论文部分内容阅读
摘 要：我国民事判决中“证据优势”、“高度盖然性”、“内心确信”、“排除合理怀疑”的证明标准互相混搭使用，衍生多种证明标准，而且排除合理怀疑作为刑事诉讼证明标准被引入到民事诉讼中后，也产生了混同民刑责任等弊端。笔者认为“内心确信”可理解为具备两种含义，一是作为心证程度的代称，此时内心确信可以和其他三种证明标准混搭使用，但其他三种证明标准之间互相不能混搭使用；二是内心确信是作为一项独立具体的证明标准，此时这四种证明标准都不能互相混搭使用。内心确信作为一项独立的证明标准时，在定位上，可将其定位为比高度盖然性要求更高的一项证明标准，它不仅要求具备外部的、客观的高度盖然性，而且要求法官主观上对事实有较高的相信度。在民事诉讼中用内心确信的证明标准代替排除合理怀疑的证明标准，可避开民刑证明标准的混用。如此，我国民事诉讼证明标准体系上可理解为：证据优势、高度盖然性、内心确信三层。
关键词：证据优势；高度盖然性；内心确信；排除合理怀疑
中图分类号：D920.5；D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0001-05
作者简介：刘美婷（1993-），女，汉族，广东梅州人，华南理工大学，法学硕士研究生在读，研究方向：诉讼法。
在法院的判决中，可以发现涉及民事诉讼的证明标准时，“证据优势（优势证据）”、“高度盖然性”、“证据高度盖然性”、“优势证据高度盖然性”、“内心确信”、“排除合理怀疑”等词语常常都被称为是民事诉讼的证明标准，而且相互混搭使用，如：
“根据民事证据优势证明标准，原审法院认定上述杂志和网络页面的内容系浙江南瑞公司提供。”①
“而原审依据民诉法第64条第1款及民诉法解释第90条之规定，无视民事诉讼法规定民事证据高度盖然性的证明标准，而采用刑事诉讼法要求的证据必须达到确实、充分的标准来衡量本案的证据，判决驳回申请人的诉讼请求是不当的，对申请人来说也是不公正的。”②
“但该举证是否能达到足够、充分且让法官形成内心确信的证明标准还应视对方后面举证情况而定。”③
“故依据证据优势规则，洪得成、玄在顺已向崔顺辉给付完毕房款的抗辩理由具有高度盖然性，予以采信。”④
“就其他还款，郑斌提供的证人证言不可互为补强证据，无法使法官达到排除合理怀疑的内心确信程度，仍不能成为认定案件事实的依据。运用优势证据原则，依据高度盖然性法则，原审法院从法律事实上判断，郑斌尚欠款为46万元。”⑤
“本院按照优势证据高度盖然性的证据审核认定原则，运用逻辑推理、日常生活经验，既然货物装车属于被告新齐公司的义务，那么确认原告协助装车的行为就属于帮工行为。”⑥
可见，我国民事诉讼领域的证明标准具有多样性，并且出现排除合理怀疑这一刑事诉讼的证明标准，本文将探析这些证明标准能否同时混搭使用的问题。
（一）高度盖然性和证据优势
有学者认为，我国《民事诉讼法证据规定》第七十三条第一款⑦的规定说明“高度盖然性”的民事诉讼证明标准，在我国的司法解释中已经得到确认。⑧高度盖然性指“法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出待证事实十之八、九是如此的结论。”⑨尽管有学者质疑这种将证明标准以证据证明力比较的方式来表达的合适性，如，认为英美证据法上盖然性优势的证明标准是主张事实为真的盖然性较事实为伪的盖然性高，而不是原告证据较被告证据具有优势。即使一方证据较另一方证据具有优势，也可能待证事实为真的可能性仍然很小。⑩可见，这种观点是把证据与（待证）事实区别看待，笔者认为，这种质疑还是源于传统争论中“证据事实说○11”和“证据材料说○12”的分歧。如果按照证据事实说的观点，证据是事实，那么原告证据较被告证据具有优势，其实就是原告的事实主张较被告的事实主张具有优势，所以符合英美证据法上盖然性优势的证明标准。此外，有学者认为“事实”应是为真的東西，而证据必须查证属实才能采用，即证据有真假，而事实是为真的东西，所以两者不能等同。如果按照证据材料说的观点，证据只是证明事实的材料，不是事实，证明一个事实，可能需要结合多个证据综合判断。那么按照这种观点，即使一方证据优于另一方，也可能出现但待证事实为真的可能性仍然很小的情形。虽然从证据材料论的角度看，《民事诉讼法证据规定》第七十三条第一款的表述有瑕疵，但是“理论界和实务界形成了以高度盖然性为（民事诉讼）一般证明标准的共识”。○13如果说《民事诉讼法证据规定》第七十三条第一款在性质上是属于一条证明标准还是证据的确认方法这一问题，存在争议，那么《民诉法解释》第一百零八条第一款○14可以说是很明确地规定了我国普通民事诉讼的证明标准是高度盖然性。有学者认为《民事诉讼法证据规定》第七十三条第一款“已经把‘优势证据’或者‘高度盖然性’作为民事诉讼证明标准，体现了诉讼证明的形式化特点”○15。笔者不赞同这种观点，因为该七十三条第一款只体现了“高度盖然性”的证明标准，并没有体现“优势证据”的证明标准。“‘证据优势’（preponderance of evidence）又被成为’‘盖然性占优势’（a preponderance of probability）标准，主要适用于普通民事诉讼。”○16
证据优势和高度盖然性的民事诉讼证明标准不同，它是指民事诉讼中如果一方当事人率先打破平衡，能够证明其事实主张有51%的可能性，即认为达到证明标准。○17因此它被认为是民事诉讼证明的最低标准，它与高度盖然性相比，高度盖然性在盖然性的要求上是更高的证明标准。如有学者认为，证据优势证明标准下，一方的盖然性要达到50%，而在高度盖然性证明标准下，一方的盖然性要达到70%。○18因此，笔者认为具备明显的盖然性上的优势才算高度盖然性，盖然性上有优势但不明显只能算是证据优势。在我国，证据优势的标准主要是通过在法律法规中并没有直接明确的规定，而是在最高法院的讲话、通知、指南中体现。○19 （二）排除合理怀疑和内心确信
