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摘要：商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为，也是一种不正当竞争行为，正确认识商标的淡化侵权并寻求法律规制，对被淡化商标供特殊保护，是本文努力要解决的问题。
关键词：商标 淡化侵权 法律救济
Trademark desalination question and countermeasure
Ruan Jingqing
Abstract:The trademark desalination is one kind of quite special trademark abuse of authority,also is one kind competes not right the behavior,understood correctly the trademark the desalination infringes upon the right and seeks the legal rules and regulations,to is desalinated the trademark for the special protection,is question which this article needs to solve diligently.
Keywords:Trademark Desalination right infringementLaw relief
【中图分类号】F760.5 【文献标识码】A【文章编号】1009-9646(2009)02-0105-04
商标是企业进行市场竞争的利器，许多竞争是围绕着商标展开的，因此也就产生了许多利用他人商标特别是驰名商标、著名商标的不正当竞争行为。由于直接的假冒侵权受到越来越严厉的打击，一些企业转而采用间接的方式从中牟利，这其中尤以利用驰名商标、著名商标的品牌效应的“搭便车”行为为甚。这种“搭便车”行为又称商标淡化，是指无权使用人将与驰名商标相同或者类似的标识使用在不相同或者不类似的商品或服务上，减少、削弱驰名商标对商品或服务的识别性和显著性功能，损害其商誉的行为。
1.商标淡化的性质
1.1 商标淡化是一种商标侵权行为。
传统的商标侵权是指侵犯注册商标专用权的行为,而注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标专用权的范围的规定是判断商标侵权与非侵权的一条界限,其最实质的内容是，商标权的效力不及非类似商品，只有将与他人相同或相类似的商标用于与该商标所标识的相同或相类似的商品或服务时，才产生商标侵权。换言之，如果将与他人相同或相类似的商标用于该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务时，则不构成商标侵权。如“娃哈哈”是饮料的商标，如果有人在自己生产的饮料上也使用“娃哈哈”或“乐哈哈”商标则构成商标侵权。因为同是饮料产品，商标相同或近似，容易造成消费者混淆或误认，从而侵害商标的识别性。但若将“娃哈哈”、“乐哈哈”使用于与饮料行业既不相同也不类似的儿童鞋、儿童服装上，由于不会造成混淆或误认，所以不构成商标侵权。商标的这种“同类保护”（或言“专属保护”）是建立在商标识别功能保护的基础上。传统商标理论认为，商标作为一个符号本身并不具备任何保护意义，只有当这一符号被用来指定其一特定商品的时候，为了避免其他人在同样或类似的商品上再使用相同或近似的符号从而造成混淆，法律才赋予在先使用人或注册人一种独占权、排他权。因此，混淆的可能是认定侵权的前提，没有混淆就没有侵权。
商标淡化恰恰突破了传统商标权的这一理论基础，即使不存在实际上的混淆，也可能构成一种侵害。也就是说，它针对的是将与他人相同或相近似的商标用于与该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务上。由于不相同也不相类似，产生混淆可能性不大，但肯定会产生联想，只要有联想就可能构成侵害。例如，“可口可乐”是饮料的驰名商标，如果将之使用于药品上，尽管饮料与药品是不同商品，消费者产生混淆的可能性不大，但它可能会让消费者产生各种联想，以为生产药品的企业与可口可乐公司可能存在某种联系，这也同样构成一种侵害,这种侵害就是商标淡化。
1.2 商标淡化是不正当竞争行为。
淡化商标的行为是典型的“搭便车”行为，行为人利用驰名商标的信誉来推销自己，利用驰名商标的竞争优势与同自己具有相同或者相似营业的其他经营者进行竞争，损害部分竞争者的利益，获取不正当的竞争优势，构成不正当竞争行为。同时，淡化行为使消费者混淆了行为人与驰名商标所有人提供的商品或者服务，从而购买其商品或接受其服务，扰乱了市场秩序，不利于市场经济的健康发展。郑成思先生曾打了一个淡化行为是不正当竞争的比方。如乐凯和柯达竞争，柯达要整乐凯，它找一个国内出版公司或收买一国内的文人，在写书时，特别是写统编教材时，写成“乐凯是胶卷的别名”。以后别人在商店买胶卷，可说成买乐凯，买柯达牌的乐凯，然后逐渐把乐凯的商标淡化。采取这种方法，是比较“高级”的不正当竞争方式。［1］
1.3 商标淡化是侵害消费者利益的行为。
随着社会物质财富的日益丰富，市场上的商品琳琅满目，提供的服务品种花样繁多，消费者在购买商品或享受服务时，很少详细考察商品的来源、产地、质量等基本情况，而是按照已经形成的习惯和长期选择而认可的“牌子”来选购商品或服务。商标有证明商品质量的间接作用，这在驰名商标上体现得尤为明显。驰名商标所标志的商品或服务，由于商标权人的长期经营与不懈努力，包括为扩张该商标自身的知名度所做的努力，以及对保持该商标所标志的商品或服务的优秀品质所做的努力，使得该商品在消费者心目中建立了极高的声誉，而标志该商品或服务的商标也同时在消费者心目中获得了巨大的声誉。淡化行为使这种信赖削弱，消费者购买标有驰名商标的产品后，不能得到预期的产品质量与服务，其利益受到侵害。
总之，商标淡化是减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。对消费者来说,是对驰名商标的信赖利益及实际利益的损害。
2.商标淡化的表现形式
