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摘 要 近年来，醉酒驾驶和飙车频频引发交通事故，掀起了学界关于危险驾驶是否应该入罪、若入罪如何设置刑罚的讨论热潮。虽然《中华人民共和国刑法修正案（八）》已经出台，但是这种讨论热潮并未散去。笔者以刑法的谦抑主义为视角，在介绍了刑法的谦抑主义的基本内涵和在中国的实际适用的基础上，从危险驾驶罪的罪与刑两个方面出发，阐述了危险驾驶入罪和刑罚的的合理性。
关键词 谦抑主义 危险驾驶 罪与刑
中图分类号：DF622 文献标识码：A
很多反对危险驾驶入罪的学者，把“危险驾驶入罪不符合刑法的谦抑主义”作为论据之一。立法机关在置一个新罪名之时，应当考虑到此新罪的设置是否具有合理性和必要性，其必要性表现在，该行为是否超出道德规范、习惯、民事法规、行法规等其他手段规制或者保护的范围。笔者认为，危险驾驶入罪恰恰是符合我国刑法谦抑主义的体现。
一、中国化的刑法的谦抑主义
为了适应不同的社会环境，在基本要义不改变的前提之下，任何一项原则或者制度与各国国情相结合，具有各自的特点，是合理可行的。刑法谦抑性在我国学者的著作中最早是出现在甘雨沛和何鹏两位教授于1984年出版的《外国刑法学》中。他们指出，谦抑就是意味着缩减或压缩。陈兴良教授亦指出，刑法是谦抑主义，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。上述两种定义，陈兴良更具概括性，刑法的谦抑性是在其他社会控制手段不能很好地实现功利目的时，才能交由刑法规制。
刑法谦抑主义的内涵主要有以下两个方面：
第一，刑法的补充性，是指刑法作为最后的社会规制手段而存在的。即使某种违法行为侵害了他人的利益，或对他人利益产生威胁，也不能说必定会直接启动刑法，而只有当传统习惯、道德规范、民事规范、行政规范等调整手段无法调整法律关系或者不足以充分保护法益时，才能适用刑法。因为刑法作为最严厉的手段，适用不当，不仅不能起到保护法益的作用，反而会侵犯人权，影响社会秩序。
第二，刑法调整范围的不完整性。刑法并不是无孔不入的，它不能进入到社会的各个角落，也就是说并不是对所有法益造成侵害的违法行为都将受到刑法的处罚，只有达到严重程度时，才予以适用。它与民法不同，在民法中无论是故意或者过失的侵害了他人权益的行为，都应当承担损害赔偿责任。而刑法则在犯罪侵害的程度、范围等方面有着严格的限制。
德国刑法学家耶塞克指出：“不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看作是为了维护法律秩序不得已的情况下采取的最后手段，这一点体现在已或为所有国家修改刑法的一大目标。”何为“不得已”，何为“最后手段”，应当结合社会公众的认知程度和社会发展状况来判断，这也是刑法的谦抑主义融合在不同社会环境下，并不断发展的关键。那么，《刑修》八将危险驾驶入罪是否合理，需要我们在谦抑性中进行思考。
二、危险驾驶入罪的现实考量
我国的《道路交通安全法》对酒后驾车、超速驾车等行为都规定了相应的行政处罚，那么其是否能够有效遏制危险驾驶行为，足以保护公众的生命、财产安全和社会秩序呢？
现代社会，机动车、火车、轮船、飞机等交通工具充斥着我们的生活，给人类带来便利的同时也带来了更多的风险。根据公安部网站的信息，仅2010年上半年全国一共发生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受伤，直接财产损失4.1亿元，其中酒后驾驶发生的交通事故3262起，造成重大的人身与财产损失。而2009年1至8月份，全国就发生酒后和醉酒驾车肇事多达3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。如此痛心的数字呈现在我们眼前。这些数字背后意味着什么呢。在《刑法修正案（八）》出台之前，我国只有交通肇事罪和其他相关罪可以规制交通肇事行为，而且相关罪名只有当人身、财产被严重损害之时才能适用，那些未造成实际损失的危险驾驶行为则只能由《道路交通安全法》规制，残酷的现实告诉我们道路交通安全法无法实现对法益保护的目的。刑法的目的是惩罚预防相结合的，我国刑法对于交通肇事罪的设置过分偏重于对交通肇事产生的后果的惩罚，实则忽略了预防作用的发挥。而危险驾驶行为入罪，正是刑法预防作用的要求，符合刑法的目的。