除高度盖然性的证明标准外，我国民事诉讼中还对实体法中的个别特殊事由设置了“排除合理怀疑”的证明标准。《民诉法解释》第一百零八条○20第三款的规定说明我国民事诉讼的证明标准是以高度盖然性为原则，以其他证明标准为例外。排除合理怀疑一直是我国刑事诉讼的证明标准。而我国民事诉讼中考虑到对交易安全和交易稳定性的保障，第一百零九条○21规定了对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，需达到刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准。另外《民诉法解释》第一百零八条，一百零九条都出现了人民法院“确信”的表述。“内心确信”一般认为是大陆法系的证明标准。这里的“确信”与大陆法系证明标准的“内心确信”是否属于同一样东西，即含义是否相同，仍下面将进行考察。
考察大陆法系的证明标准中有关“内心确信”的表述，可以发现，内心确信可以有两种理解。第一种是相当于心证程度的“内心确信”，他是一个证明标准体系的统称，它由几个具体的证明标准组成，它并不是具体指某一个证明标准。换言之，这里的“内心确信”是一种“心证程度”或“相信”意思，至于法官的相信达到什么程度或层次，这时才涉及到具体的某个证明标准的问题。如以德国证据法，“德国证据法上的证明标准专指促使法官形成确信的证据应当具备的质量，具体有三个表述：信服、释明、和表面证明。”“信服是法官对当事人主张的案件事实的完全确信”、“释明是法官确信当事人主张的事实具有相当的可能性”、“表面证明证明标准主要问题是对证明责任的分配规则的修正……只要根据一般的生活经验就可以认定哪一方当事人有过错。”○22可见这里信服、释明、表面证明应该说才是具体的证明标准，它们是“内心确信”的程度高低不同产出的结果，都可以泛称是内心确信。“内心确信”可以说只是一个过程，本身不能算是明确具体的证明标准。可能这里的翻译并不一定完全准确，但是从作者的表述来看，他是将“确信”作为一种心证过程或者心证程度的形容。而且“内心确信”不仅仅是字面上来看极度相信的意思，低度的相信在这里也属于“内心确信”的范围。
第二种是作为一项具体证明标准的“内心确信”。“内心确信”就是一个和“证据优势”、“高度盖然性”一样具体的、单独的、独立的一项证明标准。以日本的证明标准为例，“在日本，证明标准也成为证明度……日本《刑事诉讼法》第318条、《民事诉讼法》第185条明确规定了自由心证主义，因此证明标准和自由心证有着千丝万缕的联系。从法官心证角度来说，一般可将证明标准按其程度区分为“超越合理怀疑而达到确信程度的证明”、“证据优势程度的证明”、“包有大体上心证程度的证明。”○23可见，这里的“超越合理怀疑而达到确信程度的证明”中的“确信”是一个独立的证明标准，“确信”的证明标准高于“证据优势程度的证明”和“抱有大体上心证程度的证明”这两个证明标准。可以說，前述第一种的“内心确信”相当于这里的心证程度。
（三）一定情况下可以混搭使用
我国民事诉讼实务中法院的判决也是常常使用“内心确信”的双重含义，将内心确信作为心证程度的代称的情况，如：
“但是，结合合议庭与证人郭佳庆的通话情况，加之被上诉人也未举出新证据加以反驳，因此本院确信上诉人已形成相对的综合证据优势”○24；
“本案中，赔偿权利人提交的证据已经达到法律规定的使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的证明标准，已完成举证责任。”○25
这两个判决中，表达的重点都不是“确信”（或者内心确信），“确信”不是这里的证明标准，证明标准是“证据优势”和“高度盖然性”，“确信”只是达到这两个标准的心证过程而已。
将内心确信作为一项独立具体的证明标准使用的，如：
“综上，能够形成涉案借款已实际支付的内心确信，对被告的辩解本院不予采纳。”○26
“综上，徐小锋对于借款未实际交付未能作出合理说明，陈建主张借款现金交付的事实可以形成内心确信。综上，徐小锋的上诉主张均难以成立，对其上诉请求，本院不予支持。”○27
这两个判决的表述，是把“内心确定”作为一种证明标准，而不是心证过程。判决支持一方的理由都不是突出它达到了“证据优势”或者“高度盖然性”的标准，而是因为这一方让法官形成了“内心确信”，所以法院支持或者不予采纳对方观点。所以这里的“内心确信”实际上是证明标准。有的法院判决直接明示了内心确信是证明标准：“但该举证是否能达到足够、充分且让法官形成内心确信的证明标准还应视对方后面举证情况而定”。○28
综上所述，我国现行民事诉讼证明标准理论中可以发现“高度盖然性”、“证据优势”、“排除合理怀疑”、“内心确信”等多个证明标准。一般认为排除合理怀疑是英美法国家系历史久远的刑事证明标准……在谈及大陆法系国家内心确信的证明标准时，通常以‘字面上的含义’相同讲两者划上等号”○29。“从英美法系国家的司法实践来看，关于如何向陪审团解释排除合理怀疑的解释时，也会直接将排除合理怀疑等同于‘确信’状态”○30所以排除合理怀疑和内心确信在证明的严格性上是差别较小的两个证明标准。从盖然性上看证据优势“高度盖然性”排除合理怀疑或者内心确信。笔者认为，一是，如果将“确信”、“内心确信”理解为心证程度、相信的代称。那么“确信”“内心确信”可以和其他三个证明标准中的任何一个混搭使用而不产生歧义，如表述为确信达到证据优势的证明标准、确信达到高度盖然性的证明标准、确信达到排除合理怀疑的证明标准等都是可以的。二是，如果将“确信”“内心确信”理解为某一项具体的证明标准，那么就不能与其他证明标准同时混搭使用，以免形成歧义。如确信达到高度盖然性的证明标准，会让人难以分辨适用的标准到底是“内心确信”，还是“高度盖然性”。三是，“高度盖然性”、“证据优势”、“排除合理怀疑”这三个证明标准不能互相混搭使用，因为它们各有不相容的含义，如混搭会导致歧义。