欲避免商标淡化，需先了解商标淡化的具体表现，才能因地制宜，对症下药。但在实践中，商标淡化有多种多样的具体表现。
2.1 在非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标。
将他人的驰名商标使用在与该商标所标志的商品或服务不相同、不相似的商品或服务上，这是传统的侵害商标权的形态所不能概括的。例如，“万宝路”是使用在香烟上的驰名商标，他人将“万宝路”当作服装类商品商标使用。再如将“三九”商标用于饲料上，将“健力宝”用于体育器材上等。
驰名商标蕴涵了巨大的市场声誉，固定地向消费者表达了某种具备优良品质商品或服务，成为该商品或服务的信誉保障。消费者一旦被提及该商标，就会联系到该商品或服务，同时也包含对该商品或服务的提供者的充分信任。驰名商标淡化行为人正是不恰当地利用了这种信任，他们将他人的驰名商标在不相同、不相似的商品或服务使用，这就逃逸了传统侵害商标权形态的限制，构成驰名商标淡化。
2.2 在非类似的商品或服务上使用与他人的驰名商标近似的商标。
将与他人商标相似的商标使用在相同或相似的商品或服务上的行为是侵害商标权的传统形态，但若是将近似商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为，是否侵害商标权呢？显然，这种行为不能归入传统的侵害商标权的行为，而是一种商标淡化行为，它损害了驰名商标自身的显著性。如将与领带商标“金利来”相似的“银利来”、“宝利来”用于家具注册。
2.3 将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。
将他人驰名商标作为某种商品或服务的通用名称使用，也构成商标淡化。驰名商标具有较高的声望，能够指引着消费者购买某类商品或服务，在一定意义上，它已成为某类商品或服务的代表。将这样的商标作为某类商品或服务的通用名称使用，无疑会削弱该商标的识别性和显著性，构成对驰名商标的淡化。将他人商标作为某类商品或服务的通用名称，是一种较为常见的淡化方法。“阿斯匹林”走过的正是这样的道路。如果这种做法得逞，将会导致原商标的显著性和识别性的丧失。
2.4 将他人的驰名商标作为企业字号使用。
将他人的驰名商标当作企业字号使用，也是一种驰名商标淡化行为。企业字号是指工商业主体名称中具有独特意义，能够将该主体与其他商业主体区分开的那一部分。如“上海大众汽车股份有限公司”，其字号就是“大众”两个字。
将他人的驰名商标当作企业字号使用，在《法国知识产权法典》中已有规定。该法之“制造、商业及服务商标和其他显著性标志”第L.713-6条规定：“商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同或近似的标记：作为公司名称、厂商名称或牌匾，只要该使用先于商标注册，或者该使用是第三人善意使用其姓氏，但是这种使用损害注册人权利的，注册人可以要求限制或禁止其使用”。［2］
我国《商标法》并无相应的规定。法律规定的缺位终究导致了实践中钻了我国法律的空子，将他人具有一定知名度的商标，注册为新的商号。2002年10月12日最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》弥补了这一法律漏洞，该《解释》第一条第1款明确规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，属于侵害他人注册商标专用权的行为。
2.5 在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品。
在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品，也是一种驰名商标淡化行为。在许多法制比较健全的国家，对比较广告和影射广告都有法律规范，在广告中不恰当地联系驰名商标的做法，容易让消费者把二者联系起来比较。而在影射广告中，如含有贬损他人产品之意的言词，尤其是对驰名商标的影射，是为反淡化法所禁止的，这些行为在国外大多数的广告法和反不正当竞争法中都有明确规定。我国的《反不正当竞争法》和《广告法》没有这方面的规定，而这种行为在我国的市场行为中大量存在，例如一种酒心糖的广告称其为“五粮液酒心糖”或“茅台酒心糖”等等，对这种类似的行为在《商标法》及其他有关法律中也找不到明确的禁止规定。对上述行为予以禁止将是符合我国的立法宗旨和国际习惯做法的，且对我国反不正当竞争法和《广告法》不完善之处也是一种补充。
2.6 在包装、装潢上使用他人的驰名商标。
在包装、装潢上使用他人的驰名商标也会构成商标淡化。在市场竞争中，常有这样一种现象，即将他人具有独特性的商标图案或文字用于自己经营的商品的包装或装潢，如果这种商品与原商品是相同或相近似的，则可以依《反不正当竞争法》和《广告法》取得救济，而当两种商品之间完全不相同时，则只能依靠反淡化立法。
2.7 将他人的驰名商标作为域名注册。
将他人的驰名商标作为域名注册也构成驰名商标的淡化。随着近年来驰名商标与域名纠纷、网上驰名商标侵权的不断发生，对驰名商标的保护延伸到互联网已经基本形成共识。
如果说经营者将竞争对手的商标注册为自己的域名，在互联网上会误导消费者，破坏社会已经形成的商标权利体系，当然构成侵犯他人的商标权。这是因为该理论的前提是竞争关系的存在。当域名抢注者与商标权人之间并不存在竞争关系时，驰名商标反淡化理论可以为解决此类纠纷提供法律依据。反淡化理论不要求淡化行为者与驰名商标所有人之间存在竞争关系，不以是否产生混淆、误认为前提。
很多国家的商标反淡化法及世界知识产权组织的有关国际条约均对将他人的驰名商标作为域名注册认定为构成对驰名商标的淡化，如美国的《联邦商标反淡化法》。1999年的保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会《关于驰名商标保护规定的联合建议》第3条也规定与商标发生冲突的域名亦在驰名商标的“排除权”之列；第6条还进一步规定如果某域名或该域名的主要部分至少构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，且该域名是恶意注册或使用的，即应认为该域名与该驰名商标发生冲突。
