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摘 要：本文通过对举证责任承担的一般原则的具体论述，结合我国平等就业权研究的现状与实践，针对我国现在平等就业权领域当事人举证责任难的问题，探讨了在我国平等就业权领域实行举证责任倒置的必要性和可能性，提出对策。
关键词：平等就业权；举证责任
1举证责任的一般理论
学者李浩曾经将举证责任简洁地概括为，"民事诉讼中的证明责任，又称举证责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。"① 此处的举证责任，被称为结果意义上的举证责任。举证责任的另一种意义上的负担，是向法院提供证据的负担，我国学者将其称为行为意义上的举证责任。
关于两者的关系，以德国学者罗森贝克被的学说最为流行，其主要内容为："证明责任所表明的意思是:一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任。对于证明责任问题的另一层含义，即不考虑负有证明责任的当事人的任何证明活动，只考虑诉讼活动的结果，以及重要事实的不准确性。"②由此，我们不难理解民事诉讼中举证责任的双重含义：一方面是指具体在诉讼辩论过程为自己主张的事实提供证据的证明责任，即行为意义上的责任；另一方面是指与在主要事实真伪不明的情况下承担不利后果的风险，即结果意义上的举证责任。二者的逻辑关系表述为，结果意义上的举证责任划分决定当事人所需要主张的事实，当事人主张的事实决定其行为意义上的举证责任。因此，所谓举证责任的划分即是风险承担的划分。
2举证责任倒置
举证责任倒置：所谓举证责任倒置是指"按照法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任"③。其实质在于转移败诉风险，目的在于查明案件真相，以实现法律的公平与正义。举证责任倒置实施的原因多种多样，概而言之主要有如下几个原因："证据距离、举证能力、举证妨碍、立法宗旨"④。
证据距离，即举证是否方便，哪一方离证据距离更近。据根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，"涉及用人单位做出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负责举证，而如果劳动者持有用人单位的工资欠条而无其它争议的不适用此规定"。笔者认这显然是考虑到证据距离的因素。其它，比如在医疗侵权纠纷中、产品缺陷责任重，作为被告的侵权方显然更容易掌握相关证据资料，比如病例、各种医疗记录、处方、生产流程、生产标准、相同的产品、用工记录和考勤表等相关证据。出于防止承担败诉责任的目的，被告方显然不会主动提供这些材料，如不采用举证责任倒置的方式，法庭显然难以查明事实真相。
举证能力，主要是指调查取证、利用证据的能力。诉讼过程中当事人虽然法律地位平等，但在知识水平、财力和人力上的差别，使之在举证能力上存在很多差别。例如，在一些环境侵权、产品责任侵权、医疗侵权纠纷中，缺少专业知识和相关检测能力的当事人，在面对专业而又实力强大的被告时，拘泥于"谁主张，谁举证"的原则，显然无益于公平与正义的实现。最高法院的《证据解释》第7条也规定了，要综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担，明确说明了举证能力对于举证责任划分的意义。