高度盖然性与内心确信是传统大陆法系的证明标准。有学者指出，德国民事诉讼中，法官判决一项事实为真，早期判决经常适用诉诸高度盖然性的阐述方式。但是发展到后来，已经不再安于高度盖然性，重要的是法官本人的个人确信，即使其他人存疑或者看法不同。学界主流观点认为，德国法采用“内心确信”的证明标准，高度盖然性只是达成内心确信的辅助工具。○31可见高度盖然性与内心确信两个证明标准都是从法官视角在强调法官的个人判断，而不是像英美法系的优势证据一样突出双方当事人之间的对抗是哪一方占优势，这与大陆法系的职权主义下法官主导审判程序、注重法官查明事实发现真实的诉讼模式有关。那么既然普通民事诉讼的双方都是平等对抗，并且不涉及人身权。为何大陆法系要求达到高度盖然性，而英美法系只要求达到优势证据的证明标准即可？笔者认为也是源于职权主义和当事人主义两种诉讼模式的差异。职权主义下不仅当事人需证明自己事实主张，法官还可以主动查明事实，发现真实，那么人们可以要求一个更高的标准来作为民事诉讼的证明标准，而在当事人主义下，法官消极中立，不参与查明事实，那么只要求稍微打破平衡的优势证据证明标准便成为可以理解的事情。
证据优势和排除合理怀疑一般认为是英美法证据法的证明标准。如在美国的证据法和证据理论中，将证明的要求和程度分为九等。其中“第一是绝对确定的标准，第二即排除合理怀疑（beyond any reasonable doubt）的标准，第三是清楚和有说服力（clear and convincingevidence）的标准，第四是优势证据（preponde：rance of the evidence）的证明标准○32。从以上情况可以看出，对证据盖然性的判断上可以细化为不同的层次，而刑事案件的证明标准要比民事案件的证明标准高得多。
美国的九等证据体系根据盖然性这一诉诸外部的标准划分，有学者认为跟美国因在陪审团制度下集体裁判难以形成内心确信有关，所以才采用盖然性这种外部的标准来判断。○33排除合理怀疑适用于刑事诉讼，有学者认为体现了对涉及人身权的慎重态度和刑诉的人权保护价值。这里需要说明的是，在美国法中，排除合理怀疑作为最高的证明标准运用非常慎重，并非所有的刑事案件都会实际使用，只有刑事诉讼中证明级别要求最高的“无罪答辩”中才适用，如果是被告人选择“有罪答辩”或者“不予争辩”的两类刑事案件，法庭也不在审查是否事实是否达到了“排除合理怀疑”的标准。○34排除合理怀疑同样作为是我国刑事诉讼的证明标准，如果将一些民事案件的证明标准规定拔高到排除合理怀疑，有学者指出了其弊端，如：造成民事诉讼与刑事诉讼证明标准的混同，从而不利于区分民事责任与刑事责任，模糊刑事责任构成要件，造成欺诈、胁迫、恶意串通的受害人，口头遗嘱或者赠与事实的受益人举证上更加困难，权利救济难度更大。强化民刑绑定逻辑等。○35换言之，我们应该非常慎重在民事诉讼中混同使用刑事诉讼的证明标准。
有学者指出了在民事诉讼中使用刑事诉讼证明标准的不得已之处。如认为我国民事诉讼中的普通的证明标准就是高度盖然性，高度盖然性仅次于排除合理怀疑，两者非常接近，中间已经“无法容纳一个独立证明标准的空间。”所以对于类似欺诈、胁迫这种出于价值衡量需要提高证明标准的事项，一提高证明标准就提高到了排除合理怀疑这一刑事诉讼的证明标准中。而美国法则不会出现这种情况，美国法中排除合理怀疑盖然性上高于优势证据两个层级，类似于欺诈这种行为，美国法把证明标准从优势证据的证明标准提高到“清楚和有说服力（clear and convincingevidence）的标准”，但又做到了不予刑事诉讼的证明标准混同。○36
笔者认为，如果把“内心确信”作为一个独立的证明标准（即前述内心确信的第二种含义）而不是法官心证的替代表述，那么把内心确信定位为一个高度盖然性之上的民事诉讼证明标准，以替换排除合理怀疑的证明标准，让排除合理怀疑回归刑事诉讼，可以摆脱民事刑事证明标准混用的问题。这一设想的理论基础可以从大陆法系证据法理论和我国目前的法律法规中找。有学者指出，德国民事诉讼中，法官判决一项事实为真，早期判决经常适用诉诸高度盖然性的阐述方式。但是发展到后来，已经不再安于高度盖然性，重要的是法官本人的个人确信。○37那么我们可以认内心确信的证明标准高于高度盖然性这一普通的民诉证明标准，它不仅要求事实主张具有外部、表面的高度盖然性，而且还要再具备法官的个人内心较高的相信度。即普通民事诉讼，如果一方能举证证明其事实主张达到高度盖然性程度，那么法官即使内心更倾向于相信没有达到高度盖然性证明标准的另一方的事实主张为真，也应该无情地根据客观的证明情况，认定达到高度盖然性的一方的事实主张为真。但是对于欺诈、胁迫等需要提高证明标准的事由，除了需要外部的高度盖然性外，还需要法官内心达到较高的相信度才能成立，否则就是还没有达到内心确信的证明标准。目前我国在关于民间借贷问题的一些司法解释中就明示了，内心确信是一项高于高度盖然性的证明标准○38，认定事实，需要在达到“高度可能性”之外，还要求“足以”使法官形成内心确信。如前所述，虽然排除合理怀疑和内心确信两者的含义非常接近，但之所以设想在民事诉讼中，用内心确信的证明标准代替排除合理怀疑的证明标准，主要是为了区分开民事诉讼和刑事诉讼的证明标准来，避免混用的弊端。如此一来，结合目前的法律法规规定，我国民事诉讼证明标准在体系上就形成了三层：证据优势证明标准、高度蓋然性证明标准和内心确信证明标准。
①南京南瑞集团公司与浙江南瑞电力自动化有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，浙江省高级人民法院民事判决书，（2014）浙知终字第31号.