我国最高人民法院2001年7月17日发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是针对域名纠纷出台的第一个使用于全国范围的司法解释。该解释第四条第二款规定，“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”都认定为构成侵权或者不正当竞争。2002年最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第3款再次明确规定，“将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，属于侵害注册商标专用权的行为。
3.商标淡化的认定
一般民事侵权行为的认定须符合其构成要件：侵权行为、危害后果、侵权行为与危害后果之间的因果关系、行为人的过错。商标淡化是一种比较特殊的侵权行为，其构成要件应结合这种行为的特点认定。
3.1 要有实施商标淡化的行为。
从目前来看，商标淡化行为有七种表现形式。应当注意的是商标的反淡化保护不是绝对的，不是一切未经许可的使用驰名商标的行为都构成“淡化”，下列使用驰名商标的行为不应构成“淡化”:①在比较性商业广告中的公平应用，这种应用的目的仅是为了将自己的商品与驰名商标所标志的商品加以区别；②非商业性使用；③各种形式的新闻报道、评论；④各种形式的在先使用，如在商标驰名之前，其他人就已经将其用于不同或不类似的商品或服务上，或用于企业名称、商号、域名等，商标驰名之后在原有范围内继续使用。如果不加区别把一切未经许可的使用都看成是淡化，则又会走向另一个极端，造成一种“知识霸权”。
3.2 淡化的对象应当包括驰名商标和著名商标。
驰名商标具有较高的知名度和信誉，标志着优良的品质，在市场中起着重要的标识和引导作用，因而往往成为非法经营者侵犯商标权的首选对象。淡化的对象首先包括驰名商标，这一点理论界和立法、司法实务界都已无异议，当前争议比较大的是驰名商标的认定标准。所谓驰名商标，根据我国《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条，是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。我国《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：①相关公众对该商标的知晓程度；②该商标使用的持续时间；③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；④该商标受保护的记录；⑤该商标驰名的其他因素。在我国，关于怎样才是商标享有较高声誉及为公众所熟知，国家工商行政管理局也制定了一套认定指标，其中包括：①使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；②使用该商标的商品近3年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率）及其在中国同行业中的排名；③使用该商标的商品在外国或地区的销售量及销售区域；④该商标的广告发布情况；⑤商标在最早使用及连续使用的时间；⑥该商标在中国及外国或地区的注册情况；⑦该商标驰名的其他证明文件。根据《保护工业产权巴黎公约》及TRIPS协议，在认定驰名商标时，一般有如下重要的通用衡量指标：①使用该商标之商品或服务潜在的消费者；②使用该商标商品或服务的交易渠道；③该商标使用的时间、程度及地域范围；④使用该商标之商品或服务在主张享受驰名商标保护的领土及其领域所占的市场份额。比较而言，我国对于驰名商标的认定指标比《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议更具体也更微观，要求也更为严格。当然，该套指标体系也存在一定的缺陷，从操作角度上看，该体系仅设立评价指标，未确立评价标准。
淡化的对象是否应当包括著名商标，这一点当前争议比较大。商标按其知名程度分为一般商标、著名商标和驰名商标。任何商标都不会一申请注册就会成为驰名商标，驰名商标的培育和认定有一个过程，在商标被认定为驰名商标之前一般都是著名商标。如果对著名商标不给予反淡化保护则会造成很多问题，因为商标在这一阶段，由于它还不是驰名商标，商标法并不禁止他人在其他不相同或不相类似的商品或服务上使用该商标，而在这一时期该商标又比较知名，所以会有很多经营者以该商标进行跨类注册。一旦当该商标被认定为驰名商标，则其他人的继续使用会造成对驰名商标的实际淡化，如果禁止使用，则有失公正，侵犯其他人的在先使用权，同时也会给其他权利人造成巨大损失。为了避免这种情况的出现，给予著名商标反淡化保护是非常必要的。当前给予著名商标反淡化保护对于保护我国民族品牌也很有必要。认定驰名商标一般要考虑其在国际上的注册情况，著名商标虽然目前还没有统一的标准，但一般认为其标准要比驰名商标低，只要其在某一地区比较知名就可以。在我国认定著名商标当然应以在我国的知名度为准。值得注意的是，近年发达国家商标反淡化保护的对象有扩大的趋势，如德国1995年生效的新商标法不仅给予驰名商标和著名商标反淡化保护，而且将反淡化保护扩大到商业标志，并规定了具体条件。［3］再如1991年的《法国知识产权法典》也明确将反淡化的对象从通常的驰名商标扩展到著名商标，并进而扩展到了非商标的范围，如公司名称或字号、全国范围内知名的厂商名称和牌匾、原产地名称等。［4］为了对抗发达国家的“知识霸权”，保护民族品牌，我国极有必要扩大商标淡化保护的范围。
3.3 构成商标淡化不要求行为人主观上有过错，但应要求必须以商业上的使用或赢利为目的。
过错包括故意和过失,在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的。事实上淡化行为者的心理动机大多数并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系，而是要借驰名商标的“光”，推销自己的商品或服务，其本质上并无淡化的恶意，这种情况下要证明侵权人有过错几乎是不可能的。我国过去商标法的实践也证明以过错为要件不利于打击商标侵权。为了有效打击侵权行为，可以实行过错推定，因为商标的使用者在设计和使用商标之前，只要到商标管理部门或商标的核准部门查询一下，或查阅相关的商标登记文件就可以避免与他人的商标雷同或类似，若没有做到这一点完全可以推定行为人是有过错的。实行过错推定可以更好地保护权利人的合法权益。虽然不要求行为人主观上有过错，但应要求行为人必须是以商业上的使用或赢利为目的。这是因为商标淡化是一种“搭便车”行为，侵权人的目的就是要利用驰名商标在公众中的良好信誉树立自己的产品形象，引起消费者的误认，借以推销商品或服务并从中牟利。所以，商业上使用或赢利的目的性是构成商标淡化的必要条件。