也有学者认为，之所以频频发生交通事故，并不应该归结于《道路交通安全法》规制不力，更多的是行政执法的问题。笔者认为并非如此，实际上行政执法方面的问题恰恰说明了行政手段的执行，不足以规制危险驾驶行为引发的一系列问题。刑法的谦抑性要求刑法的经济化，即通过刑法所产生的效益大于其所产生的消极作用，因此，危险驾驶入罪符合刑法谦抑性的要求。
三、谦抑性下危险驾驶入罪的具体考量
行为是否纳入刑法的视野下进行调整，是否有违刑法谦抑性原则，需要我们在该行为的罪与刑两个方面来衡量。具体来看，是指构成要件、处罚范围和处罚幅度三个方面。
《刑法修正案（八）》在刑法第133条后增加一条，“在道路上追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”危险驾驶罪的违法性表现在：追逐驾驶，情节严重的行为和醉酒驾驶的行为，将这种没有法益现实性侵害的驾驶行为纳入违法性，是否违背谦抑性的要求呢。这就需要我们思考，究竟何为违法性，是对法益的侵害还是社会秩序的破坏才称得上违法呢？这一问题是主观主义与客观主义、旧刑法主义与新刑法主义所争论的主要方面之一。在旧主义刑法中，刑法保护的是法益，是被犯罪行为造成侵害的实体利益，故危险驾驶行为没有造成法益的侵害不应该将其由刑法规制，否则就有主观定罪之嫌。而新刑法则注重对社会秩序的保护，对社会道德秩序、国家统治秩序的维护，因为危险驾驶入罪是维护社会秩序的需要，合理恰当。结合我国的实际情况，即危险驾驶行为带来的社会秩序破坏可能性，以及现代风险社会下对法益侵害的不稳定性，我们笔者认为将危险驾驶入罪合时，但是从谦抑性的角度上应该从严规定，究竟怎样衡量情节恶劣，醉酒驾驶到达什么程度都应明晰，这才符合罪行法定的要求。
危险驾驶罪的处罚范围是，在道路上驾驶机动车互相追逐，情节恶劣的行为和醉酒驾驶两种行为。而其处罚幅度是拘役，并处以罚金。危险驾驶罪的罪与刑的设置，是符合刑法的谦抑主义的。体现在以下方面：
第一，刑法的谦抑主义不意味着排除刑法的适用，而是运用最少的刑法资源，获得最大的刑法效益。而危险驾驶罪是为了实现预防预防和控制犯罪的刑法目的的要求。它在危险驾驶行为的损害小于交通肇事等犯罪的损害之前适用，能够避免对法益带来的较大不利，节约社会经济成本。
第二，危险驾驶罪的处罚以拘役，并处罚金为幅度，适宜谦抑性的要求。刑罚幅度的大小以社会危害性的程度为依据，社会危害程度大，则规定较严重的刑罚，否则规定处罚轻的刑罚。拘役犯适用于社会危害小，情节轻微的案件，特别是初犯、过失犯之类的犯罪。而罚金则是为了弥补自由刑的不足，延续惩罚性。所以对危险驾驶适用自由刑和财产刑能够有效惩罚犯罪，促使其悔改并能有效遏制潜在的犯罪。当然拘役的弊端已经显而易见，笔者赞成适用管制刑加以对驾照等证件有期限剥夺的资格刑，更有利于实现刑法的谦抑性。
（作者：西南政法大学，研究方向：刑法学）
参考文献：
[1]刘淑珺.日本刑法学中的谦抑主义之考察，载陈兴良.刑事法评论（第2卷）北京大学出版社.2010.283.
[2]醉酒驾车犯罪呈多发态势．人民法院报2009，9（9）
[3]陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含.现代法学，1996（3）：14
[4]张明楷.论刑法的谦抑性法商研究.1995，（4）：55
[5]甘雨沛，何鹏.外国刑法学北京大学出版社，1984.175.