②胡开菊健康权案，秭归县人民法院民事裁定书，（2016）鄂0527民申1号. ③刘任龙与江西省吉水县文峰房地产开发公司等房屋买卖合同纠纷上诉案，江西省抚州市中级人民法院，民事判决书，（2014）抚民一终字第61号.
④上诉人崔顺辉、金顺玉与被上诉人洪得成、玄在顺房屋买卖合同纠纷二审民事判决书，辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书，（2015）沈中民二终字第00414号.
⑤陈双玲、张霄霓与郑斌合同纠纷二审民事判决书，湖北省武汉市中级人民法院民事判决书，（2015）鄂武汉中民二终字第01370号.
⑥原告王证章与被告新疆新齐工贸有限公司义务帮工人受害责任纠纷案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民事判決书，（2016）新0109民初4805号.
⑦<民事诉讼法证据规定>第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”.
⑧李国光主编.最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用[M].北京：中国法制出版社，2002：462.
⑨李浩.民事诉讼证明标准的再思考[J].法商研究，1999（5）.
⑩吴泽勇.中国法上的民事诉讼证明标准[J].清华法学，2013（7）.
○11如1997年的<刑事诉讼法>第四十二条：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”.
○12如2012年修正后的<刑事诉讼法>第四十八条第一款：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”.
○13霍海红.提高民事诉讼证明标准的理论反思[J].中国法学，2016（02）.
○14最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”.
○15上诉人杨玉珍与被上诉人丽江华昌物流有限公司运输合同纠纷案，云南省丽江市中级人民法院民事判决书，（2016）云07民终195号.
○16同○13.
○17萨仁.论优势证据证明标准[J].法律适用，2002（02）.
○18同⑩.
○19如2008年<涉及家庭暴力婚姻案件审理指南>：“对于家庭暴力行为的事实认定，应当适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则做出判断，避免采用刑事诉讼的证明标准”.2010年<最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话——能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展>：“赔偿额的计算属于事实认定范畴.可以酌情适用优势证据的证明标准”.
○20<民诉法解释>第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在.
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在.
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定.
○21<民诉法解释>第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”.
○22同○13.
○23同○13.
○24王晓华诉深圳市北翔空运代理有限公司航空货物运输合同纠纷案，广东省深圳市中级人民法院民事判决书，（2002）深中法民终字第2626号.
○25冯希还，冯希志，冯希远，冯秋菊，冯冬菊，陈育鹏，黄燕清.中银保险有限公司深圳分公司机动车交通事故责任纠纷案，广东省深圳市中级人民法院民事判决书，（2016）粤03民终1269号.
○26冉海、袁威与耿欣、蔡春建民间借贷纠纷案，徐州市铜山区人民法院民事判决书，（2016）苏0312民初5020号.
○27徐小锋与陈建民间借贷纠纷上诉案，浙江省衢州市中级人民法院民事判决书，（2016）浙08民终1059号.
○28刘任龙与江西省吉水县文峰房地产开发公司等房屋买卖合同纠纷上诉案，江西省抚州市中级人民法院，民事判决书，（2014）抚民一终字第61号.
○29陈瑞华.刑事证明标准中主客观要素的关系[J].中国法学，2014（3）.
○30李昌盛.排除合理怀疑等于内心确信吗[J].比较法研究，2015（4）.
○31同⑩.
○32同○13.第五合理根据（probable cause）的标准；第六是有理由的相信（reasonab1ebelief）的标准；第七是有理由的怀疑或存在合理怀疑（easonable doubt）的标准，足以宣告被告人无罪；第八是是怀疑的标准，即可以开始侦查；第九是无线索的标准，不能采取任何法律行为.
○33同⑩.
○34同○30.
○35同○13.
○36同○13.
○37同⑩.
○38如2015年12月出台的<最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题>第十条关于民间借贷司法解释实施中需要注意的问题中规定：“只有在贷款人提供的证据能够证明待证事实的发生具有高度可能性、足以使法官对现金交付的存在形成内心确信的标准时，才能被视为完成证明责任”.
[1]李国光主编.最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用[M].北京：中国法制出版社，2002.
[2]李浩.民事诉讼证明标准的再思考[J].法商研究，1999（5）.
[3]吴泽勇.中国法上的民事诉讼证明标准[J].清华法学，2013（7）.
[4]何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社，2013.
[5]霍海红.提高民事诉讼证明标准的理论反思[J].中国法学，2016（02）.
[6]陈瑞华.刑事证明标准中主客观要素的关系[J].中国法学，2014（3）.
[7]李昌盛.排除合理怀疑等于内心确信吗[J].比较法研究，2015（4）.
[8]朱海蓉.试论我国民事诉讼中自由心证制度[J].北京广播电视大学学报，2010（1）.