3.4 不以造成实际损害为要件，只要造成或可能造成淡化的危险就可以认定侵权成立。
首先，应当明确商标淡化的后果主要不在于因侵权人的侵权淡化给权利人造成了多大损失或其通过侵权获得了多少非法利益，这种行为的危害主要在于割裂、模糊了驰名商标和特定商品的联系，淡化了人们对这种特定联系的认识，从而削弱了驰名商标的显著性和可识别性，只要有这种危险就认为已经造成危害后果。其次，商标淡化的危害不像直接的假冒等一般商标侵权行为那么明显和现实，淡化行为往往是逐渐进行的，很多情况下看起来也是“合法”的，没有特别明显的社会危害性，其造成的损害也不易被立即察觉，给被侵权企业造成的损害也不能立刻显现出来，往往是多年积累造成的，而且它不同于一般商标侵权行为，它的危害后果大多数情况下无法量化，也无法确定是由某一具体的侵权者的侵权行为造成的。危害后果的渐进性、潜在性、非现实性、模糊性、积累性决定了商标淡化的构成要件如果以造成实际损害为标准，则会造成事实上无法追究侵权人的法律责任，这无疑会放纵侵权，所以构成商标淡化不能以造成实际损害为要件，只要未经许可使用就构成侵权。［5］
4.驰名商标淡化侵权的救济
我国对驰名商标的保护始于1985年加入《巴黎公约》之后。但真正把对驰名商标的保护扩大到非类似商品或服务上，即进行反淡化保护是从1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》公布实施开始的。该《规定》禁止在非类似的商品或服务上不当注册、不当使用与驰名商标相同或近似的商标；禁止将与他人驰名商标相同或近似的文字作为商号使用。《商标法》第13条、第31条、第41条以法律的形式肯定了上述规定的内容。由于商标权的私权性质，使得民事救济在所有的公权力救济方式中显得十分重要。又由于商标的无形性，《商标法》第56条、57条规定了制止侵权继续的禁令救济与弥补损失的赔偿救济。这些规定综合在一起基本上奠定了我国反淡化保护的思路。
4.1 不予注册与撤销注册。这是从源头上保护驰名商标权的有效手段，许多国家和国际公约多有此规定。我国《商标法》第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第31条的，自商标注册之日起5年内商标所有人可以申请撤销，对恶意注册的驰名商标所有人不受5年时间的限制。
4.2 禁令救济。当发生淡化行为时，商标权人最迫切的是要制止淡化行为的继续，以便赢得时间与侵权人进行诉讼，这时禁令救济便十分重要。从颁布的时间来看，禁令可分为临时禁令、诉后和判决前的暂时禁令以及判决时颁发的永久禁令。临时禁令主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大或发生不可挽回的损失而采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施，主要目的是保证判决最终得以执行，防止被告逃避法律的制裁。由于侵权诉讼往往要花费很长时间，临时禁令的意义尤为重要。暂时禁令与永久禁令的内容是禁止商标的使用。我国《商标法》第57条遵循TRIPS协议的要求，规定了制止淡化行为和防止淡化行为的禁令救济措施。《商标法》第57条规定，商标注册人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
4.3 损害赔偿。驰名商标的所有人对主观上有过错的淡化行为人可以提起损害赔偿之诉。我国《商标法》第56条对损害赔偿额的计算方法做了规定:侵犯商标权的赔偿额为侵权人在侵权期间所得的利润，或者被侵权人在侵权期间所受到的损失，包括被侵权人制止侵权行为的合理开支。通过以上两种方法都无法确定赔偿额的，可以在法定赔偿额50万元以内由人民法院酌定。从56条可以看出我国在损害赔偿上是以补偿为原则，法定赔偿也只是为了保证权利人能获得最低限度的赔偿保护。这种赔偿方式并不足以威慑恶意的侵权人。由于恶意淡化行为有时会给权利人造成很严重的后果，我国商标法有必要引入惩罚性赔偿金制度对行为人进行重处。惩罚性赔偿金制度的设立会使行为人谨慎的计算侵权的风险，当赔偿额远远超过侵权的预期利润时，行为人会选择放弃侵权。
参考文献
［1］郑成思.知名产权法［M］.法律出版社，2003∶515
［2］法国知识产权法典（节选）［A］.知识产权文丛第三卷［C］.黄晖.北京：中国政法大学出版社，2000，P438
［3］谢冬伟译.德国商标和其他标志保护法（商标法）［A］.郑成思.知识产权文丛（第三卷）［C］.北京：中国政法大学出版社，2000.447~518
［4］黄晖译.法国知识产权法典［A］.郑成思.知识产权文丛（第三卷）［C］.北京：中国政法大学出版社，2000
［5］井涛、陆周莉.论驰名商标的反淡化保护［J］.法学，1998，（5）∶26
关键词：商标 淡化侵权 法律救济
Trademark desalination question and countermeasure
Ruan Jingqing
Abstract:The trademark desalination is one kind of quite special trademark abuse of authority,also is one kind competes not right the behavior,understood correctly the trademark the desalination infringes upon the right and seeks the legal rules and regulations,to is desalinated the trademark for the special protection,is question which this article needs to solve diligently.