[6][德]汉斯·海因里希·耶塞克.世界性刑法改良运动概要载外国刑法研究资料（第1辑），北京政法学院刑法教研室出版社，1982.162.
关键词 谦抑主义 危险驾驶 罪与刑
中图分类号：DF622 文献标识码：A
很多反对危险驾驶入罪的学者，把“危险驾驶入罪不符合刑法的谦抑主义”作为论据之一。立法机关在置一个新罪名之时，应当考虑到此新罪的设置是否具有合理性和必要性，其必要性表现在，该行为是否超出道德规范、习惯、民事法规、行法规等其他手段规制或者保护的范围。笔者认为，危险驾驶入罪恰恰是符合我国刑法谦抑主义的体现。
一、中国化的刑法的谦抑主义
为了适应不同的社会环境，在基本要义不改变的前提之下，任何一项原则或者制度与各国国情相结合，具有各自的特点，是合理可行的。刑法谦抑性在我国学者的著作中最早是出现在甘雨沛和何鹏两位教授于1984年出版的《外国刑法学》中。他们指出，谦抑就是意味着缩减或压缩。陈兴良教授亦指出，刑法是谦抑主义，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。上述两种定义，陈兴良更具概括性，刑法的谦抑性是在其他社会控制手段不能很好地实现功利目的时，才能交由刑法规制。
刑法谦抑主义的内涵主要有以下两个方面：
第一，刑法的补充性，是指刑法作为最后的社会规制手段而存在的。即使某种违法行为侵害了他人的利益，或对他人利益产生威胁，也不能说必定会直接启动刑法，而只有当传统习惯、道德规范、民事规范、行政规范等调整手段无法调整法律关系或者不足以充分保护法益时，才能适用刑法。因为刑法作为最严厉的手段，适用不当，不仅不能起到保护法益的作用，反而会侵犯人权，影响社会秩序。
第二，刑法调整范围的不完整性。刑法并不是无孔不入的，它不能进入到社会的各个角落，也就是说并不是对所有法益造成侵害的违法行为都将受到刑法的处罚，只有达到严重程度时，才予以适用。它与民法不同，在民法中无论是故意或者过失的侵害了他人权益的行为，都应当承担损害赔偿责任。而刑法则在犯罪侵害的程度、范围等方面有着严格的限制。
德国刑法学家耶塞克指出：“不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看作是为了维护法律秩序不得已的情况下采取的最后手段，这一点体现在已或为所有国家修改刑法的一大目标。”何为“不得已”，何为“最后手段”，应当结合社会公众的认知程度和社会发展状况来判断，这也是刑法的谦抑主义融合在不同社会环境下，并不断发展的关键。那么，《刑修》八将危险驾驶入罪是否合理，需要我们在谦抑性中进行思考。
二、危险驾驶入罪的现实考量
我国的《道路交通安全法》对酒后驾车、超速驾车等行为都规定了相应的行政处罚，那么其是否能够有效遏制危险驾驶行为，足以保护公众的生命、财产安全和社会秩序呢？
现代社会，机动车、火车、轮船、飞机等交通工具充斥着我们的生活，给人类带来便利的同时也带来了更多的风险。根据公安部网站的信息，仅2010年上半年全国一共发生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受伤，直接财产损失4.1亿元，其中酒后驾驶发生的交通事故3262起，造成重大的人身与财产损失。而2009年1至8月份，全国就发生酒后和醉酒驾车肇事多达3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。如此痛心的数字呈现在我们眼前。这些数字背后意味着什么呢。在《刑法修正案（八）》出台之前，我国只有交通肇事罪和其他相关罪可以规制交通肇事行为，而且相关罪名只有当人身、财产被严重损害之时才能适用，那些未造成实际损失的危险驾驶行为则只能由《道路交通安全法》规制，残酷的现实告诉我们道路交通安全法无法实现对法益保护的目的。刑法的目的是惩罚预防相结合的，我国刑法对于交通肇事罪的设置过分偏重于对交通肇事产生的后果的惩罚，实则忽略了预防作用的发挥。而危险驾驶行为入罪，正是刑法预防作用的要求，符合刑法的目的。