[9]毕玉谦.试论民事诉讼证明上的盖然性规则[J].法学评论，2000（4）.
[10]李忠民.证据概念与证据属性[J].学海，2007（1）.
[11]唐丽英.论优势证据的内涵[J].法学研究，2003（5）.
[12]刘金友.客观真实与内心确信[J].政法论坛，2001（6）.
[13]吴杰.英美法系民事诉讼证明标准理论基础研究[J].法律科学，2003（4）.
关键词：证据优势；高度盖然性；内心确信；排除合理怀疑
中图分类号：D920.5；D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0001-05
作者简介：刘美婷（1993-），女，汉族，广东梅州人，华南理工大学，法学硕士研究生在读，研究方向：诉讼法。
一、引言
在法院的判决中，可以发现涉及民事诉讼的证明标准时，“证据优势（优势证据）”、“高度盖然性”、“证据高度盖然性”、“优势证据高度盖然性”、“内心确信”、“排除合理怀疑”等词语常常都被称为是民事诉讼的证明标准，而且相互混搭使用，如：
“根据民事证据优势证明标准，原审法院认定上述杂志和网络页面的内容系浙江南瑞公司提供。”①
“而原审依据民诉法第64条第1款及民诉法解释第90条之规定，无视民事诉讼法规定民事证据高度盖然性的证明标准，而采用刑事诉讼法要求的证据必须达到确实、充分的标准来衡量本案的证据，判决驳回申请人的诉讼请求是不当的，对申请人来说也是不公正的。”②
“但该举证是否能达到足够、充分且让法官形成内心确信的证明标准还应视对方后面举证情况而定。”③
“故依据证据优势规则，洪得成、玄在顺已向崔顺辉给付完毕房款的抗辩理由具有高度盖然性，予以采信。”④
“就其他还款，郑斌提供的证人证言不可互为补强证据，无法使法官达到排除合理怀疑的内心确信程度，仍不能成为认定案件事实的依据。运用优势证据原则，依据高度盖然性法则，原审法院从法律事实上判断，郑斌尚欠款为46万元。”⑤
“本院按照优势证据高度盖然性的证据审核认定原则，运用逻辑推理、日常生活经验，既然货物装车属于被告新齐公司的义务，那么确认原告协助装车的行为就属于帮工行为。”⑥
可见，我国民事诉讼领域的证明标准具有多样性，并且出现排除合理怀疑这一刑事诉讼的证明标准，本文将探析这些证明标准能否同时混搭使用的问题。
二、我国民事诉讼中使用的四种证明标准
（一）高度盖然性和证据优势
有学者认为，我国《民事诉讼法证据规定》第七十三条第一款⑦的规定说明“高度盖然性”的民事诉讼证明标准，在我国的司法解释中已经得到确认。⑧高度盖然性指“法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出待证事实十之八、九是如此的结论。”⑨尽管有学者质疑这种将证明标准以证据证明力比较的方式来表达的合适性，如，认为英美证据法上盖然性优势的证明标准是主张事实为真的盖然性较事实为伪的盖然性高，而不是原告证据较被告证据具有优势。即使一方证据较另一方证据具有优势，也可能待证事实为真的可能性仍然很小。⑩可见，这种观点是把证据与（待证）事实区别看待，笔者认为，这种质疑还是源于传统争论中“证据事实说○11”和“证据材料说○12”的分歧。如果按照证据事实说的观点，证据是事实，那么原告证据较被告证据具有优势，其实就是原告的事实主张较被告的事实主张具有优势，所以符合英美证据法上盖然性优势的证明标准。此外，有学者认为“事实”应是为真的東西，而证据必须查证属实才能采用，即证据有真假，而事实是为真的东西，所以两者不能等同。如果按照证据材料说的观点，证据只是证明事实的材料，不是事实，证明一个事实，可能需要结合多个证据综合判断。那么按照这种观点，即使一方证据优于另一方，也可能出现但待证事实为真的可能性仍然很小的情形。虽然从证据材料论的角度看，《民事诉讼法证据规定》第七十三条第一款的表述有瑕疵，但是“理论界和实务界形成了以高度盖然性为（民事诉讼）一般证明标准的共识”。○13如果说《民事诉讼法证据规定》第七十三条第一款在性质上是属于一条证明标准还是证据的确认方法这一问题，存在争议，那么《民诉法解释》第一百零八条第一款○14可以说是很明确地规定了我国普通民事诉讼的证明标准是高度盖然性。有学者认为《民事诉讼法证据规定》第七十三条第一款“已经把‘优势证据’或者‘高度盖然性’作为民事诉讼证明标准，体现了诉讼证明的形式化特点”○15。笔者不赞同这种观点，因为该七十三条第一款只体现了“高度盖然性”的证明标准，并没有体现“优势证据”的证明标准。“‘证据优势’（preponderance of evidence）又被成为’‘盖然性占优势’（a preponderance of probability）标准，主要适用于普通民事诉讼。”○16
证据优势和高度盖然性的民事诉讼证明标准不同，它是指民事诉讼中如果一方当事人率先打破平衡，能够证明其事实主张有51%的可能性，即认为达到证明标准。○17因此它被认为是民事诉讼证明的最低标准，它与高度盖然性相比，高度盖然性在盖然性的要求上是更高的证明标准。如有学者认为，证据优势证明标准下，一方的盖然性要达到50%，而在高度盖然性证明标准下，一方的盖然性要达到70%。○18因此，笔者认为具备明显的盖然性上的优势才算高度盖然性，盖然性上有优势但不明显只能算是证据优势。在我国，证据优势的标准主要是通过在法律法规中并没有直接明确的规定，而是在最高法院的讲话、通知、指南中体现。○19 （二）排除合理怀疑和内心确信
