受委托”的范围之中。因此，从合同关系的法律性质上看，案例1中的李某和案例2中的罗某某与相关国有事业单位的关系是一样的，没有本质区别。
值得争议的是最高检在上述《立案标准》中对“受委托管理、经营国有财产”的理解，把聘用和承包、租赁的方式并列列举，这从形式上为案例1的判决找到了法律依据，似乎“受委托管理、经营国有资产”本身就包括“聘用”这中情形。客观地讲，将“聘用”也纳入“受委托”的范围，笔者认为这是一种不当的扩大解释，实际上造成了《刑法》第382条第2款规定的人员与“国家工作人员”在界限上的混乱，有违罪刑法定原则之嫌。因此，我们在对该司法解释的理解适用时，应当从体系解释的角度对“聘用”的适用范围作出必要的限定。体系解释一般是根据刑法条文在整个刑法中地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后，后面使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须与所列举的要素作相同性质的解释［2］。这是同类规则解释的原则，根据该原理的精神，当已列举项中存在部分列举项与其他列举项字面含义差距较大时，也应当运用同类规则进行进一步的限制。显然，司法解释中，“承包、租赁、聘用”三个概念中，“聘用”的含义十分宽泛，与“承包、租赁”在明确性上差异较大，因此，在这里的“聘用”应当理解为基于临时聘用等原因对国有财产进行管理、经营的情况，这些主体往往与国有事业单位没有形成固定的劳动、人事关系。所以，这里的“委托”，应当是单位与个人之间作为平等主体而建立一种对单位財产进行经营、管理的法律关系的行为，通过签订委托协议，单位与个人就该单位的财产经营、管理确定相互的权利义务，该个人并不因委托而成为单位的人员。
（二）是否“有编制”不应成为判断国家工作人员身份的主要标准
从案例1中的裁判理由中提到，“李某是受聘的合同制工人，不属于国有事业单位正式在编人员，不等同于在国有事业单位中从事公务的人员”。这涉及到对国家工作人员身份的判断标准问题。我国司法界在确定国家工作人员的标准上，存在两种观点。一种观点认为：国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或者以国家工作人员论的身份；另一种观点认为：从事公务是国家工作人员的本质特征，所以在确定行为人是否为国家工作人员时，应以其是否从事公务来判定，而不论其是否具有国家工作人员的身份。主体身份作为犯罪的构成要件之一，在对其具体构成要素的理解上，应当回到该类犯罪所侵犯的法益层面来探讨，贪污、挪用公款类犯罪侵犯了职务行为的廉洁性和公共财产。行为人受聘于国有事业单位，虽然其没有正式编制，但其犯罪行为的社会效果，对职务行为廉洁性和公共财产的侵犯所衍生出的社会危害性是一样的。当然不能片面地认为确定国家工作人员的概念时不需要考虑国家工作人员身份，这里只是说从事公务是国家工作人员的本质属性，身份是从事公务的资格。国家对事业单位实行聘用合同制改革，并不改变受聘于国有事业单位并担任管理职务的人员属从事公务的性质，且《刑法》第93条第2款规定对国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论，也未有任何其他限制性条件。
随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化，人事制度的变革也日趋深化，聘任制度不仅在国家机关而且在国有公司、企事业单位中已经广泛推行，一个人无论具有何种身份，只要其被聘任从事管理工作，其工作即具有从事公务的属性。如再以干部身份作为认定国家工作人员的标准，显然与当前的现实经济生活不合时宜。也正是因为我国处在市场经济转轨的关键阶段，各种所有制形式的并存导致了主体身份存在多样性，不同时期出台的司法解释相互之间确实存在矛盾，既有倾向“身份论”的，也有倾向“公务论”的，但是从立法的效力等级来看，立法解释中所反映的立法价值导向是应当支持和肯定的。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释中规定：“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪追究刑事责任”。该解释，认为聘用人员应属于有“未入编人员”，可以视为国家工作人员。虽然该司法解释是针对渎职犯罪的主体身份而言，但其确切地回答了是否有编制并不影响国家工作人员身份的认定，关键还是是否在依法履行公务。因此在司法实践中，判断被告人主体身份时，没有编制不应当成为不是国家工作人员的主要标准。
综上，笔者认为，案例1的判决在适用法律上存在不当，应当以挪用公款罪对被告人李某定罪处
罚，案例2中法院对罗某某的定性是正确的。
注释：
［1］北京市高级人民法院编：《经济犯罪新型疑难案例判解》，法律出版社，第36－38页。
［2］张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，第28页。