也有学者认为，之所以频频发生交通事故，并不应该归结于《道路交通安全法》规制不力，更多的是行政执法的问题。笔者认为并非如此，实际上行政执法方面的问题恰恰说明了行政手段的执行，不足以规制危险驾驶行为引发的一系列问题。刑法的谦抑性要求刑法的经济化，即通过刑法所产生的效益大于其所产生的消极作用，因此，危险驾驶入罪符合刑法谦抑性的要求。
三、谦抑性下危险驾驶入罪的具体考量
行为是否纳入刑法的视野下进行调整，是否有违刑法谦抑性原则，需要我们在该行为的罪与刑两个方面来衡量。具体来看，是指构成要件、处罚范围和处罚幅度三个方面。
《刑法修正案（八）》在刑法第133条后增加一条，“在道路上追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”危险驾驶罪的违法性表现在：追逐驾驶，情节严重的行为和醉酒驾驶的行为，将这种没有法益现实性侵害的驾驶行为纳入违法性，是否违背谦抑性的要求呢。这就需要我们思考，究竟何为违法性，是对法益的侵害还是社会秩序的破坏才称得上违法呢？这一问题是主观主义与客观主义、旧刑法主义与新刑法主义所争论的主要方面之一。在旧主义刑法中，刑法保护的是法益，是被犯罪行为造成侵害的实体利益，故危险驾驶行为没有造成法益的侵害不应该将其由刑法规制，否则就有主观定罪之嫌。而新刑法则注重对社会秩序的保护，对社会道德秩序、国家统治秩序的维护，因为危险驾驶入罪是维护社会秩序的需要，合理恰当。结合我国的实际情况，即危险驾驶行为带来的社会秩序破坏可能性，以及现代风险社会下对法益侵害的不稳定性，我们笔者认为将危险驾驶入罪合时，但是从谦抑性的角度上应该从严规定，究竟怎样衡量情节恶劣，醉酒驾驶到达什么程度都应明晰，这才符合罪行法定的要求。
危险驾驶罪的处罚范围是，在道路上驾驶机动车互相追逐，情节恶劣的行为和醉酒驾驶两种行为。而其处罚幅度是拘役，并处以罚金。危险驾驶罪的罪与刑的设置，是符合刑法的谦抑主义的。体现在以下方面：
第一，刑法的谦抑主义不意味着排除刑法的适用，而是运用最少的刑法资源，获得最大的刑法效益。而危险驾驶罪是为了实现预防预防和控制犯罪的刑法目的的要求。它在危险驾驶行为的损害小于交通肇事等犯罪的损害之前适用，能够避免对法益带来的较大不利，节约社会经济成本。
第二，危险驾驶罪的处罚以拘役，并处罚金为幅度，适宜谦抑性的要求。刑罚幅度的大小以社会危害性的程度为依据，社会危害程度大，则规定较严重的刑罚，否则规定处罚轻的刑罚。拘役犯适用于社会危害小，情节轻微的案件，特别是初犯、过失犯之类的犯罪。而罚金则是为了弥补自由刑的不足，延续惩罚性。所以对危险驾驶适用自由刑和财产刑能够有效惩罚犯罪，促使其悔改并能有效遏制潜在的犯罪。当然拘役的弊端已经显而易见，笔者赞成适用管制刑加以对驾照等证件有期限剥夺的资格刑，更有利于实现刑法的谦抑性。
（作者：西南政法大学，研究方向：刑法学）
参考文献：
[1]刘淑珺.日本刑法学中的谦抑主义之考察，载陈兴良.刑事法评论（第2卷）北京大学出版社.2010.283.
[2]醉酒驾车犯罪呈多发态势．人民法院报2009，9（9）
[3]陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含.现代法学，1996（3）：14
[4]张明楷.论刑法的谦抑性法商研究.1995，（4）：55
[5]甘雨沛，何鹏.外国刑法学北京大学出版社，1984.175.
[6][德]汉斯·海因里希·耶塞克.世界性刑法改良运动概要载外国刑法研究资料（第1辑），北京政法学院刑法教研室出版社，1982.162.