除高度盖然性的证明标准外，我国民事诉讼中还对实体法中的个别特殊事由设置了“排除合理怀疑”的证明标准。《民诉法解释》第一百零八条○20第三款的规定说明我国民事诉讼的证明标准是以高度盖然性为原则，以其他证明标准为例外。排除合理怀疑一直是我国刑事诉讼的证明标准。而我国民事诉讼中考虑到对交易安全和交易稳定性的保障，第一百零九条○21规定了对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，需达到刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准。另外《民诉法解释》第一百零八条，一百零九条都出现了人民法院“确信”的表述。“内心确信”一般认为是大陆法系的证明标准。这里的“确信”与大陆法系证明标准的“内心确信”是否属于同一样东西，即含义是否相同，仍下面将进行考察。
考察大陆法系的证明标准中有关“内心确信”的表述，可以发现，内心确信可以有两种理解。第一种是相当于心证程度的“内心确信”，他是一个证明标准体系的统称，它由几个具体的证明标准组成，它并不是具体指某一个证明标准。换言之，这里的“内心确信”是一种“心证程度”或“相信”意思，至于法官的相信达到什么程度或层次，这时才涉及到具体的某个证明标准的问题。如以德国证据法，“德国证据法上的证明标准专指促使法官形成确信的证据应当具备的质量，具体有三个表述：信服、释明、和表面证明。”“信服是法官对当事人主张的案件事实的完全确信”、“释明是法官确信当事人主张的事实具有相当的可能性”、“表面证明证明标准主要问题是对证明责任的分配规则的修正……只要根据一般的生活经验就可以认定哪一方当事人有过错。”○22可见这里信服、释明、表面证明应该说才是具体的证明标准，它们是“内心确信”的程度高低不同产出的结果，都可以泛称是内心确信。“内心确信”可以说只是一个过程，本身不能算是明确具体的证明标准。可能这里的翻译并不一定完全准确，但是从作者的表述来看，他是将“确信”作为一种心证过程或者心证程度的形容。而且“内心确信”不仅仅是字面上来看极度相信的意思，低度的相信在这里也属于“内心确信”的范围。
第二种是作为一项具体证明标准的“内心确信”。“内心确信”就是一个和“证据优势”、“高度盖然性”一样具体的、单独的、独立的一项证明标准。以日本的证明标准为例，“在日本，证明标准也成为证明度……日本《刑事诉讼法》第318条、《民事诉讼法》第185条明确规定了自由心证主义，因此证明标准和自由心证有着千丝万缕的联系。从法官心证角度来说，一般可将证明标准按其程度区分为“超越合理怀疑而达到确信程度的证明”、“证据优势程度的证明”、“包有大体上心证程度的证明。”○23可见，这里的“超越合理怀疑而达到确信程度的证明”中的“确信”是一个独立的证明标准，“确信”的证明标准高于“证据优势程度的证明”和“抱有大体上心证程度的证明”这两个证明标准。可以說，前述第一种的“内心确信”相当于这里的心证程度。
（三）一定情况下可以混搭使用
我国民事诉讼实务中法院的判决也是常常使用“内心确信”的双重含义，将内心确信作为心证程度的代称的情况，如：
“但是，结合合议庭与证人郭佳庆的通话情况，加之被上诉人也未举出新证据加以反驳，因此本院确信上诉人已形成相对的综合证据优势”○24；
“本案中，赔偿权利人提交的证据已经达到法律规定的使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的证明标准，已完成举证责任。”○25
这两个判决中，表达的重点都不是“确信”（或者内心确信），“确信”不是这里的证明标准，证明标准是“证据优势”和“高度盖然性”，“确信”只是达到这两个标准的心证过程而已。
将内心确信作为一项独立具体的证明标准使用的，如：
“综上，能够形成涉案借款已实际支付的内心确信，对被告的辩解本院不予采纳。”○26
“综上，徐小锋对于借款未实际交付未能作出合理说明，陈建主张借款现金交付的事实可以形成内心确信。综上，徐小锋的上诉主张均难以成立，对其上诉请求，本院不予支持。”○27
这两个判决的表述，是把“内心确定”作为一种证明标准，而不是心证过程。判决支持一方的理由都不是突出它达到了“证据优势”或者“高度盖然性”的标准，而是因为这一方让法官形成了“内心确信”，所以法院支持或者不予采纳对方观点。所以这里的“内心确信”实际上是证明标准。有的法院判决直接明示了内心确信是证明标准：“但该举证是否能达到足够、充分且让法官形成内心确信的证明标准还应视对方后面举证情况而定”。○28
综上所述，我国现行民事诉讼证明标准理论中可以发现“高度盖然性”、“证据优势”、“排除合理怀疑”、“内心确信”等多个证明标准。一般认为排除合理怀疑是英美法国家系历史久远的刑事证明标准……在谈及大陆法系国家内心确信的证明标准时，通常以‘字面上的含义’相同讲两者划上等号”○29。“从英美法系国家的司法实践来看，关于如何向陪审团解释排除合理怀疑的解释时，也会直接将排除合理怀疑等同于‘确信’状态”○30所以排除合理怀疑和内心确信在证明的严格性上是差别较小的两个证明标准。从盖然性上看证据优势“高度盖然性”排除合理怀疑或者内心确信。笔者认为，一是，如果将“确信”、“内心确信”理解为心证程度、相信的代称。那么“确信”“内心确信”可以和其他三个证明标准中的任何一个混搭使用而不产生歧义，如表述为确信达到证据优势的证明标准、确信达到高度盖然性的证明标准、确信达到排除合理怀疑的证明标准等都是可以的。二是，如果将“确信”“内心确信”理解为某一项具体的证明标准，那么就不能与其他证明标准同时混搭使用，以免形成歧义。如确信达到高度盖然性的证明标准，会让人难以分辨适用的标准到底是“内心确信”，还是“高度盖然性”。三是，“高度盖然性”、“证据优势”、“排除合理怀疑”这三个证明标准不能互相混搭使用，因为它们各有不相容的含义，如混搭会导致歧义。