Keywords:Trademark Desalination right infringementLaw relief
【中图分类号】F760.5 【文献标识码】A【文章编号】1009-9646(2009)02-0105-04
商标是企业进行市场竞争的利器，许多竞争是围绕着商标展开的，因此也就产生了许多利用他人商标特别是驰名商标、著名商标的不正当竞争行为。由于直接的假冒侵权受到越来越严厉的打击，一些企业转而采用间接的方式从中牟利，这其中尤以利用驰名商标、著名商标的品牌效应的“搭便车”行为为甚。这种“搭便车”行为又称商标淡化，是指无权使用人将与驰名商标相同或者类似的标识使用在不相同或者不类似的商品或服务上，减少、削弱驰名商标对商品或服务的识别性和显著性功能，损害其商誉的行为。
1.商标淡化的性质
1.1 商标淡化是一种商标侵权行为。
传统的商标侵权是指侵犯注册商标专用权的行为,而注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标专用权的范围的规定是判断商标侵权与非侵权的一条界限,其最实质的内容是，商标权的效力不及非类似商品，只有将与他人相同或相类似的商标用于与该商标所标识的相同或相类似的商品或服务时，才产生商标侵权。换言之，如果将与他人相同或相类似的商标用于该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务时，则不构成商标侵权。如“娃哈哈”是饮料的商标，如果有人在自己生产的饮料上也使用“娃哈哈”或“乐哈哈”商标则构成商标侵权。因为同是饮料产品，商标相同或近似，容易造成消费者混淆或误认，从而侵害商标的识别性。但若将“娃哈哈”、“乐哈哈”使用于与饮料行业既不相同也不类似的儿童鞋、儿童服装上，由于不会造成混淆或误认，所以不构成商标侵权。商标的这种“同类保护”（或言“专属保护”）是建立在商标识别功能保护的基础上。传统商标理论认为，商标作为一个符号本身并不具备任何保护意义，只有当这一符号被用来指定其一特定商品的时候，为了避免其他人在同样或类似的商品上再使用相同或近似的符号从而造成混淆，法律才赋予在先使用人或注册人一种独占权、排他权。因此，混淆的可能是认定侵权的前提，没有混淆就没有侵权。
商标淡化恰恰突破了传统商标权的这一理论基础，即使不存在实际上的混淆，也可能构成一种侵害。也就是说，它针对的是将与他人相同或相近似的商标用于与该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务上。由于不相同也不相类似，产生混淆可能性不大，但肯定会产生联想，只要有联想就可能构成侵害。例如，“可口可乐”是饮料的驰名商标，如果将之使用于药品上，尽管饮料与药品是不同商品，消费者产生混淆的可能性不大，但它可能会让消费者产生各种联想，以为生产药品的企业与可口可乐公司可能存在某种联系，这也同样构成一种侵害,这种侵害就是商标淡化。
1.2 商标淡化是不正当竞争行为。
淡化商标的行为是典型的“搭便车”行为，行为人利用驰名商标的信誉来推销自己，利用驰名商标的竞争优势与同自己具有相同或者相似营业的其他经营者进行竞争，损害部分竞争者的利益，获取不正当的竞争优势，构成不正当竞争行为。同时，淡化行为使消费者混淆了行为人与驰名商标所有人提供的商品或者服务，从而购买其商品或接受其服务，扰乱了市场秩序，不利于市场经济的健康发展。郑成思先生曾打了一个淡化行为是不正当竞争的比方。如乐凯和柯达竞争，柯达要整乐凯，它找一个国内出版公司或收买一国内的文人，在写书时，特别是写统编教材时，写成“乐凯是胶卷的别名”。以后别人在商店买胶卷，可说成买乐凯，买柯达牌的乐凯，然后逐渐把乐凯的商标淡化。采取这种方法，是比较“高级”的不正当竞争方式。［1］
1.3 商标淡化是侵害消费者利益的行为。
随着社会物质财富的日益丰富，市场上的商品琳琅满目，提供的服务品种花样繁多，消费者在购买商品或享受服务时，很少详细考察商品的来源、产地、质量等基本情况，而是按照已经形成的习惯和长期选择而认可的“牌子”来选购商品或服务。商标有证明商品质量的间接作用，这在驰名商标上体现得尤为明显。驰名商标所标志的商品或服务，由于商标权人的长期经营与不懈努力，包括为扩张该商标自身的知名度所做的努力，以及对保持该商标所标志的商品或服务的优秀品质所做的努力，使得该商品在消费者心目中建立了极高的声誉，而标志该商品或服务的商标也同时在消费者心目中获得了巨大的声誉。淡化行为使这种信赖削弱，消费者购买标有驰名商标的产品后，不能得到预期的产品质量与服务，其利益受到侵害。
总之，商标淡化是减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。对消费者来说,是对驰名商标的信赖利益及实际利益的损害。
2.商标淡化的表现形式
欲避免商标淡化，需先了解商标淡化的具体表现，才能因地制宜，对症下药。但在实践中，商标淡化有多种多样的具体表现。
2.1 在非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标。
将他人的驰名商标使用在与该商标所标志的商品或服务不相同、不相似的商品或服务上，这是传统的侵害商标权的形态所不能概括的。例如，“万宝路”是使用在香烟上的驰名商标，他人将“万宝路”当作服装类商品商标使用。再如将“三九”商标用于饲料上，将“健力宝”用于体育器材上等。
驰名商标蕴涵了巨大的市场声誉，固定地向消费者表达了某种具备优良品质商品或服务，成为该商品或服务的信誉保障。消费者一旦被提及该商标，就会联系到该商品或服务，同时也包含对该商品或服务的提供者的充分信任。驰名商标淡化行为人正是不恰当地利用了这种信任，他们将他人的驰名商标在不相同、不相似的商品或服务使用，这就逃逸了传统侵害商标权形态的限制，构成驰名商标淡化。