举证妨碍，是指存在对方由于害怕败诉而不提交重要证据而或者妨碍证人出庭作证的可能，其实质是对诚实信用原则的违背。放任这种现象的发生，必然会损害程序正义和诉讼的权威性。这种情况下导致事实真伪不明的责任显然在对方，如果采用"谁主张，谁举证"的原则，显然违背法律所追求的公平与正义。因此，各国对于此类行为，大都在公法上明文规定了相应的制裁措施。比如，我国《民事诉讼法》规定，当事人或其他诉讼参与人"伪造、毁灭重要证据的"，可予以罚款、拘留，构成犯罪的可以追究刑事责任。当然在诉讼程序由职权主义向当事人主义转向的今天，此类规定已经不合时宜。因此，最高法院《证据解释》第75条对此做出了修正：规定，在此情况下可以推定当事人主张的此证据指向的事实成立，除非对方还可以提出相反证据加以推翻。这种提供相反证据推翻特定事实的举证现象便是举证责任倒置。
应当注意的事，举证责任的倒置原因纷繁复杂，并不仅仅包括上述几点原因，上述原因也非必然原因。实行举证责任倒置在大陆法系须有明确法律规定，而在英美法系国家则赋予法官和陪审团综合各种原因自由裁量的权力。虽然，最高法院的《证据规定》，规定了法官在举证责任划分上的自由裁量权，当应当综合各种原因，审慎适用，南京彭宇案件的影响，至今余波未消，与法官在举证责任划分上滥用自由裁量权有着莫大的关系。
3平等就业权案件采取举证责任倒置的必要性
由于就业歧视案件的特殊性，在诉讼过程中要证明歧视行为的成立，需要提交两方面的证据：区别对待是否存在且区别对待是否是无法获得工作岗位的原因；区别的标准是否超出了"胜任工作所必须的条件"。前者，需要的获得其他应聘者的资料，从证据距离上来说，被告方显然更容易或得相关资料。从举证能力上来说，后者则需要一定的财力和相当的专业知识，这对于应聘者而言是相当困难的，而对于招聘方则是相对简单的。从证据妨碍上来说，在就业歧视中的证人相当一部分已经成为被告的员工，有的被告还会与员工签订保密协议。关键的证据、资料，比如入职考试中的其他员工的考试成绩、体检报告，都处于被告的掌控下。在此情况下如果采用一般举证规则，很容易造成举证妨碍。另外，反就业歧视立法本身的宗旨，就是保护在市场竞争中处于弱势地位劳动者群体，采用举证责任倒置完全符合这一宗旨，我国在涉及双方隶属关系的劳动争议案件中即采用了举证责任倒置原则，也体现了这一点。因此，不管是大陆法系国家还是英美法系国家，虽然没有明确规定此类案件是否实行举证责任倒置，但涉及以上两方面的证据的举证责任分配时，均实行举证责任倒置，原告只需向法庭指出存在差别待遇。另外相对于现阶段举证较为容易的直接歧视，我们可以预见，一但就业歧视案件能够获得及时、有效的司法救济，大量的直接歧视必然转变为具有相当隐蔽性的间接歧视，原告举证将更加困难，举证责任的倒置显得更加必要。
4 具体对策
虽然举证责任分配制度属于程序法的范畴，但按照我国目前的作法，对于一些特殊举证责任分配制度通常在实体法中加以特殊规定，如《侵权法》、《环境保护法》都对一些特殊举证责任分配制度做出了规定。因此，前述在《反就业歧视法》中规定科学合理的举证责任制度并无不妥，对于保护劳动者的平等就业权也有着重要的意义。由于劳动者在就业歧视案件中往往处于弱势的地位且举证存在难度，在制定举证责任规则的时候应当注意对劳动者的特殊保护。对此，可参考西方国家比较通行的举证责任转移或倒置制度。在就业歧视案件中，原被告双方都承担一定的举证责任，而不是完全豁免原告的举证责任。其中，原告需要提出一般人在一般状态下认为构成歧视的事实与证据。这些事实与证据以一般人的理解为标准，不需要达到严格意义上的准确充分的程度。之后，举证责任发生转移，转由被告就不存在就业歧视或者存在其它法定抗辩事由举证。采用这种规则，有利于减轻原告的举证责任。同时由于在就业歧视案件中，被告掌握着大量证据，采用这种制度也有利于法庭收集足够的证据查明事实真相。
参考文献：
①李浩．证明责任：民事诉讼的脊椎[J]．中国律师，1999（12）：54-56．
②[德]莱奥·罗森贝克，庄敬华译：证明责任论--以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写北京：中国法制出版社，2002：17-18．
③李浩．民事证明责任研究[M]．北京：法律出版社，2003．164．
④卢青．论民事举证责任的倒置[D]．青岛大学硕士学位论文，2008．