三、作为证明标准时“内心确信”的定位
高度盖然性与内心确信是传统大陆法系的证明标准。有学者指出，德国民事诉讼中，法官判决一项事实为真，早期判决经常适用诉诸高度盖然性的阐述方式。但是发展到后来，已经不再安于高度盖然性，重要的是法官本人的个人确信，即使其他人存疑或者看法不同。学界主流观点认为，德国法采用“内心确信”的证明标准，高度盖然性只是达成内心确信的辅助工具。○31可见高度盖然性与内心确信两个证明标准都是从法官视角在强调法官的个人判断，而不是像英美法系的优势证据一样突出双方当事人之间的对抗是哪一方占优势，这与大陆法系的职权主义下法官主导审判程序、注重法官查明事实发现真实的诉讼模式有关。那么既然普通民事诉讼的双方都是平等对抗，并且不涉及人身权。为何大陆法系要求达到高度盖然性，而英美法系只要求达到优势证据的证明标准即可？笔者认为也是源于职权主义和当事人主义两种诉讼模式的差异。职权主义下不仅当事人需证明自己事实主张，法官还可以主动查明事实，发现真实，那么人们可以要求一个更高的标准来作为民事诉讼的证明标准，而在当事人主义下，法官消极中立，不参与查明事实，那么只要求稍微打破平衡的优势证据证明标准便成为可以理解的事情。
证据优势和排除合理怀疑一般认为是英美法证据法的证明标准。如在美国的证据法和证据理论中，将证明的要求和程度分为九等。其中“第一是绝对确定的标准，第二即排除合理怀疑（beyond any reasonable doubt）的标准，第三是清楚和有说服力（clear and convincingevidence）的标准，第四是优势证据（preponde：rance of the evidence）的证明标准○32。从以上情况可以看出，对证据盖然性的判断上可以细化为不同的层次，而刑事案件的证明标准要比民事案件的证明标准高得多。
美国的九等证据体系根据盖然性这一诉诸外部的标准划分，有学者认为跟美国因在陪审团制度下集体裁判难以形成内心确信有关，所以才采用盖然性这种外部的标准来判断。○33排除合理怀疑适用于刑事诉讼，有学者认为体现了对涉及人身权的慎重态度和刑诉的人权保护价值。这里需要说明的是，在美国法中，排除合理怀疑作为最高的证明标准运用非常慎重，并非所有的刑事案件都会实际使用，只有刑事诉讼中证明级别要求最高的“无罪答辩”中才适用，如果是被告人选择“有罪答辩”或者“不予争辩”的两类刑事案件，法庭也不在审查是否事实是否达到了“排除合理怀疑”的标准。○34排除合理怀疑同样作为是我国刑事诉讼的证明标准，如果将一些民事案件的证明标准规定拔高到排除合理怀疑，有学者指出了其弊端，如：造成民事诉讼与刑事诉讼证明标准的混同，从而不利于区分民事责任与刑事责任，模糊刑事责任构成要件，造成欺诈、胁迫、恶意串通的受害人，口头遗嘱或者赠与事实的受益人举证上更加困难，权利救济难度更大。强化民刑绑定逻辑等。○35换言之，我们应该非常慎重在民事诉讼中混同使用刑事诉讼的证明标准。
有学者指出了在民事诉讼中使用刑事诉讼证明标准的不得已之处。如认为我国民事诉讼中的普通的证明标准就是高度盖然性，高度盖然性仅次于排除合理怀疑，两者非常接近，中间已经“无法容纳一个独立证明标准的空间。”所以对于类似欺诈、胁迫这种出于价值衡量需要提高证明标准的事项，一提高证明标准就提高到了排除合理怀疑这一刑事诉讼的证明标准中。而美国法则不会出现这种情况，美国法中排除合理怀疑盖然性上高于优势证据两个层级，类似于欺诈这种行为，美国法把证明标准从优势证据的证明标准提高到“清楚和有说服力（clear and convincingevidence）的标准”，但又做到了不予刑事诉讼的证明标准混同。○36
笔者认为，如果把“内心确信”作为一个独立的证明标准（即前述内心确信的第二种含义）而不是法官心证的替代表述，那么把内心确信定位为一个高度盖然性之上的民事诉讼证明标准，以替换排除合理怀疑的证明标准，让排除合理怀疑回归刑事诉讼，可以摆脱民事刑事证明标准混用的问题。这一设想的理论基础可以从大陆法系证据法理论和我国目前的法律法规中找。有学者指出，德国民事诉讼中，法官判决一项事实为真，早期判决经常适用诉诸高度盖然性的阐述方式。但是发展到后来，已经不再安于高度盖然性，重要的是法官本人的个人确信。○37那么我们可以认内心确信的证明标准高于高度盖然性这一普通的民诉证明标准，它不仅要求事实主张具有外部、表面的高度盖然性，而且还要再具备法官的个人内心较高的相信度。即普通民事诉讼，如果一方能举证证明其事实主张达到高度盖然性程度，那么法官即使内心更倾向于相信没有达到高度盖然性证明标准的另一方的事实主张为真，也应该无情地根据客观的证明情况，认定达到高度盖然性的一方的事实主张为真。但是对于欺诈、胁迫等需要提高证明标准的事由，除了需要外部的高度盖然性外，还需要法官内心达到较高的相信度才能成立，否则就是还没有达到内心确信的证明标准。目前我国在关于民间借贷问题的一些司法解释中就明示了，内心确信是一项高于高度盖然性的证明标准○38，认定事实，需要在达到“高度可能性”之外，还要求“足以”使法官形成内心确信。如前所述，虽然排除合理怀疑和内心确信两者的含义非常接近，但之所以设想在民事诉讼中，用内心确信的证明标准代替排除合理怀疑的证明标准，主要是为了区分开民事诉讼和刑事诉讼的证明标准来，避免混用的弊端。如此一来，结合目前的法律法规规定，我国民事诉讼证明标准在体系上就形成了三层：证据优势证明标准、高度蓋然性证明标准和内心确信证明标准。
[ 注 释 ]
①南京南瑞集团公司与浙江南瑞电力自动化有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，浙江省高级人民法院民事判决书，（2014）浙知终字第31号.