2.2 在非类似的商品或服务上使用与他人的驰名商标近似的商标。
将与他人商标相似的商标使用在相同或相似的商品或服务上的行为是侵害商标权的传统形态，但若是将近似商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为，是否侵害商标权呢？显然，这种行为不能归入传统的侵害商标权的行为，而是一种商标淡化行为，它损害了驰名商标自身的显著性。如将与领带商标“金利来”相似的“银利来”、“宝利来”用于家具注册。
2.3 将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。
将他人驰名商标作为某种商品或服务的通用名称使用，也构成商标淡化。驰名商标具有较高的声望，能够指引着消费者购买某类商品或服务，在一定意义上，它已成为某类商品或服务的代表。将这样的商标作为某类商品或服务的通用名称使用，无疑会削弱该商标的识别性和显著性，构成对驰名商标的淡化。将他人商标作为某类商品或服务的通用名称，是一种较为常见的淡化方法。“阿斯匹林”走过的正是这样的道路。如果这种做法得逞，将会导致原商标的显著性和识别性的丧失。
2.4 将他人的驰名商标作为企业字号使用。
将他人的驰名商标当作企业字号使用，也是一种驰名商标淡化行为。企业字号是指工商业主体名称中具有独特意义，能够将该主体与其他商业主体区分开的那一部分。如“上海大众汽车股份有限公司”，其字号就是“大众”两个字。
将他人的驰名商标当作企业字号使用，在《法国知识产权法典》中已有规定。该法之“制造、商业及服务商标和其他显著性标志”第L.713-6条规定：“商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同或近似的标记：作为公司名称、厂商名称或牌匾，只要该使用先于商标注册，或者该使用是第三人善意使用其姓氏，但是这种使用损害注册人权利的，注册人可以要求限制或禁止其使用”。［2］
我国《商标法》并无相应的规定。法律规定的缺位终究导致了实践中钻了我国法律的空子，将他人具有一定知名度的商标，注册为新的商号。2002年10月12日最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》弥补了这一法律漏洞，该《解释》第一条第1款明确规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，属于侵害他人注册商标专用权的行为。
2.5 在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品。
在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品，也是一种驰名商标淡化行为。在许多法制比较健全的国家，对比较广告和影射广告都有法律规范，在广告中不恰当地联系驰名商标的做法，容易让消费者把二者联系起来比较。而在影射广告中，如含有贬损他人产品之意的言词，尤其是对驰名商标的影射，是为反淡化法所禁止的，这些行为在国外大多数的广告法和反不正当竞争法中都有明确规定。我国的《反不正当竞争法》和《广告法》没有这方面的规定，而这种行为在我国的市场行为中大量存在，例如一种酒心糖的广告称其为“五粮液酒心糖”或“茅台酒心糖”等等，对这种类似的行为在《商标法》及其他有关法律中也找不到明确的禁止规定。对上述行为予以禁止将是符合我国的立法宗旨和国际习惯做法的，且对我国反不正当竞争法和《广告法》不完善之处也是一种补充。
2.6 在包装、装潢上使用他人的驰名商标。
在包装、装潢上使用他人的驰名商标也会构成商标淡化。在市场竞争中，常有这样一种现象，即将他人具有独特性的商标图案或文字用于自己经营的商品的包装或装潢，如果这种商品与原商品是相同或相近似的，则可以依《反不正当竞争法》和《广告法》取得救济，而当两种商品之间完全不相同时，则只能依靠反淡化立法。
2.7 将他人的驰名商标作为域名注册。
将他人的驰名商标作为域名注册也构成驰名商标的淡化。随着近年来驰名商标与域名纠纷、网上驰名商标侵权的不断发生，对驰名商标的保护延伸到互联网已经基本形成共识。
如果说经营者将竞争对手的商标注册为自己的域名，在互联网上会误导消费者，破坏社会已经形成的商标权利体系，当然构成侵犯他人的商标权。这是因为该理论的前提是竞争关系的存在。当域名抢注者与商标权人之间并不存在竞争关系时，驰名商标反淡化理论可以为解决此类纠纷提供法律依据。反淡化理论不要求淡化行为者与驰名商标所有人之间存在竞争关系，不以是否产生混淆、误认为前提。
很多国家的商标反淡化法及世界知识产权组织的有关国际条约均对将他人的驰名商标作为域名注册认定为构成对驰名商标的淡化，如美国的《联邦商标反淡化法》。1999年的保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会《关于驰名商标保护规定的联合建议》第3条也规定与商标发生冲突的域名亦在驰名商标的“排除权”之列；第6条还进一步规定如果某域名或该域名的主要部分至少构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，且该域名是恶意注册或使用的，即应认为该域名与该驰名商标发生冲突。