作者简介：吴启敏（1986- ），男，汉族，山东高密人，天津商业大学2009级法学理论专业硕士研究生，主要从事比较法律文化研究。
关键词：平等就业权；举证责任
1举证责任的一般理论
学者李浩曾经将举证责任简洁地概括为，"民事诉讼中的证明责任，又称举证责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。"① 此处的举证责任，被称为结果意义上的举证责任。举证责任的另一种意义上的负担，是向法院提供证据的负担，我国学者将其称为行为意义上的举证责任。
关于两者的关系，以德国学者罗森贝克被的学说最为流行，其主要内容为："证明责任所表明的意思是:一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任。对于证明责任问题的另一层含义，即不考虑负有证明责任的当事人的任何证明活动，只考虑诉讼活动的结果，以及重要事实的不准确性。"②由此，我们不难理解民事诉讼中举证责任的双重含义：一方面是指具体在诉讼辩论过程为自己主张的事实提供证据的证明责任，即行为意义上的责任；另一方面是指与在主要事实真伪不明的情况下承担不利后果的风险，即结果意义上的举证责任。二者的逻辑关系表述为，结果意义上的举证责任划分决定当事人所需要主张的事实，当事人主张的事实决定其行为意义上的举证责任。因此，所谓举证责任的划分即是风险承担的划分。
2举证责任倒置
举证责任倒置：所谓举证责任倒置是指"按照法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任"③。其实质在于转移败诉风险，目的在于查明案件真相，以实现法律的公平与正义。举证责任倒置实施的原因多种多样，概而言之主要有如下几个原因："证据距离、举证能力、举证妨碍、立法宗旨"④。
证据距离，即举证是否方便，哪一方离证据距离更近。据根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，"涉及用人单位做出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负责举证，而如果劳动者持有用人单位的工资欠条而无其它争议的不适用此规定"。笔者认这显然是考虑到证据距离的因素。其它，比如在医疗侵权纠纷中、产品缺陷责任重，作为被告的侵权方显然更容易掌握相关证据资料，比如病例、各种医疗记录、处方、生产流程、生产标准、相同的产品、用工记录和考勤表等相关证据。出于防止承担败诉责任的目的，被告方显然不会主动提供这些材料，如不采用举证责任倒置的方式，法庭显然难以查明事实真相。
举证能力，主要是指调查取证、利用证据的能力。诉讼过程中当事人虽然法律地位平等，但在知识水平、财力和人力上的差别，使之在举证能力上存在很多差别。例如，在一些环境侵权、产品责任侵权、医疗侵权纠纷中，缺少专业知识和相关检测能力的当事人，在面对专业而又实力强大的被告时，拘泥于"谁主张，谁举证"的原则，显然无益于公平与正义的实现。最高法院的《证据解释》第7条也规定了，要综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担，明确说明了举证能力对于举证责任划分的意义。
举证妨碍，是指存在对方由于害怕败诉而不提交重要证据而或者妨碍证人出庭作证的可能，其实质是对诚实信用原则的违背。放任这种现象的发生，必然会损害程序正义和诉讼的权威性。这种情况下导致事实真伪不明的责任显然在对方，如果采用"谁主张，谁举证"的原则，显然违背法律所追求的公平与正义。因此，各国对于此类行为，大都在公法上明文规定了相应的制裁措施。比如，我国《民事诉讼法》规定，当事人或其他诉讼参与人"伪造、毁灭重要证据的"，可予以罚款、拘留，构成犯罪的可以追究刑事责任。当然在诉讼程序由职权主义向当事人主义转向的今天，此类规定已经不合时宜。因此，最高法院《证据解释》第75条对此做出了修正：规定，在此情况下可以推定当事人主张的此证据指向的事实成立，除非对方还可以提出相反证据加以推翻。这种提供相反证据推翻特定事实的举证现象便是举证责任倒置。