②胡开菊健康权案，秭归县人民法院民事裁定书，（2016）鄂0527民申1号. ③刘任龙与江西省吉水县文峰房地产开发公司等房屋买卖合同纠纷上诉案，江西省抚州市中级人民法院，民事判决书，（2014）抚民一终字第61号.
④上诉人崔顺辉、金顺玉与被上诉人洪得成、玄在顺房屋买卖合同纠纷二审民事判决书，辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书，（2015）沈中民二终字第00414号.
⑤陈双玲、张霄霓与郑斌合同纠纷二审民事判决书，湖北省武汉市中级人民法院民事判决书，（2015）鄂武汉中民二终字第01370号.
⑥原告王证章与被告新疆新齐工贸有限公司义务帮工人受害责任纠纷案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民事判決书，（2016）新0109民初4805号.
⑦<民事诉讼法证据规定>第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”.
⑧李国光主编.最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用[M].北京：中国法制出版社，2002：462.
⑨李浩.民事诉讼证明标准的再思考[J].法商研究，1999（5）.
⑩吴泽勇.中国法上的民事诉讼证明标准[J].清华法学，2013（7）.
○11如1997年的<刑事诉讼法>第四十二条：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”.
○12如2012年修正后的<刑事诉讼法>第四十八条第一款：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”.
○13霍海红.提高民事诉讼证明标准的理论反思[J].中国法学，2016（02）.
○14最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”.
○15上诉人杨玉珍与被上诉人丽江华昌物流有限公司运输合同纠纷案，云南省丽江市中级人民法院民事判决书，（2016）云07民终195号.
○16同○13.
○17萨仁.论优势证据证明标准[J].法律适用，2002（02）.
○18同⑩.
○19如2008年<涉及家庭暴力婚姻案件审理指南>：“对于家庭暴力行为的事实认定，应当适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则做出判断，避免采用刑事诉讼的证明标准”.2010年<最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话——能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展>：“赔偿额的计算属于事实认定范畴.可以酌情适用优势证据的证明标准”.
○20<民诉法解释>第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在.
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在.
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定.
○21<民诉法解释>第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”.
○22同○13.
○23同○13.
○24王晓华诉深圳市北翔空运代理有限公司航空货物运输合同纠纷案，广东省深圳市中级人民法院民事判决书，（2002）深中法民终字第2626号.
○25冯希还，冯希志，冯希远，冯秋菊，冯冬菊，陈育鹏，黄燕清.中银保险有限公司深圳分公司机动车交通事故责任纠纷案，广东省深圳市中级人民法院民事判决书，（2016）粤03民终1269号.
○26冉海、袁威与耿欣、蔡春建民间借贷纠纷案，徐州市铜山区人民法院民事判决书，（2016）苏0312民初5020号.
○27徐小锋与陈建民间借贷纠纷上诉案，浙江省衢州市中级人民法院民事判决书，（2016）浙08民终1059号.
○28刘任龙与江西省吉水县文峰房地产开发公司等房屋买卖合同纠纷上诉案，江西省抚州市中级人民法院，民事判决书，（2014）抚民一终字第61号.
○29陈瑞华.刑事证明标准中主客观要素的关系[J].中国法学，2014（3）.
○30李昌盛.排除合理怀疑等于内心确信吗[J].比较法研究，2015（4）.
○31同⑩.
○32同○13.第五合理根据（probable cause）的标准；第六是有理由的相信（reasonab1ebelief）的标准；第七是有理由的怀疑或存在合理怀疑（easonable doubt）的标准，足以宣告被告人无罪；第八是是怀疑的标准，即可以开始侦查；第九是无线索的标准，不能采取任何法律行为.
○33同⑩.
○34同○30.
○35同○13.
○36同○13.
○37同⑩.
○38如2015年12月出台的<最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题>第十条关于民间借贷司法解释实施中需要注意的问题中规定：“只有在贷款人提供的证据能够证明待证事实的发生具有高度可能性、足以使法官对现金交付的存在形成内心确信的标准时，才能被视为完成证明责任”.
[ 参 考 文 献 ]
[1]李国光主编.最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用[M].北京：中国法制出版社，2002.
[2]李浩.民事诉讼证明标准的再思考[J].法商研究，1999（5）.
[3]吴泽勇.中国法上的民事诉讼证明标准[J].清华法学，2013（7）.
[4]何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社，2013.
[5]霍海红.提高民事诉讼证明标准的理论反思[J].中国法学，2016（02）.
[6]陈瑞华.刑事证明标准中主客观要素的关系[J].中国法学，2014（3）.
[7]李昌盛.排除合理怀疑等于内心确信吗[J].比较法研究，2015（4）.
[8]朱海蓉.试论我国民事诉讼中自由心证制度[J].北京广播电视大学学报，2010（1）.
[9]毕玉谦.试论民事诉讼证明上的盖然性规则[J].法学评论，2000（4）.
[10]李忠民.证据概念与证据属性[J].学海，2007（1）.
[11]唐丽英.论优势证据的内涵[J].法学研究，2003（5）.
[12]刘金友.客观真实与内心确信[J].政法论坛，2001（6）.
[13]吴杰.英美法系民事诉讼证明标准理论基础研究[J].法律科学，2003（4）.