我国最高人民法院2001年7月17日发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是针对域名纠纷出台的第一个使用于全国范围的司法解释。该解释第四条第二款规定，“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”都认定为构成侵权或者不正当竞争。2002年最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第3款再次明确规定，“将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，属于侵害注册商标专用权的行为。
3.商标淡化的认定
一般民事侵权行为的认定须符合其构成要件：侵权行为、危害后果、侵权行为与危害后果之间的因果关系、行为人的过错。商标淡化是一种比较特殊的侵权行为，其构成要件应结合这种行为的特点认定。
3.1 要有实施商标淡化的行为。
从目前来看，商标淡化行为有七种表现形式。应当注意的是商标的反淡化保护不是绝对的，不是一切未经许可的使用驰名商标的行为都构成“淡化”，下列使用驰名商标的行为不应构成“淡化”:①在比较性商业广告中的公平应用，这种应用的目的仅是为了将自己的商品与驰名商标所标志的商品加以区别；②非商业性使用；③各种形式的新闻报道、评论；④各种形式的在先使用，如在商标驰名之前，其他人就已经将其用于不同或不类似的商品或服务上，或用于企业名称、商号、域名等，商标驰名之后在原有范围内继续使用。如果不加区别把一切未经许可的使用都看成是淡化，则又会走向另一个极端，造成一种“知识霸权”。
3.2 淡化的对象应当包括驰名商标和著名商标。
驰名商标具有较高的知名度和信誉，标志着优良的品质，在市场中起着重要的标识和引导作用，因而往往成为非法经营者侵犯商标权的首选对象。淡化的对象首先包括驰名商标，这一点理论界和立法、司法实务界都已无异议，当前争议比较大的是驰名商标的认定标准。所谓驰名商标，根据我国《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条，是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。我国《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：①相关公众对该商标的知晓程度；②该商标使用的持续时间；③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；④该商标受保护的记录；⑤该商标驰名的其他因素。在我国，关于怎样才是商标享有较高声誉及为公众所熟知，国家工商行政管理局也制定了一套认定指标，其中包括：①使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；②使用该商标的商品近3年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率）及其在中国同行业中的排名；③使用该商标的商品在外国或地区的销售量及销售区域；④该商标的广告发布情况；⑤商标在最早使用及连续使用的时间；⑥该商标在中国及外国或地区的注册情况；⑦该商标驰名的其他证明文件。根据《保护工业产权巴黎公约》及TRIPS协议，在认定驰名商标时，一般有如下重要的通用衡量指标：①使用该商标之商品或服务潜在的消费者；②使用该商标商品或服务的交易渠道；③该商标使用的时间、程度及地域范围；④使用该商标之商品或服务在主张享受驰名商标保护的领土及其领域所占的市场份额。比较而言，我国对于驰名商标的认定指标比《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议更具体也更微观，要求也更为严格。当然，该套指标体系也存在一定的缺陷，从操作角度上看，该体系仅设立评价指标，未确立评价标准。
淡化的对象是否应当包括著名商标，这一点当前争议比较大。商标按其知名程度分为一般商标、著名商标和驰名商标。任何商标都不会一申请注册就会成为驰名商标，驰名商标的培育和认定有一个过程，在商标被认定为驰名商标之前一般都是著名商标。如果对著名商标不给予反淡化保护则会造成很多问题，因为商标在这一阶段，由于它还不是驰名商标，商标法并不禁止他人在其他不相同或不相类似的商品或服务上使用该商标，而在这一时期该商标又比较知名，所以会有很多经营者以该商标进行跨类注册。一旦当该商标被认定为驰名商标，则其他人的继续使用会造成对驰名商标的实际淡化，如果禁止使用，则有失公正，侵犯其他人的在先使用权，同时也会给其他权利人造成巨大损失。为了避免这种情况的出现，给予著名商标反淡化保护是非常必要的。当前给予著名商标反淡化保护对于保护我国民族品牌也很有必要。认定驰名商标一般要考虑其在国际上的注册情况，著名商标虽然目前还没有统一的标准，但一般认为其标准要比驰名商标低，只要其在某一地区比较知名就可以。在我国认定著名商标当然应以在我国的知名度为准。值得注意的是，近年发达国家商标反淡化保护的对象有扩大的趋势，如德国1995年生效的新商标法不仅给予驰名商标和著名商标反淡化保护，而且将反淡化保护扩大到商业标志，并规定了具体条件。［3］再如1991年的《法国知识产权法典》也明确将反淡化的对象从通常的驰名商标扩展到著名商标，并进而扩展到了非商标的范围，如公司名称或字号、全国范围内知名的厂商名称和牌匾、原产地名称等。［4］为了对抗发达国家的“知识霸权”，保护民族品牌，我国极有必要扩大商标淡化保护的范围。
3.3 构成商标淡化不要求行为人主观上有过错，但应要求必须以商业上的使用或赢利为目的。