应当注意的事，举证责任的倒置原因纷繁复杂，并不仅仅包括上述几点原因，上述原因也非必然原因。实行举证责任倒置在大陆法系须有明确法律规定，而在英美法系国家则赋予法官和陪审团综合各种原因自由裁量的权力。虽然，最高法院的《证据规定》，规定了法官在举证责任划分上的自由裁量权，当应当综合各种原因，审慎适用，南京彭宇案件的影响，至今余波未消，与法官在举证责任划分上滥用自由裁量权有着莫大的关系。
3平等就业权案件采取举证责任倒置的必要性
由于就业歧视案件的特殊性，在诉讼过程中要证明歧视行为的成立，需要提交两方面的证据：区别对待是否存在且区别对待是否是无法获得工作岗位的原因；区别的标准是否超出了"胜任工作所必须的条件"。前者，需要的获得其他应聘者的资料，从证据距离上来说，被告方显然更容易或得相关资料。从举证能力上来说，后者则需要一定的财力和相当的专业知识，这对于应聘者而言是相当困难的，而对于招聘方则是相对简单的。从证据妨碍上来说，在就业歧视中的证人相当一部分已经成为被告的员工，有的被告还会与员工签订保密协议。关键的证据、资料，比如入职考试中的其他员工的考试成绩、体检报告，都处于被告的掌控下。在此情况下如果采用一般举证规则，很容易造成举证妨碍。另外，反就业歧视立法本身的宗旨，就是保护在市场竞争中处于弱势地位劳动者群体，采用举证责任倒置完全符合这一宗旨，我国在涉及双方隶属关系的劳动争议案件中即采用了举证责任倒置原则，也体现了这一点。因此，不管是大陆法系国家还是英美法系国家，虽然没有明确规定此类案件是否实行举证责任倒置，但涉及以上两方面的证据的举证责任分配时，均实行举证责任倒置，原告只需向法庭指出存在差别待遇。另外相对于现阶段举证较为容易的直接歧视，我们可以预见，一但就业歧视案件能够获得及时、有效的司法救济，大量的直接歧视必然转变为具有相当隐蔽性的间接歧视，原告举证将更加困难，举证责任的倒置显得更加必要。
4 具体对策
虽然举证责任分配制度属于程序法的范畴，但按照我国目前的作法，对于一些特殊举证责任分配制度通常在实体法中加以特殊规定，如《侵权法》、《环境保护法》都对一些特殊举证责任分配制度做出了规定。因此，前述在《反就业歧视法》中规定科学合理的举证责任制度并无不妥，对于保护劳动者的平等就业权也有着重要的意义。由于劳动者在就业歧视案件中往往处于弱势的地位且举证存在难度，在制定举证责任规则的时候应当注意对劳动者的特殊保护。对此，可参考西方国家比较通行的举证责任转移或倒置制度。在就业歧视案件中，原被告双方都承担一定的举证责任，而不是完全豁免原告的举证责任。其中，原告需要提出一般人在一般状态下认为构成歧视的事实与证据。这些事实与证据以一般人的理解为标准，不需要达到严格意义上的准确充分的程度。之后，举证责任发生转移，转由被告就不存在就业歧视或者存在其它法定抗辩事由举证。采用这种规则，有利于减轻原告的举证责任。同时由于在就业歧视案件中，被告掌握着大量证据，采用这种制度也有利于法庭收集足够的证据查明事实真相。
参考文献：
①李浩．证明责任：民事诉讼的脊椎[J]．中国律师，1999（12）：54-56．
②[德]莱奥·罗森贝克，庄敬华译：证明责任论--以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写北京：中国法制出版社，2002：17-18．
③李浩．民事证明责任研究[M]．北京：法律出版社，2003．164．
④卢青．论民事举证责任的倒置[D]．青岛大学硕士学位论文，2008．
作者简介：吴启敏（1986- ），男，汉族，山东高密人，天津商业大学2009级法学理论专业硕士研究生，主要从事比较法律文化研究。