过错包括故意和过失,在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的。事实上淡化行为者的心理动机大多数并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系，而是要借驰名商标的“光”，推销自己的商品或服务，其本质上并无淡化的恶意，这种情况下要证明侵权人有过错几乎是不可能的。我国过去商标法的实践也证明以过错为要件不利于打击商标侵权。为了有效打击侵权行为，可以实行过错推定，因为商标的使用者在设计和使用商标之前，只要到商标管理部门或商标的核准部门查询一下，或查阅相关的商标登记文件就可以避免与他人的商标雷同或类似，若没有做到这一点完全可以推定行为人是有过错的。实行过错推定可以更好地保护权利人的合法权益。虽然不要求行为人主观上有过错，但应要求行为人必须是以商业上的使用或赢利为目的。这是因为商标淡化是一种“搭便车”行为，侵权人的目的就是要利用驰名商标在公众中的良好信誉树立自己的产品形象，引起消费者的误认，借以推销商品或服务并从中牟利。所以，商业上使用或赢利的目的性是构成商标淡化的必要条件。
3.4 不以造成实际损害为要件，只要造成或可能造成淡化的危险就可以认定侵权成立。
首先，应当明确商标淡化的后果主要不在于因侵权人的侵权淡化给权利人造成了多大损失或其通过侵权获得了多少非法利益，这种行为的危害主要在于割裂、模糊了驰名商标和特定商品的联系，淡化了人们对这种特定联系的认识，从而削弱了驰名商标的显著性和可识别性，只要有这种危险就认为已经造成危害后果。其次，商标淡化的危害不像直接的假冒等一般商标侵权行为那么明显和现实，淡化行为往往是逐渐进行的，很多情况下看起来也是“合法”的，没有特别明显的社会危害性，其造成的损害也不易被立即察觉，给被侵权企业造成的损害也不能立刻显现出来，往往是多年积累造成的，而且它不同于一般商标侵权行为，它的危害后果大多数情况下无法量化，也无法确定是由某一具体的侵权者的侵权行为造成的。危害后果的渐进性、潜在性、非现实性、模糊性、积累性决定了商标淡化的构成要件如果以造成实际损害为标准，则会造成事实上无法追究侵权人的法律责任，这无疑会放纵侵权，所以构成商标淡化不能以造成实际损害为要件，只要未经许可使用就构成侵权。［5］
4.驰名商标淡化侵权的救济
我国对驰名商标的保护始于1985年加入《巴黎公约》之后。但真正把对驰名商标的保护扩大到非类似商品或服务上，即进行反淡化保护是从1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》公布实施开始的。该《规定》禁止在非类似的商品或服务上不当注册、不当使用与驰名商标相同或近似的商标；禁止将与他人驰名商标相同或近似的文字作为商号使用。《商标法》第13条、第31条、第41条以法律的形式肯定了上述规定的内容。由于商标权的私权性质，使得民事救济在所有的公权力救济方式中显得十分重要。又由于商标的无形性，《商标法》第56条、57条规定了制止侵权继续的禁令救济与弥补损失的赔偿救济。这些规定综合在一起基本上奠定了我国反淡化保护的思路。
4.1 不予注册与撤销注册。这是从源头上保护驰名商标权的有效手段，许多国家和国际公约多有此规定。我国《商标法》第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第31条的，自商标注册之日起5年内商标所有人可以申请撤销，对恶意注册的驰名商标所有人不受5年时间的限制。
4.2 禁令救济。当发生淡化行为时，商标权人最迫切的是要制止淡化行为的继续，以便赢得时间与侵权人进行诉讼，这时禁令救济便十分重要。从颁布的时间来看，禁令可分为临时禁令、诉后和判决前的暂时禁令以及判决时颁发的永久禁令。临时禁令主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大或发生不可挽回的损失而采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施，主要目的是保证判决最终得以执行，防止被告逃避法律的制裁。由于侵权诉讼往往要花费很长时间，临时禁令的意义尤为重要。暂时禁令与永久禁令的内容是禁止商标的使用。我国《商标法》第57条遵循TRIPS协议的要求，规定了制止淡化行为和防止淡化行为的禁令救济措施。《商标法》第57条规定，商标注册人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
4.3 损害赔偿。驰名商标的所有人对主观上有过错的淡化行为人可以提起损害赔偿之诉。我国《商标法》第56条对损害赔偿额的计算方法做了规定:侵犯商标权的赔偿额为侵权人在侵权期间所得的利润，或者被侵权人在侵权期间所受到的损失，包括被侵权人制止侵权行为的合理开支。通过以上两种方法都无法确定赔偿额的，可以在法定赔偿额50万元以内由人民法院酌定。从56条可以看出我国在损害赔偿上是以补偿为原则，法定赔偿也只是为了保证权利人能获得最低限度的赔偿保护。这种赔偿方式并不足以威慑恶意的侵权人。由于恶意淡化行为有时会给权利人造成很严重的后果，我国商标法有必要引入惩罚性赔偿金制度对行为人进行重处。惩罚性赔偿金制度的设立会使行为人谨慎的计算侵权的风险，当赔偿额远远超过侵权的预期利润时，行为人会选择放弃侵权。
参考文献
［1］郑成思.知名产权法［M］.法律出版社，2003∶515
［2］法国知识产权法典（节选）［A］.知识产权文丛第三卷［C］.黄晖.北京：中国政法大学出版社，2000，P438
［3］谢冬伟译.德国商标和其他标志保护法（商标法）［A］.郑成思.知识产权文丛（第三卷）［C］.北京：中国政法大学出版社，2000.447~518
［4］黄晖译.法国知识产权法典［A］.郑成思.知识产权文丛（第三卷）［C］.北京：中国政法大学出版社，2000
［5］井涛、陆周莉.论驰名商标的反淡化保护［J］.法学，1998，（5）∶26